CE-13001-23-31-000-1996-01233-01(21990)-2012

EQUILIBRIO FINANCIERO O ECONOMICO - Contrato estatal. Vigencia de una norma tributaria como causa de su ruptura El principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el régimen jurídico de la contratación pública, consiste, entonces, en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio. (…) ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas. Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la ecuación económico financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, por: a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o

introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador mediante una compensaciónllevarlo hasta el punto de no pérdidao nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura. (..)con independencia de la causa que se invoque como factor de desequilibrio económico y financiero del contrato estatal, dentro de los requisitos necesarios para su reconocimiento y el consecuente restablecimiento de la ecuación contractual, existen unos elementos comunes que deben acreditarse en forma concurrente tales como la imprevisibilidad, la alteración extraordinaria y fundamentalmente la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, pues no es viable inferir a priori que acontecido el hecho del príncipe o el hecho de imprevisión haya necesariamente rompimiento del equilibrio contractual y surja el deber de reparar.

FUENTE FORMAL: Con relación a este tema, se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias: 30 de

octubre de 2003, exp. 17213 y 2 de septiembre de 2004, exp. 14578. CONTRIBUCION ESPECIAL - Impuesto. Rompimiento del equilibrio económico o financiero de contrato estatal En el evento de que el contratista hubiese padecido un daño con ocasión del pago de la contribución especial o del impuesto de guerra, éste se debe a su actividad, en tanto celebró el contrato adicional, estando en libertad de no hacerlo en caso de que no fuera adecuado a sus intereses económicos. De manera que, no puede ser de recibo que una vez celebrado los contratos adicionales, en vigencia de la Ley 104 de 1993, que establecía la contribución en mención, se pretenda o persiga un reconocimiento indemnizatorio por hechos que no son ajenos a la parte que lo solicita, dado que de haber actuado en forma cautelosa no se habrían producido los efectos económicos negativos que afirma soportar. (…) de las pruebas aportadas no es posible inferir que la contribución especial se hubiese cobrado sobre el contrato principal o durante sus dos primeras prórrogas efectuadas en los contratos adicionales en plazo que no debían gravarse y que no quedaban afectados con dicho impuesto (números 194 de 1992 y 242 de 1993), dado que, como se mencionó, en los comprobantes de pago no se realizó una discriminación ni se detalló sobre cuál contrato se realiza el descuento, y tampoco existe experticia que permita al juez dilucidar este punto, luego se deduce que se hicieron con cargo a los contratos adicionales en valor que sí quedaron gravados. Así mismo, aunque se trata de un asunto distinto al desequilibrio económico

alegado, cabe señalar que si se hubiesen efectuado retenciones en exceso del referido impuesto, su devolución debía ser reclamada y demandada por otra vía diferente a la contractual (reclamaciones en sede administrativa y acción de nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente). (…) Siguiendo el criterio jurisprudencial transcrito, basta afirmar que si bien la adopción de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato, es indispensable que el contratista a fin de lograr un reconocimiento por la alteración de la ecuación económica del contrato, demuestre que el mayor valor de la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada, de tal manera que lo podría llevar incluso a asumir pérdidas con la ejecución del contrato. En el presente caso, la sociedad demandante no probó la real situación económica del contrato en cuanto a cargas y beneficios después de los descuentos que por concepto de contribución especial le fueron practicados en algunos pagos, y si las utilidades obtenidas fueron menores a las que proyectó al momento de contratar, o si el pago del impuesto excedió el porcentaje de imprevistos pactado con grave detrimento de sus intereses. Por lo tanto, al no demostrar la parte actora la excepcional onerosidad que supuestamente le representó el cumplimiento de la medida estatal frente a las condiciones generales del contrato pactadas al momento de su celebración, no se cumple con el segundo presupuesto necesario para que se abran paso las pretensiones condenatorias contra la entidad pública demandada, cual es la alteración extraordinaria y anormal de la economía del contrato, o sea, la ruptura del equilibrio económico del mismo.

