CE-13001-23-31-000-1996-01458-01(8749)-2004

DESCRIPCION DE LA MERCANCIA - La DIAN debe acudir al registro del Incomex y demás datos cuando se omitan datos en declaración de importación / PRINCIPIO DE BUENA FE, JUSTICIA Y EQUIDADAplicación en materia aduanera Como se advierte, no es cierto que el Registro del Incomex no contenga tampoco los datos que se omitieron en la Declaración de Importación, pues es claro que la actora especificó que se trataba de cerámica para pared y para pisos, que estas últimas no son de porcelana, que la abrasión es de 40° y que son de primera calidad, luego la DIAN sí tenía otros elementos de juicio para verificar que la mercancía físicamente correspondía con la declarada. En consecuencia, no puede la Administración ordenar el decomiso con la excusa de que con la declaración de importación presentada se podría amparar otra mercancía, pues lo cierto es que, se reitera, bien pudo, con base en la descripción hecha en el Registro de Importación del Incomex, establecer el grado de abrasión de la cerámica que inspeccionó, o su calidad (primera o segunda), o si en realidad no era porcelana, etc., cuestión que ni siquiera intentó, limitándose a decomisar la mercancía alegando una supuesta falta de descripción, la cual, como se vio, no se presentó en el asunto bajo examen. Por lo anterior, en acuerdo con el Tribunal, esta Corporación considera que la DIAN desconoció los principios de buena fe, de justicia y de equidad, pues de haber hecho un esfuerzo bien habría podido comprobar que la mercancía declarada coincidía con las características de la que tuvo a la vista, máxime si,

como lo reconoce, la actora pagó los tributos aduaneros correspondientes a una mercancía que se encontraba clasificada en la subpartida arancelaria declarada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero del dos mil cuatro (2004) Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01458-01(8749)

Actor: EUROMÁRMOL LTDA

Demandado: DIAN DE CARTAGENA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la DIAN contra la sentencia de 6 de septiembre de 2002, por la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA EUROMÁRMOL LTDA., a través de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar que acceda a las siguientes I.1.1. Pretensiones Que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1º. Resolución 36 de 5 de marzo de 1996, por medio de la cual la División Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena decomisó, a favor de la Nación, 2040 mts2 de baldosa en cerámica 41 X 41, colores varios, amparados por la Declaración de Importación núm. 0708525053871-0 de 19 de abril de 1995, y en su defecto, ordenó hacer efectiva

la póliza C.E. 001139 de la Compañía Aseguradora Solidaria de Colombia por valor de $38.755.465.00. 2º. Resolución 55 de 23 de mayo de 1996, por medio de la cual la División Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena confirmó la resolución anterior, al resolver el recurso de reconsideración. I.1.2. Hechos El 19 de abril de 1995 la actora presentó ante la DIAN la Declaración de Importación 0708525053871-0, amparando 2040 mts.2 de baldosa en cerámica 41 X 41, colores varios. Con acta de inspección 82 de 19 de abril de 1995, la División Operativa de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena rechazó el levante de la mercancía antes descrita y procedió a su aprehensión, según Acta 167 de 20 del mismo mes y año, alegando “Omisión en la descripción mínima de la mercancía según Resolución 0259 de enero 19 de 1995, descripciones omitidas: material, utilización, resistencia a la abrasión, fabricante, calidad, nota (1) y (2)”. Con auto 171 de 15 de mayo de 1995 el Jefe de la División de Fiscalización ordenó el reconocimiento y avalúo de la mercancía. Con Oficio 6019 de 18 de mayo de 1995 la actora presentó la Póliza de Cumplimiento C.E. 1139 de la Aseguradora Solidaria de Colombia, como garantía en reemplazo de la aprehensión, según lo establecido en el artículo

