CE-13001-23-31-000-1995-0101-01(0628-99)-2001

REVOCATORIA DE NOMBRAMIENTO - No vulneración del Estatuto Docente / DOCENTE - Revocación de nombramiento / TRASLADONaturaleza A juicio de la Sala, el traslado es un nombramiento, solo que se dicta respecto de una persona que está en servicio, y por ello, debe tomar posesión del empleo al cual se le traslada. Por ende, a la demandante no le asiste razón cuando plantea que no lo es. El acto de traslado al cargo de Supervisora que se le hizo a la actora, le habría generado una situación particular o creado derechos de la misma índole, solo en la hipótesis de que hubiera tomado posesión del empleo, según lo establece el artículo 27 del decreto 2277 de 1979, como se vio anteriormente. Por ello, al ser evidente que la demandante no tomó posesión, no puede alegar derechos particulares, de manera que la administración no hubiera podido revocar directamente el decreto 1156 del 26 de diciembre de 1994, sin su previo consentimiento expreso y escrito, como lo exige el artículo 73 del CCA. De otro lado, la parte demandada explicó en la contestación de la demanda, que revocó el acto de traslado, porque era violatorio de la ley que ordena que los cargos directivos docentes deben proveerse previo concurso (artículo 127 de la ley 115 de 1994), lo cual, como es cierto, hace evidente que no fue por motivos extraños al interés de la comunidad o por capricho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil uno (2001).- Radicación número: 13001-23-31-000-1995-0101-01(0628-99)

Actor: MARLENE REBECA RUIZ DE AVILA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante Marlene Rebeca Ruiz de Avila contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 11 de agosto de 1998, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del decreto 19 del 6 de enero de 1995 del Alcalde Mayor de Cartagena, que revocó el 1156 del 26 de diciembre de 1994, que la había trasladado al cargo de Supervisora de la Secretaría de Educación.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, refirió la actora, en lo pertinente, que es profesional de la docencia, escalafonada en el grado 13 y los distintos cargos que ha ocupado desde 1979 hasta el de Directora de Núcleo en el municipio de Cartagena; que mediante el decreto 1154 del 26 de diciembre de 1994, la alcaldía Mayor de esta ciudad, organizó el Cuerpo Técnico de Supervisores de la Secretaría de Educación y que por decreto 1156 de la misma fecha, se le trasladó al cargo de Supervisor, del cual tomó posesión ante la Alcaldía el día 28 siguiente, pero que con ocasión del ingreso de nuevo Alcalde, este revocó de manera unilateral, por medio del decreto 019 del 6 de

enero de 1995, sin motivación alguna, entre otros, el decreto 1156, dejando por fuera del cargo de Supervisor a la demandante. Como normas violadas se invocaron los artículos 2, 6, 29, 53, 113, 116 y 315,1 de la Constitución Política; 85 del decreto 1222 de 1986; 1, 2, 3, 5, 26, 27, 28, 31, 34, 36,b; 60 y 68 del decreto ley 2277 de 1979 y 73 y 74 del CCA. El concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 5 a 10 de los autos, en el cual se acusó además al decreto demandado de haber incurrido en falta de motivación. En la contestación de la demanda, la Nación se refirió a los hechos y destacó que la demandante no pudo tomar posesión del cargo al cual había sido trasladada, porque ningún funcionario pudo asumir la responsabilidad de hacerlo ante la inexistencia de disponibilidad presupuestal y porque tampoco se había llevado a cabo el concurso para proveer el cargo; que en tales condiciones no se creó ningún derecho para la actora. El Tribunal denegó las pretensiones al considerar que el nombramiento que se le hizo a la demandante como Supervisora, no lo fue por acto administrativo adecuado, hipótesis prevista en el artículo 45,b del decreto 1950 de 1973 para que proceda la revocatoria de una designación, precisamente porque esta se llevó a cabo en contra vía de los mandatos del artículo 127 de la ley 115 de 1994, que exige que el nombramiento se haga

previo concurso, que no se realizó. En la sustentación del recurso, la demandante alegó que el Tribunal no analizó la denuncia de la violación de los artículos 27, 28, 31 y 36,h del decreto 2277 de 1979, en lo que hace referencia a la estabilidad de los docentes, fuera de que la administración no hizo nombramiento irregular alguno, con inobservancia del artículo 127 de la ley 115 de 1994, pues a la actora se le revocó un traslado y no un nombramiento, porque ella ya se encontraba vinculada a la docencia oficial y se desempeñaba como Directora de Núcleo; que por la misma razón de que a la actora no se hizo nombramiento alguno, tampoco acertó el Tribunal en la aplicación del artículo 45 del decreto 1950 de 1973, cuando en su lugar debió verificar la violación del artículo 73 del CCA; que el Tribunal debió dar por demostrado que la administración actuó por motivos ocultos, extraños al interés de la comunidad o por simple capricho, lo cual está demostrado con el acto acusado que carece de motivación, exigida por la ley.