FUENTE FORMAL: Al respecto ver: Corte Constitucional, sentencia C-083 de 26 de febrero de 1993. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 2 de septiembre de 2004, exp. 14578 y 4 de febrero de 2010, exps. 15.665, 15.400, 16.022 y. 16.017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990)

Actor: SOCIEDADES EQUIPO UNIVERSAL Y CIA. LTDA. Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 31 de mayo de 2001, proferida por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en el departamento de Antioquia, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARANDO que el Consorcio Contratista conformado por las SOCIEDADES EQUIPO UNIVERSAL Y CIA. LTDA., CASTRO TCHERASSI Y CIA. LTDA. Y EL SR. EDGARDO NAVARRO, no está obligado a cancelar el impuesto de guerra consagrado en los artículos 1 y 2 del decreto 2009 de 1992 y

los artículos 123 y 124 de la ley 104 de 1993, causados dentro de la ejecución del contrato 0544 de 1989 y los adicionales 194 de 1992, 242 de 1993, 014 y 462 de 1994, celebrados con el Ministerio de Transporte-Fondo Nacional de Vías-hoy Instituto Nacional de Vías ‘Invías’ sino que el valor de dicho impuesto debe cancelarlo directamente la entidad contratante.

SEGUNDO: CONDENANDO al Instituto Nacional De Vías-‘Invías’ a cancelar a las SOCIEDADES EQUIPO UNIVERSAL Y CIA. LTDA., CASTRO TCHERASSI Y CIA. LTDA. Y EL SR. EDGARDO NAVARRO VIVES la suma de DOS MIL TREINTA Y OCHO MILLONES, OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y CUATRO PESOS ($2.038.867.094) por concepto del impuesto de guerra retenido a los contratistas actualizado con base en el índice de precios al consumidor y del interés de mora causado sobre las mismas sumas.

TERCERO: NEGANDO las demás súplicas de la demanda.

CUARTO: SIN COSTAS.” La sentencia apelada, previo el estudio correspondiente, será revocada por los motivos que se expondrán en la parte considerativa.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 11 de junio de 1996, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de controversias contractuales (art. 87 del C.C.A., modificado por el art. 17 del Decreto 2304 de 1989) las Sociedades Equipo Universal y Cía. Ltda. y Castro Tcherassi y Cía. Ltda. y el señor Edgardo Navarro Vives, formularon demanda

contra el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Se condene al Instituto Nacional de Vías a devolver a las sociedades que represento la suma de $434.933.019,97, que hasta la fecha de ésta demanda ha cancelado a aquel, que constituye el mayor valor que los Contratistas tuvieron que cancelar por concepto de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra.

2. Se condene, igualmente, al Instituto Nacional de Vías a pagar a mis poderdantes por concepto de intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, que no es otra que la del doble bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre la expresada suma de $434.933.019,97, por razón de la mora incurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a la sociedad a los Contratistas que represento desde las fechas en que tuvieron que hacer los pagos y hasta la devolución de los montos correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por concepto de

la Contribución Especial.

3. Se ordene al Instituto Nacional de Vías a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a los Contratistas que represento la suma o sumas que a partir de la fecha de ésta demanda se hubieren visto obligadas a pagar por razón de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra a que se refiere esta demanda.

4. Se ordene al Instituto Nacional de Vías que a partir de la fecha de la sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a los poderdantes en cuyo nombre actúo

y durante el tiempo que quedare para la ejecución final del contrato, los valores correspondientes a la Contribución Especial o Impuesto de Guerra.

5. En subsidio de la petición indicada en el numeral 4) precedente, se ordene al Instituto Nacional de Vías que proceda a partir de la sentencia que ponga fin al presente proceso, a revisar los precios del contrato de obra pública materia de esta demanda, cuyos nuevos precios tendrán una vigencia igual a la que faltare para la finalización del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para poder los contratistas atender a los nuevos costos que surgieron por razón de la aplicación de la ley que estableció la

Contribución Especial o Impuesto de Guerra.”