24 de la Resolución 1794 de 1993 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, garantía que fue aceptada con sus anexos de modificación C.E. 000001, C.E.000002 Y C.E. 000003, mediante Auto 129 de 26 de mayo de 1995. Mediante Resolución 12 de 26 de mayo de 1995 la División de Comercialización ordenó la entrega de la mercancía aprehendida por haberse constituido garantía en reemplazo de la aprehensión. La DIAN formuló pliego de cargos a la actora y propuso el decomiso de la mercancía, por no cumplir con los requisitos mínimos de descripción señalados en el artículo 1º de la Resolución 259 de 1995 de la Dirección General de Aduanas. La actora dio respuesta al pliego de cargos exponiendo las razones por las cuales no procedía el decomiso de la mercancía, a pesar de lo cual la Administración profirió los actos acusados, el último de los cuales fue notificado por edicto desfijado el 19 de junio de 1996, es decir, que la acción se presentó dentro del término de caducidad (1º de octubre de 1996). I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación La apoderada de la actora señala como violados los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; 35 del C.C.A.; 26, 27 y 28 del C.C.; y 22, 63, 64, 65 y 72 del Decreto 1909 de 1992, y estructuró para el efecto los siguientes cargos: Los actos acusados violan el artículo 29 de la Constitución Política, que

consagra el debido proceso, ya que ordenaron un decomiso que no está previsto como sanción en ninguna de las normas procesales, por haberse omitido algunos de los elementos que integran la descripción mínima de la mercancía. En efecto, la mercancía no se entiende declarada cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación; cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía; cuando la mercancía no corresponda con la descripción declarada; y cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración; y no se entiende presentada la mercancía cuando no se entregan los documentos de transporte a la Aduana; cuando se introduce por territorio no habilitado; cuando no se relaciona en el manifiesto de carga; y cuando se descarga sin la previa entrega del manifiesto de carga, evento ninguno ocurrido en el asunto bajo examen para que se considerara que la mercancía importada por la actora no fue declarada o presentada. En la casilla 44 de la Declaración de Importación 0798525053871-0, que corresponde a la descripción de la mercancía, se observa que aparece consignado lo siguiente: 2040 mts2 de baldosa en cerámica 41 X 41 cms., colores varios. Parte Container No TRLU-238220-8 TRLU-238254-8. En la casilla 28 aparece la subpartida arancelaria 6907900000. La omisión en la descripción de la mercancía es la ausencia total y absoluta de ésta, de tal manera que ni siquiera pueda identificarse. Además se violó el artículo 35 del C.C.A., ya que en los actos acusados

no se controvirtieron ni analizaron cada una de las pruebas invocadas por la actora al responder el pliego de cargos y formular el recurso de reconsideración, como por ejemplo la incongruencia en el Acta de Inspección Física, al consignarse, por una parte, que sí se cumplieron todos los requisitos (casilla 7) y más adelante rechazar el levante por no haberse cumplido con el requisito de la descripción mínima exigida por la Resolución 259 de 1995. Si bien es cierto que el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 prevé que se entenderá como mercancía no declarada aquella respecto de la cual se omitió su descripción, también lo es que dentro de dicho presupuesto no encuadra la omisión en la descripción mínima a la que se refiere la Resolución 259 de 1995, pues el precitado artículo 72 sanciona una conducta de mala fe que difiere, por lo mismo, de la que se origina en un error involuntario. En el caso sub exámine la Administración no presumió la buena fe sino la mala fe de la actora, lo que la llevó a aplicar analógicamente una sanción de decomiso no prevista para el tipo de omisión en que ésta incurrió, cuando lo que debió fue examinar si con esa omisión había evadido el pago de los tributos aduaneros correspondientes, pagando menos de lo que efectivamente había declarado al momento de presentar su declaración de importación, teniendo en cuenta la clase de mercancía importada, su posición arancelaria y la tarifa de impuestos correspondiente a ésta. Los objetivos principales del Decreto 1909 de 1992 son agilizar y efectivizar los procesos aduaneros para evitar subcostos por demoras y