Para resolver se considera: Ambito de competencia. Ha dicho la Sección reiteradamente

(ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente

contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la demandante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.

1. No se discute que la actora está inscrita en el grado 13 del

escalafón de la carrera docente (f.36).

2. De otro lado, la afirmación de la demandante en el sentido de que había tomado posesión del cargo de Supervisora, no resultó cierta, como lo sostuvo la parte demandada, pues el acta respectiva carece de la firma tanto de ella como del funcionario que debía posesionarla. En tales condiciones, el documento que obra a folio 34, no pasa de ser un formato de diligencia de posesión, sin ningún efecto jurídico.

3. Lo anterior, determina, entonces, que en relación con el cargo de Supervisora, a la demandante no la cobijó el artículo 27 del decreto ley 2277 de 1979, según el cual los educadores oficiales que estén inscritos en el

escalafón docente, gozarán de los derechos y garantías de la carrera, cuando sean designados para un cargo docente en propiedad “y tomen posesión del mismo.”

4. De igual manera, tampoco ve la Sala que en el presente caso, se hubiera infringido por la administración el artículo 28 ibídem, que impide que al educador escalafonado y que esté al servicio oficial, se le pueda suspender o destituir del cargo, sin antes haber sido suspendido o excluido del escalafón, precisamente porque el acto acusado que le revocó el traslado a la

demandante, ni la suspendió, ni la destituyó del cargo de Supervisora, por la obvia razón de que nunca lo asumió. Ella continuó en el destino que venía desempeñando de Directora de Núcleo, según el parágrafo 1º del decreto acusado (f.33).

5. Lo anterior, también sirve para desechar la denuncia por la presunta transgresión de los artículos 31 y 36,h del mismo decreto 2277, que le confieren el derecho a los educadores a permanecer en el servicio y a no ser sancionados, sino de acuerdo con las normas legales.

6. A juicio de la Sala, el traslado es un nombramiento, solo que se dicta respecto de una persona que está en servicio, y por ello, debe tomar posesión del empleo al cual se le traslada. Por ende, a la demandante no le asiste razón cuando plantea que no lo es.

7. El acto de traslado al cargo de Supervisora que se le hizo a la actora, le habría generado una situación particular o creado derechos de la misma índole, solo en la hipótesis de que hubiera tomado posesión del empleo, según lo establece el artículo 27 del decreto 2277 de 1979, como se vio anteriormente. Por ello, al ser evidente que la demandante no tomó posesión, no puede alegar derechos particulares, de manera que la administración no hubiera podido revocar directamente el decreto 1156 del 26 de diciembre de 1994, sin su previo consentimiento expreso y escrito, como lo exige el artículo 73 del CCA.

8. En relación con que la administración actuó por motivos ocultos, extraños al interés de la comunidad o por simple capricho, al no motivar el acto

acusado, no obstante que la ley lo exige, la Sala observa: a) En la demanda, no se indicó cuál es la norma legal que exige que el acto acusado hubiera tenido una motivación expresa, en orden a verificar su transgresión. b) Obviamente, al no estar motivado expresamente el decreto aquí acusado, sus motivos son ocultos, ya que no se concibe un acto administrativo sin motivos, aunque no sean expresos, pero no por ello está viciado de nulidad. c) La parte demandada explicó en la contestación de la demanda, que revocó el acto de traslado, porque era violatorio de la ley que ordena que los cargos directivos docentes deben proveerse previo concurso (artículo 127 de la ley 115 de 1994), lo cual, como es cierto, hace evidente que no fue por motivos extraños al interés de la comunidad o por capricho.

9. Finalmente, la acción tampoco habría prosperado respecto del restablecimiento del derecho pretendido, o sea el reintegro de la actora al cargo de Supervisora o a otro de igual o superior categoría y el pago de los haberes dejados de percibir, porque no sería viable, debido a que el acto acusado no la desvinculó de ese empleo, pues aquella no se posesionó y en el mejor de los casos, de haber prosperado la nulidad del decreto acusado, la situación habría vuelto al estado que tenía antes de haberse expedido, o sea sin posesionarse la actora, y sin que hubiera podido la jurisdicción ordenar su posesión, porque la actora no demostró su derecho para acceder al cargo, esto es, que ganó el concurso que debía convocarse para proveer el cargo,

como lo ordena el artículo 127 de la ley 115 de 1994. En resumen, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 11 de agosto de 1998, en el proceso promovido por Marlene Rebeca Ruiz de Avila. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

EDELMIRA PAVA CORTES

Secretaria Ad hoc