2. Los fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda son, en resumen, los siguientes: 2.1. El 28 de septiembre de 1989, previo adelantamiento de proceso de licitación pública, el Fondo Vial Nacional, luego Instituto Nacional de Vías, y el Consorcio conformado por las Sociedades Equipo Universal y Cía. Ltda. y Castro Tcherassi y Cía. Ltda. y el señor Edgardo Navarro Vives., suscribieron el contrato número 0544, cuyo objeto según la cláusula primera fue: “EL CONSORCIO CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el FONDO VIAL por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala éste contrato, las obras necesarias para la pavimentación del sector Empalme Anillo Vial Cartagena-Carretera Santa Catalina-Galera-Zamba de la carretera Bayunca-Pontezuela-Galerazamba,, de acuerdo con los planos y las especificaciones suministrados por el FONDO VIAL,

y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.” 2.2. El contrato número 0544 de 1989, se modificó en 4 oportunidades para prorrogar su plazo, ampliar las fianzas o su valor y elaborar nuevos programas de trabajo e inversiones, así: a) Contrato n.° 194 de 1992, adicional n.° 1; b) Contrato n.° 242 de 1993, adicional n.° 2; c) Contrato n.° 014 de 1994, adicional n.° 3; y d) Contrato n.° 462 de 1994, adicional n.° 4. 2.3. En la fecha de presentación de la demanda, el Consorcio compuesto por las Sociedades Equipo Universal y Cía. Ltda. y Castro Tcherassi y Cía. Ltda. y el señor Edgardo Navarro Vives, se encontraba ejecutando el contrato 0554 de 1989 y sus adicionales, pues el plazo de su duración no estaba vencido, y la entidad contratante había recibido las obras realizadas, en forma parcial y, mes a mes, a su entera satisfacción, en prueba de lo cual el interventor designado ha suscrito las actas de obra mensual ejecutada y los comprobantes de pago. 2.4. El día 14 de diciembre de 1992, esto es, 3 años después de suscrito el contrato, el Gobierno Nacional, al amparo del estado de conmoción interior, dictó el Decreto 2009 de aquel año, en cuyo artículo primero dispuso que “todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del presente decreto, suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías

con entidades de derecho público, o celebren contrato de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”. 2.5. El Gobierno Nacional prorrogó la vigencia del estado de conmoción interior, mediante el Decreto 1515 de 4 de agosto de 1993, con base en el cual prorrogó a su vez por 90 días calendario la vigencia del Decreto 2009, esto es, hasta el 2 de noviembre de 1993. 2.6. El día 30 de diciembre de 1993 se profirió la Ley 104 de ese año, en cuyos artículos 123 y 124, se ordenó una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías, la cual se descontaría por la entidad contratante de cada cuenta que se cancelara al contratista. 2.7. No obstante que el contrato materia de esta demanda se suscribió con anterioridad a la vigencia tanto de los decretos como de la ley que establecieron lo que se ha denominado el Impuesto de Guerra y, por tanto, no le eran aplicables las nuevas disposiciones, el Instituto Nacional de Vías procedió ilegalmente a aplicar dichas normativas y a efectuar deducciones de los pagos por obra mensual ejecutada de las actas 40d; 41-3, 42-3, 43-3, 44-3, 45-2, 46-2, 47-2, 48-2, 49-2,

50-2, 51-2, 52, 41d, 42, 43d, 44d, 45d, 46d, 47d, 46d, 49d, 50d, 51-3, 52-2, 53, 54, 55, 51d, 52d, 56, 53d, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 62 (bis), 63, 54-2, 56-2, 57-2, 58-2, 59-2, 60-2, 61-2, 64, 54d, 55d, 56d, 57d, 58d, 59d, 60d, 61d, 62-2, 65, 66, 67, 62, 63, 68, 69, 70, 71, 72, 64d, 65d, 66d, 67d, 73, 68d, 69d, 70d y 71, por un valor total de $434.933.019.97. 2.8. El cobro de la contribución del denominado Impuesto de Guerra constituye un hecho imprevisible e irresistible, que rompió el equilibrio económico del contrato y que debe restablecerse en las mismas condiciones financieras que existían al momento en que el Consorcio compuesto por las Sociedades Equipo Universal y Cía. Ltda. y Castro Tcherassi y Cía. Ltda. y el señor Edgardo Navarro Vives suscribió el contrato con el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías. 2.9. El Consorcio compuesto por las Sociedades Equipo Universal y Cía. Ltda. y Castro Tcherassi y Cía. Ltda. y el señor Edgardo Navarro Vives y otros