corrupción; garantizar la dinámica de la economía y la competitividad de los productos colombianos en el mercado internacional; y fortalecer los mecanismos de fiscalización con que cuenta la DIAN para evitar la evasión, los cuales no fueron precisamente los que tuvo en cuenta la Administración, ya que al interpretar los artículos 22 y 72 del Decreto 1909 de 1992, al igual que el 1º de la Resolución 259 de 1995, fue mucho más allá del verdadero sentido que quiso darle el legislador. En efecto, el contenido del artículo 22 del Decreto 1909 de 1992 es claro al disponer que la declaración de importación deberá contener, por lo menos, la ubicación e identificación del importador y del declarante autorizado; la modalidad de la importación; la información del documento de transporte; la descripción de la mercancía; subpartida arancelaria, cantidad, unidad, peso, valor; seguros y fletes; país de origen; así como la liquidación privada de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar y su forma de pago; el fundamento de la exención, el tratamiento preferencial y la firma de quien debe suscribir la declaración, lo anterior sin perjuicio de la información adicional que solicite la Aduana para identificar la mercancía y verificar el cumplimiento de las normas aduaneras. Al ir más allá del sentido natural y obvio, la DIAN desconoció el artículo 28 del C.C. La principal actividad de la actora consiste en el corte, tallado y acabado de piedra (mármol y piedra para construcción), para lo cual importa el material en forma de baldosas, listelos y cenefas que, por su gran variedad y características

peculiares de cada una de éstas, como son la calidad, dimensión, color, etc., dificulta su descripción detallada, sobre todo cuando se trata de cantidades considerables. Por lo anterior, la actora lo que hace es que la mercancía importada al momento de su nacionalización sea fácilmente identificada por las autoridades aduaneras al momento de hacer la debida confrontación entre el documento que contiene la descripción y la inspección física en puerto, para lo cual describe la mercancía, señala la subpartida arancelaria, cantidad, peso, valor, etc. Al desconocer la DIAN esta situación y concluir que la mercancía debía decomisarse, desestimó que el artículo 22 exige que “por lo menos” se cumplan los requisitos en él previstos, dentro de los cuales se encuentra el de la descripción mínima. En el caso sub júdice injustamente se le dio tratamiento a la mercancía legalmente importada como si fuera de contrabando, a pesar de que había sido nacionalizada con el cumplimiento de todos los requisitos y el pago de todos los impuestos exigidos por las normas aduaneras, entre otras, el artículo 22 ya analizado. El artículo 63 del Decreto 1909 de 1992 establece que las operaciones aduaneras deberán realizarse teniendo en cuenta que en su desarrollo debe prevalecer el servicio ágil y oportuno al usuario aduanero, y que al resolver los conflictos sobre trámites y procedimientos administrativos deben tener prioridad estos criterios frente a las formalidades; por su parte, los artículos 63 y 64, ibídem, consagran, respectivamente, los principios de eficiencia y justicia. En la actuación adelantada contra la actora se tuvieron en cuenta

aspectos formales sobre los trámites esenciales, y se obligó prácticamente al importador a que constituyera una póliza de cumplimiento para hacerle entrega de la mercancía aprehendida, además que a esta última se le consideró como de contrabando, a pesar de que había sido nacionalizada con el cumplimiento de todos los requisitos y el pago de todos los impuestos exigidos por las normas aduaneras y, por lo tanto, el principio de justicia no fue el que prevaleció. La DIAN adoptó la decisión acusada con base en su propio criterio, sin tener en cuenta los elementos dados por el artículo 65, ibídem, esto es, los principios de eficiencia y justicia y la valoración de los hechos y pruebas que obraban en el expediente y las reglas de la sana crítica.