contratistas del INVÍAS se quejaron por la aplicación a tales contratos de una ley que no existía cuando se celebraron y procedieron a presentar, cada uno, las correspondientes reclamaciones. 2.10. El Instituto Nacional de Vías, así como otras entidades del Estado, solicitaron conceptos sobre el particular a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el propósito de que se les informara si era procedente o no la aplicación de la ley que imponía la contribución para los contratos de obra pública celebrados con anterioridad a su vigencia. 2.11. Aun cuando los conceptos emitidos -que estima procedentes al casoeran claros en el sentido de que la contribución correspondiente al Impuesto de Guerra no era aplicable para los contratos de obra pública que se hubiesen celebrado con anterioridad a la vigencia de las normas que lo establecieron, el Ministro de Transporte resolvió hacer una consulta sobre el particular a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, quien en concepto de 19 de septiembre de 1994, señaló que el impuesto rige a partir de la fecha de su vigencia y es ajeno a la ecuación financiera del contrato, razón por la cual los mismos no podían ser reajustados para efectos de celebrar contratos adicionales, criterio que está en contradicción con la jurisprudencia de la Sala Contenciosa de la misma Corporación, en particular, las sentencias de 11 de marzo de 1972, exp. 561, y 27 de marzo de 1992, exp. 6353. 2.12. En consecuencia, la expedición de las normas que establecieron la contribución especial del Impuesto de Guerra es un hecho imprevisible e

irresistible para las partes (hecho del príncipe), que implicó para los integrantes del consorcio contratista incurrir en costos adicionales que rompieron el equilibrio económico del contrato al disminuir la utilidad prevista en su ejecución, hecho que es imputable a la entidad contratante y por el que debe responder incluso con el reconocimiento de intereses y adoptando el mecanismo necesario para revisar los precios acordados con el fin de aumentarlos en el porcentaje requerido para atender el Impuesto de Guerra durante el tiempo que resta de ejecución el contrato.

3. Normas infringidas y concepto de la violación El actor consideró que el INVÍAS al no restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato transgredió los artículos 2 y 6 de la Constitución Política; 38 de la Ley 153 de 1887; 86 del Decreto Ley 222 de 1983; 5 numeral 1, 4 numeral 8, 25 numeral 5, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993; 1495, 1496, 1602, 1603, 1604, 1613 y siguientes y concordantes del Código Civil; 822, 831, 868, 870, 871 y 884 del

Código de Comercio. En su concepto los contratos de la administración son ley para las partes y si bien se le conceden a ésta prerrogativas frente a los contratistas, se le otorgan también a éstos derechos que equilibran las cargas en orden a preservar la naturaleza contractual y su bilateralidad, los cuales desconoce el INVÍAS, al aplicar por sí y ante sí una ley posterior. En su criterio, “[n]o restablecer las condiciones

económicas y financieras del contrato materia de esta demanda, así como el ejercicio de facultades en forma arbitraria, no puede ser atribuido sino a la negligencia, ligereza, o descuido de la administración, conductas que no corresponden al deber de proteger a las personas en su vida, honra y bienes”. Así mismo, el INVÍAS no solo omitió el cumplimiento de sus funciones como autoridad, sino que, con su negativa de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, irrespetó las ventajas económicas otorgadas al contratista al pretender que asuma costos adicionales que no le son imputables a él sino a la administración. A su juicio, para deducir la responsabilidad de la administración, en este caso resultan aplicables las teorías del hecho de príncipe y de la imprevisión, según lo enseña la jurisprudencia, toda vez que se presentó un hecho excepcional e imprevisible que rompió el equilibrio financiero del contrato, al imponérsele al contratista el impuesto de guerra, previsto en una ley que es posterior a la elaboración del pliego de condiciones y a la presentación de la propuesta que dio lugar a la celebración del contrato. Concluyó que las partes habían ajustado su voluntad en torno a un régimen impositivo específico, que merece respeto.

4. Trámite de la admisión y traslado de la demanda En auto de 8 de julio de 1996 el Tribunal a quo admitió la demanda y ordenó las notificaciones personales al Agente del Ministerio Público y al demandado.