I. 2. Contestación de la demanda La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al contestar la demanda expresa que al momento de presentar la actora la declaración de importación se encontraba vigente la Resolución 259 de 1995, en donde se establece que la descripción de las mercancías deberá contener la partida arancelaria, el material, la utilización, la presentación, las dimensiones, la unidad comercial, la resistencia a la abrasión, las normas internacionales, el fabricante, la calidad (1ª o 2ª).

Como la descripción de la mercancía por parte de la actora fue insuficiente, se considera no amparada en la declaración, de acuerdo con lo establecido en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992. Frente a tal situación el importador no puede acudir al mecanismo de la corrección de la declaración de importación, por expresa disposición del

parágrafo del artículo 59 del Decreto 1909 de 1992. En consecuencia, se debe acudir a la presentación de una declaración de legalización, lo cual implica el pago de una sanción por rescate. Describir una mercancía es consignar los datos que representen las características suficientes y necesarias para su identificación e individualización. Por eso, si no están todos los datos “mínimos” se considera una omisión en la descripción, pues de otra manera se desnaturaliza la finalidad de control que se intenta implementar con esta clase de disposiciones.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA Para adoptar la decisión recurrida, el fallador de primera instancia consideró: La discusión se centra en determinar si por no llenar los requisitos mínimos exigidos en la Resolución 259 de 1995 de la DIAN, la mercancía importada no se considera descrita y, por lo tanto, le era aplicable la sanción administrativa del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 o si, por el contrario, sí se considera descrita y, en consecuencia, no procede la sanción y mucho menos el decomiso.

Con ponencia del Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Sección Primera, en sentencia de 18 de mayo de 2000, sostuvo: “Esta Corporación en numerosas oportunidades ha reiterado que no puede confundirse la omisión de una descripción de la mercancía con la deficiencia en la misma. Sin embargo, ha sido enfática en cuanto a que en la aplicación de este criterio deben tenerse en cuenta las especiales circunstancias que rodean cada caso en particular . “... Y es que los elementos esenciales de individualización varían de acuerdo con la naturaleza de la mercancía.

“En efecto, en tratándose de la importación de vehículos, por ejemplo, en principio, lo relevante sería la marca, el modelo y el número de motor; el número de la serie, si bien contribuye a una mejor identificación, su omisión podría no ser obstáculo para su adecuada individualización”. Puede concluirse que todo bien o mercancía posee elementos característicos que lo identifican, califican, tipifican e individualizan. Dichos elementos pueden ser absolutamente necesarios para identificar la mercancía y otros pueden ser simplemente concurrentes de su naturaleza que ayudan a caracterizarlo, pero que no son de su esencia. La descripción de una mercancía será tal si contiene por lo menos los elementos esenciales que resultan imprescindibles, de tal manera que si falta uno o más elementos no esenciales podría calificarse como deficiente, pero nunca como inexistente u omitida. En cambio, si se echa de menos uno de los caracteres esenciales, la descripción reseñada en la declaración de importación no resulta idónea para identificar el objeto que se intenta describir, por lo que habría omisión. En la declaración de importación, la actora describió así la mercancía: “2040 m2 BALDOSAS EN CERÁMICA 41 X 41 CMS. COLORES VARIOS.

TRLU-238220-8 TRLU-238251-8”.

Los funcionarios de la División Operativa de la DIAN de Cartagena rechazaron el levante de la mercancía y procedieron a su aprehensión, fundamentándose en que en la declaración se omitieron el material, la utilización, la resistencia a la abrasión, el fabricante, las normas internacionales, la calidad y las notas 1 y 2, requisitos mínimos de descripción exigidos por la

Resolución 259 de 1995. El Tribunal considera que no se configura en la conducta de la actora omisión en la descripción, pues los elementos esbozados en la declaración coinciden en su totalidad con la mercancía que se halló en los contenedores. Sobre el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, norma que aplicó la Administración, también el Consejo de Estado sostuvo: “Y es que ante todo, como lo ha reiterado la Sala en otros pronunciamientos, entre ellos en sentencia de 29 de octubre de 1998, Consejero Ponente Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, los eventos a los cuales se refiere el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 sancionan conductas dolosas o de mala fe. De ahí la necesidad de analizar las circunstancias que rodean las distintas operaciones administrativas, pues si de las mismas no se advierte el ánimo defraudatorio frente al Estado, la sanción a aplicar no puede ser la misma que se ha señalado para todas las conductas y menos aun acudiendo a ello por analogía”. Se colige, entonces, que el supuesto de hecho del artículo 72 tiene que ver con conductas dolosas o de mala fe, y que tal circunstancia se descubre analizando todas las actuaciones que comprende la operación administrativa de que se trate. Por lo tanto, no basta que la conducta del particular encaje objetivamente en la hipótesis fáctica de la norma, sino que se requiere, además, un elemento subjetivo, cual es el dolo o la mala fe, es decir, el ánimo de defraudar al Estado. Examinados los antecedentes administrativos, el a quo observa que la

única anomalía endilgada a la actora fue la supuesta omisión de la descripción, pero no se discutió nunca la regularidad del resto de la actuación. Es así como a folio 220 del cuaderno de pruebas se verificó por parte de la DIAN que la mercancía cumplía con los requisitos de la modalidad declarada, que la declaración estaba correctamente diligenciada, que los tributos se liquidaron y pagaron correctamente, que la declaración se presentó y se solicitó el levante oportunamente, que la declaración contenía los datos sobre la modalidad de la importación, subpartida arancelaria, descripción de la mercancía, cantidad, valor, etc. Así las cosas, se observa que la actora no buscó obtener ventaja patrimonial alguna, ni la evasión de ningún impuesto, ni el menoscabo del erario público, por lo que se descarta un acto de mala fe. Si se produjo alguna deficiencia en la descripción de la mercancía, esta no fue esencial y tampoco de mala fe, por lo que la sanción impuesta por la DIAN era improcedente, por ausencia de responsabilidad. En este caso concreto la DIAN no aplicó el espíritu de justicia a que se refiere el artículo 64 del Decreto 1909 de 1992, pues no se ciñó a los postulados de la buena fe. Se declara entonces, la nulidad de los actos acusados, y se restablece el derecho en el sentido de declarar que la actora no está obligada a pagar la sanción impuesta, ni a entregar la mercancía objeto de decomiso.

III. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la DIAN recurrió el fallo proferido por el Tribunal

Administrativo de Bolívar, pues considera que el análisis de este no resulta conforme con la finalidad de las normas aduaneras, ya que la seguridad fiscal del Estado no se afecta sólo con la evasión en el pago de los tributos, sino también cuando no se cumplen las obligaciones formales, como la de describir de manera completa la mercancía en la declaración de importación. De acuerdo con el artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, la declaración de importación debe contener los datos relativos a la operación, tales como número y fecha del manifiesto de carga, identificación, ubicación del importador y del declarante autorizado, modalidad de la importación, documento de transporte, descripción de la mercancía, subpartida arancelaria, cantidad, unidad, peso, valor, seguros, fletes, país de origen, así como la liquidación de los tributos aduaneros, entre otros. Desde el punto de vista sustancial la declaración de importación es el documento que le concede al Estado la certeza sobre la mercancía que ingresa al territorio nacional, determinando el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, incluidos el valor en aduana y la autoliquidación de las bases para los tributos aduaneros. Es el documento que le permite al interesado disponer de la mercancía; y le permite a la mercancía misma circular libremente por el territorio nacional. Si en el proceso de nacionalización se detectó que la mercancía no está descrita en la declaración de importación que se presentó, entonces no era procedente concederle la libre circulación, pues se tipifica una falta administrativa al régimen de aduanas. La incertidumbre por la falta de descripción de la mercancía afecta gravemente la seguridad fiscal del Estado y el orden público económico, en la