5. La oposición de la demandada Una vez notificada personalmente la demanda, la entidad pública demandada presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó

otros y manifestó estarse a lo probado en relación con los demás. Formuló las siguientes excepciones: (i) Cumplimiento a lo estipulado en la ley Señaló que el INVÍAS lo único que hizo fue darle cumplimiento a lo preceptuado en las normas impositivas contenidas en el Decreto 2009 de 14 de diciembre de 1992, Decreto 1515 de 4 de noviembre de 1993 y la Ley 104 de 1993. Así, el INVÍAS antes Fondo Vial Nacional, dentro de la vigencia de las disposiciones citadas, al adicionar en valor el Contrato número 544 de 1989 suscrito con la parte demandante, llegó con éste a un nuevo acuerdo y cumplió, como era su obligación, lo ordenado en las mismas. Agregó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto de 17 de mayo de 1994, rad. 601, indicó que a los contratos suscritos al amparo del Decreto Ley 222 de 1983 se les aplica ese estatuto, pero su reforma o adiciones, por tratarse de nuevos acuerdos de voluntades, se rigen por la Ley 80 de 1993 y la nueva legislación, de manera que teniendo en cuenta este concepto es claro que al adicionar en valor el contrato número 544 de 1989, las partes han manifestado su voluntad en forma libre y considerado todas las situaciones que implican su aceptación, en especial, lo relativo a la obligación que tenía el consorcio contratista de cancelar sobre el valor de la adición del contrato, la contribución especial o Impuesto de Guerra. (ii) Inexistencia de la obligación a cargo de la demandada Manifestó que, como consecuencia de la anterior fundamentación también se

configura esta excepción, dado que en el caso concreto lo único que ocurrió fue el cumplimiento y ejecución por parte del ente estatal de un mandato legal, sin que implique la obligación de tener que devolver con su patrimonio la mencionada contribución ni los intereses reclamados. Adujo que el INVIAS sólo recauda los dineros por concepto de la contribución especial y luego los envía al Ministerio de Hacienda o a la entidad territorial respectiva, es decir, que los dineros no entran a sus arcas ni hacen parte de sus ingresos y menos aún de su patrimonio. Insistió en que el contratista conociendo la existencia de la norma que lo obliga al pago de una contribución especial debe proveerla cuando celebre un contrato o lo adicione, pues dentro del mismo tal contribución constituye un costo que debe ser plenamente estipulado en el nuevo contrato (adición en valor), tal y como ocurrió en el contrato 462 de 1994, lo que hace que la contribución aludida “no constituye un hecho imprevisible e irresistible para el contratista (…) Es decir que las partes alteraron y modificaron lo convenido inicialmente y se sometieron a la legislación vigente.” Finalmente, señaló que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto citado, concluyó que el descuento de la contribución especial no alteraba el equilibrio de los contratos.

6. Actuación procesal en primera instancia 6.1. Por auto de 28 de agosto de 1997 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las pedidas por las partes en la demanda y su contestación. 6.2. El 2 de septiembre de 1999 se celebró audiencia de conciliación, la cual resultó fracasada.

6.3. Mediante providencia de 11 de octubre de 1999, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa durante la cual sólo intervino la parte demandante, para solicitar la declaratoria de prosperidad de sus pretensiones, a cuyo efecto reiteró los argumentos expuestos en la demanda e introdujo otros nuevos, así: (i) de las disposiciones contractuales se desprende claramente que en los contratos adicionales, los contratistas no podrían incluir en los precios unitarios que constituirían el nuevo valor del contrato, factores diferentes a aquellos que se tuvieron en cuenta al momento de presentar la propuesta, como podría ser, por ejemplo, nuevos impuestos que afectaran al contrato; (ii) para otros contratos suscritos por la demandante, ésta procedió a restablecerles el equilibrio económico, con lo cual resulta inexplicable que no hubiera hecho lo mismo en los demás contratos que se encontraban en condiciones similares; (iii) las adiciones que se hicieron al contrato principal no tuvieron como fundamento una adición real al contrato, pues nada nuevo se agregó a su alcance físico original, esto es, no hubo una ampliación del objeto contractual, sino una adecuación del valor estimado inicialmente, por cuanto la cantidad de obra a ejecutar había quedado mal calculada; y (iv) en todo caso, con base en la teoría del hecho del príncipe, se rompió el equilibrio financiero del contrato, toda vez que tanto la entidad contratante como la parte actora ajustaron su acuerdo de voluntades en torno a un régimen impositivo específico y vigente que merece el respeto de la ley y de ahí