medida de que con esa misma declaración se pueden amparar mercancías idénticas que no hagan su paso por la Aduana de manera correcta. En la Resolución 259 de 1995 de la DIAN se establecieron unos datos mínimos de descripción para determinadas mercancías de acuerdo con su clasificación arancelaria, y para las que no estuvieran en el listado se exigió de manera general que se identificaran con los elementos que las caracterizan. La idea, tanto del artículo 22 del Decreto 1909 de 992, como de la Resolución citada, era permitir la individualización de la mercancía, de tal forma, que no pudiera confundirse con otra de su mismo género y especie. La mercancía decomisada, consistente en baldosas, se clasificaba en el arancel de aduanas por la subpartida arancelaria 69.07.90.00.00, para la cual se establecieron datos mínimos obligatorios de descripción en la declaración de importación, consistentes en: material, utilización, presentación, dimensiones, unidad comercial, resistencia a la abrasión, normas internacionales, fabricante, calidad primera o segunda. Nota 1: para pisos no es indispensable detallar el material; para azulejos especificar si el material es monocultura. Nota 2. Para piso anotar la resistencia a la abrasión. La actora desatendió las anteriores reglas, ya que se limitó a decir que se trataba de 2040 mts2 de baldosas en cerámica 41 X 41, colores varios, descripción que no permite identificar ni singularizar la mercancía importada, pues omitió el material, la utilización, la resistencia a la abrasión, el fabricante y la

calidad, datos ni más ni menos que el legislador consideró indispensables para individualizar este tipo de mercancía. Los datos echados de menos en la declaración de importación no afloran en los documentos soporte de la misma, tales como el registro del Incomex, la factura comercial y el conocimiento de embarque. Por eso, la causal de decomiso utilizada por la Administración se encuentra plenamente probada y de acuerdo con las exigencias contenidas en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992. La norma citada, para la configuración del decomiso, no condiciona a la evasión del pago de tributos aduaneros, sino que se tipifica con la ocurrencia del hecho objetivo de no describir de manera completa la mercancía en la declaración de importación. Las faltas administrativas, a diferencia de las penales, no exigen ni dolo ni culpa, pues basta la materialidad de la conducta para que se establezca la responsabilidad del agente, pues el elemento intencionalidad sería valorable en una persona natural y no en una jurídica. No era necesario, entonces, que la Administración entrara a demostrar la existencia del ánimo doloso en la defraudación del Estado, pues bastaba demostrar la ocurrencia material de los elementos de la infracción para imponer las consecuencias jurídicas que la ley autoriza. Sobre la responsabilidad objetiva que se maneja en el terreno del derecho administrativo sancionador es abundante la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha mantenido en este sentido uniformidad de criterio: “Tampoco exonera de la imposición de la sanción la falta de culpa, el error excusable de buena fe, ni la ausencia de dolo, alegado en la demanda, porque como bien lo anota la colaboradora fiscal, tratándose de

contravenciones administrativas, la responsabilidad es de carácter meramente objetivo, y resulta de la simple trasgresión de la norma...” (exp. 4747, Sección Cuarta, Consejero Ponente, Dr. Delio Gómez Leyva, 11 de octubre de 1993). “Con relación a los otros dos aspectos fundamentales de la apelación, referidos a la no aplicación de los principios del Derecho Penal al Derecho Administrativo, especialmente en cuanto a sanciones se refiere, ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado al analizar dicho aspecto deslindando la sanción que se impone por violación de las normas y reglamentos administrativos, de la sanción por violación de las normas penales, pues mientras en la primera se regulan objetivos públicos del Estado, en la imposición de la sanción penal se castiga una falla por una conducta antisocial que lesiona el interés general y produce un daño social. Diferencia de objetivos y normatividad que determinan mecanismos sancionatorios autónomos sin interdependencia, debiendo aplicarse obligatoriamente la disposición administrativa especial, con las previsiones allí señaladas sobre el hecho que da lugar a la sanción, el procedimiento aplicable, el monto de la sanción y la oportunidad para su imposición (término), sin tener que recurrir a normas diferentes distintas del ordenamiento administrativo especial” (Exp. 3622, Sección Cuarta, Consejera Ponente, Dra. Consuelo Sarriá Olcos, de 28 de febrero de 1992).