que el hecho nuevo creado por el Impuesto de Guerra, es exclusivamente imputable al INVIAS, quien debe asumir el riesgo de su restablecimiento. Citó en apoyo las sentencias de 18 de abril de 1989, exp. 5426; 27 de marzo de 1992, exp. 6353; 12 de marzo de 1992, exp. 6759; 19 de septiembre de 1994, exp. 8182, 16 de marzo de 1995, exp. 9863, 9 de mayo de 1996, exp. 10151 y 13 de diciembre de 1997, exp. 7873 del Consejo de Estado, Sección Tercera. 6.4. El Procurador Judicial 22 Administrativo de Bolívar, solicitó acoger las pretensiones, por cuanto la reglas de juego del contrato 0544 de 1989 venían predeterminadas desde la etapa precontractual, en la cual no se mencionaron circunstancias sobrevinientes, sino que se acordaron las pautas económicas del mismo; así “luego que surgió la obligación de contribuir con el impuesto de guerra bajo la normatividad relacionada al principio del contrato que nos ocupa igualmente constituido en ley para las partes, no tenía porque ser alterado en detrimento del contratista en su ecuación financiera…[S]i los adicionales posteriores estaban llamados a ser cobijados por el nuevo dispositivo como lo pregona la parte demandada, porque en este caso se trataba de cumplir la ley, no por ello debió, ni debe perderse de vista que el cumplimiento de la ley aquí bien que se le vea bajo la óptica de un hecho del príncipe o de un acontecer propio o del marco de la teoría de la imprevisión (aunque para nosotros se trata de un

hecho del príncipe), incidió inexorablemente en la ecuación financiera del contrato en condiciones desfavorables para el contratista.”

7. La sentencia impugnada El Tribunal a quo estimó, en primer lugar, que dado que las excepciones formuladas atacaban la esencia misma del asunto, era procedente decidirlas con el fallo de fondo.

Afirmó que la ejecución del contrato principal y de los adicionales estuvo gravada por el impuesto consagrado en el Decreto 2009 de 1992 y por el de la Ley 104 de 1993. Sostuvo que en el Contrato n° 242 de 1993, en su cláusula primera, claramente se señala que el objeto de éste es la ampliación en valor del contrato principal y, a su vez, en el n° 462 de 1994, se reconoce un valor por imprevistos y por obras adicionales, de tal manera que el costo acumulado en la relación contractual ascendió en más de $1.500.000.000oo. Consideró que se cumplió con la condición consagrada en el artículo 123 de la Ley 104 de 1993, dado que se amplió el valor, así como que se reconoció un mayor valor por obra adicional e imprevistos; es decir, a su juicio, los contratos adicionales celebrados luego de la entrada en vigencia de esta ley si estaban gravados por el Impuesto de Guerra. Manifestó, además, que en el presente caso se cumplen los requisitos recogidos por la doctrina para que se configure el hecho del príncipe, así: “a) Medida de carácter general y abstracto, imputable al Estado: se cumple por tratarse de una ley de contenido general y abstracto. b) Naturaleza extraordinaria: tanto el Decreto 2009 de 1992, el cual se expidió con

base en las facultades de conmoción interior, como la Ley 104 de 1993 son extraordinarias e imprevisibles. c) Existencia del daño antijurídico: lo configura el valor deducido por INVIAS, que es una pérdida de la utilidad esperada por los contratistas en la ejecución de la obra. d) Causalidad: la deducción es una aplicación directa de las normas que consagran el Impuesto de Guerra. e) Ausencia de mora del contratista: No se señala por la contraparte y mucho menos por los demandantes, así como tampoco obra prueba en el proceso que demuestre que ellos se encontraban en mora. (…) Por otra parte, debe tenerse en cuenta la imposibilidad que tenían los Contratistas de prever el hecho de que un impuesto de esa naturaleza y calidad llegara a existir, variando de esta manera sustancialmente las condiciones de lo que esperaba ganar, máxime cuando en los Contratos Nro. 242 de 1993 y 462 de 1994 se expresa