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación no rindió concepto.

V. LA DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S La DIAN ordenó el decomiso de la mercancía de propiedad de la actora, al considerar que no se encontraba identificada y, por lo tanto, entendió que no se encuentra amparada en la declaración de importación. El fundamento legal para adoptar la decisión cuestionada, fue el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, que reza: “Artículo 72.- Mercancía no declarada o no presentada. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentre amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o ésta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración...”. En el recurso de apelación la DIAN insiste en que la actora no dio cumplimiento a los requisitos mínimos establecidos en la Resolución 259 de 1995 de la Dirección General de Aduanas, la cual para los productos comprendidos en la subpartida arancelaria 69.07.90.00.00 son los siguientes: “BALDOSAS, CUBOS, DADOS Y ARTÍCULOS SIMILARES DE CUALQUIER FORMA EN LOS QUE LA SUPERFICIE PAYR PUEDA INSCRIBIRSE EN UN CUADRADO DE LADO INFERIOR A 7 cm; LOS

DEMÁS SIN BARNIZAR NI ESMALTAR

“- Material “- Utilización “- Presentación “- Dimensiones “- Unidad cial.: m2

“- Resistencia a la abrasión “- Normas internals. “- Fabricante “- Calidad: primera o segunda “NOTA: Además de los requisitos anteriores se debe tener en cuenta: “1. Especificar en material para pisos si son porcelánicos o no. “2. Para pisos anotar la resistencia a la abrasión”. En la Declaración de Importación número 0708525053871-0 la actora describió así la mercancía importada (folio 77 del cuaderno principal): “2040 M2 BLADOSA EN CERÁMICA 41 X 41 CMS. COLORES VARIOS.

TRLU-238220-8 TRLU-238254-8”.

En la casilla 15 se dejó dicho que el exportador o proveedor es SANCHIS AZULEJOS y en la casilla 28 se señaló como subpartida arancelaria 6907900000. Afirma la DIAN en su recurso que los datos que omitió la actora en su Declaración de Importación no encuentran soporte en el registro del Incomex, como tampoco en el conocimiento de embarque. A folio 78, ibídem, obra el Registro de Importación del Incomex, en cuya casilla 17, correspondiente a la “DESCRIPCIÓN DE LA MERCANCÍA” se lee:

“CERÁMICA PARA ENCHAPE DE PISOS Y PAREDES. UNDIAD

COMERCIAL: M2, RESISTENCIA: 40°, NORMAS: NO APLICA,

FABRICANTE/PAÍS: SANCHIS AZULEJOS/ESPAÑA. NO

PORCELÁNICO. CALIDAD: PRIMERA. TIPO: UNICO. BALDOSA EN

CERÁMICA. DIMENSIONES 31 X 31 CMS. COLORES VARIOS....”.

En la casilla 18, aparece como subpartida arancelaria la número 69.07.90.00.00. A folio 79 se solicita la modificación de las dimensiones, en el sentido de que donde aparece 31 X 31, debe decir: 41 X 41 CMS. Como se advierte, no es cierto que el Registro del Incomex no contenga tampoco los datos que se omitieron en la Declaración de Importación, pues es claro que la actora especificó que se trataba de cerámica para pared y para pisos, que estas últimas no son de porcelana, que la abrasión es de 40° y que son de primera calidad, luego la DIAN sí tenía otros elementos de juicio para verificar que la mercancía físicamente correspondía con la declarada. En consecuencia, no puede la Administración ordenar el decomiso con la excusa de que con la declaración de importación presentada se podría amparar otra mercan