CE-13001-23-31-000-1996-10988-01(25800)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ENTIDAD PÚBLICA / MUNICIPIO /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Atendiendo a la naturaleza del municipio de Turbaco, de entidad pública y estatal, sus controversias son de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo; ahora, es esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 ejusdem, subrogado por el Decreto 597 de 1988, le asignaba el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos. De otro lado, como la controversia gira en torno al incumplimiento de unos contratos estatales, la acción procedente es la contractual, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, como lo hizo la parte actora.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / DECRETO 597 DE 1988 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 129 NUMERAL 1 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 17 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL /

CONTRATO DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA / CONTRATO ESTATAL DE

EJECUCIÓN INSTANTÁNEA / CONTRATO DE EMPRÉSTITO / OBLIGACIÓN DE PAGO / OBLIGACIÓN DE PAGAR SUMA DE DINERO El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el Decreto 2304 de 1989 , estableció una regla general para el cómputo de la caducidad de la acción de controversias contractuales, consistente en la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho, a partir de la cual se tenían dos años para instaurarla. En el sub lite se tiene que se trata de un contrato estatal de ejecución instantánea, sin cláusula de liquidación. En consecuencia, el trámite liquidatorio no le es oponible.

CONTRATO DE EMPRÉSTITO / CONTRATO ESTATAL / PAGARÉ / PLAZO

DEL CONTRATO / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN Atendiendo a que los pagarés que respaldaban los contratos de empréstito vencían el 12 de julio de 1995, es claro que estos últimos fueron suscritos doce meses antes, esto es, el 12 de julio de 1994, en tanto en su cláusula tercera, cuya redacción es la misma, se acordó que la exigibilidad de los créditos se verificaría al vencimiento de ese plazo, contado a partir de la suscripción de los empréstitos (…), fecha para la cual se encontraba vigente la Ley 80 de 1993, razón por la cual

es el régimen jurídico aplicable al presente asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

VALORACIÓN PROBATORIA / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA SIMPLE / VALOR DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Igualmente, es preciso advertir que algunos documentos fueron allegados en copia simple, pero los mismos no fueron tachados por la demandada, razón por la cual se valorarán sin otra consideración, como la Sección lo tiene establecido.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la copia simple de documento, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

VALORACIÓN PROBATORIA / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR

PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / PRUEBA TRASLADADA /

VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TRASLADADA / PROCESO PENAL /

CONTRATO DE EMPRÉSTITO / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO

[S]e valorarán las pruebas trasladadas del proceso penal seguido en contra del alcalde municipal que suscribió los contratos de empréstito en estudio, allegadas en copia auténtica, en tanto se trata de pruebas que una vez aportadas al proceso no fueron cuestionadas, en la misma dirección que ha admitido la Sección en un

caso similar donde se reclamaba al municipio de Turbaco por las mismas acreencias que aquí se reclaman por parte de otro particular.

NOTA DE RELATORÍA: Ver decisión de caso similar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de julio de 2013, exp. 25.254, M.P.

Enrique Gil Botero. MUNICIPIO / CONTRATO DE EMPRÉSTITO / ALCALDE / PROCESO PENAL / PAGARÉ / NULIDAD DEL CONTRATO / NULIDAD / NULIDAD DEL CONTRATO DE EMPRÉSTITO / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Del análisis conjunto de las pruebas arriba relacionadas se tiene que, aunque se firmaron unos contratos de empréstito, respaldados con sus respectivos pagarés, dentro del investigativo penal se determinó (i) que varios habitantes del municipio de Turbaco le entregaron directamente al señor (…), alcalde de esa municipalidad, altas sumas de dinero en calidad de préstamo; (ii) la entrega de esos dineros fue respaldada con varios cheques de las cuentas del municipio; (iii) que ante la falta de fondos de esos títulos valores fueron devueltos a la Tesorería municipal de Turbaco; (iv) que antes de finalizar el período del alcalde municipal, los acreedores le exigieron el pago de sus créditos, para lo cual se firmaron los contratos de empréstito y los pagarés que aquí se reclaman (…) los contratos de empréstito, cuyo pago se reclama, se suscribieron con posterioridad a la entrega del dinero al representante del municipio accionado, es decir, se trata de hechos

cumplidos que se intentaron legalizar a través de tales acuerdos. (…)en [un caso similar decidido por la Sala] se consideró más prudente optar por declarar la nulidad absoluta de los contratos de empréstito, tal como se pidió en la quinta pretensión subsidiaria de la demanda en ese proceso y se reiteró en el presente asunto y en la misma pretensión, razón por la cual la Sala acompaña esos argumentos que fueron presentados. Nulidad absoluta que, cumplidos los requisitos para el efecto , no le es dado al juez sustraerse de su declaratoria, en tanto el ordenamiento jurídico la impone, sin consideración a la posición subjetiva de las partes, quienes no pueden escudarse en la actitud contractual de su contraparte para justificar vicios que tienen la naturaleza de insaneables, en tanto el legislador los consideró determinantes para la validez de los negocios jurídicos.

NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de julio de 2013, exp. 25.254, M.P. Enrique Gil Botero.

RESTITUCIONES MUTUAS / IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIONES MUTUAS / NEGACIÓN DE RESTITUCIONES MUTUAS / MUNICIPIO / CONTRATO DE EMPRÉSTITO / ALCALDE / PROCESO PENAL / PAGARÉ / NULIDAD DEL

CONTRATO / NULIDAD / NULIDAD DEL CONTRATO DE EMPRÉSTITO /

DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

[S]e impone negar las restituciones mutuas, en tanto las condiciones exigidas por

el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 no están satisfechas. De otra parte, conviene señalar que tampoco es posible acceder a las pretensiones de la demanda bajo la teoría del enriquecimiento sin causa, como bien lo señaló la providencia a la que se viene refiriendo (…) FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 48

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la teoría del enriquecimiento sin causa, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de julio de 2013, exp. 25.254, M.P. Enrique Gil Botero.

CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CRITERIO SUBJETIVO EN CONDENA EN COSTAS No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el art. 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 13001-23-31-000-1996-10988-01(25800)

Actor: YOLANDA GAINES BORG

Demandado: MUNICIPIO DE TURBACO

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 8 de mayo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO La señora Yolanda Gaines Borg pretende que se declare el incumplimiento del municipio de Turbaco por el no pago de los créditos derivados de los contratos de empréstito suscritos entre ellos por valor total de $57.969.876.oo.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 26 de febrero de 1996 (fl. 19 rev., c. ppal), la señora Yolanda Gaines Borg presentó demanda en contra del municipio de Turbaco (fls. 2 a 19, c. ppal). 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 2 a 7, c. ppal): 1.1.1. El 31 de agosto de 1992, por medio del Acuerdo 050, el Concejo municipal de Turbaco adicionó el Acuerdo 046 del 14 del mismo y año, para autorizar al alcalde municipal la suscripción de empréstitos con la Nación, entidades de crédito público reconocidas por la Superintendencia o financistas privados de idoneidad económica y moral hasta por la suma de $800.000.000, para lo cual podía pignorar la participación del municipio en los ingresos corrientes de la Nación.

1.1.2. Como consecuencia de lo anterior, el municipio de Turbaco y la señora Yolanda Gaines Borg suscribieron tres contratos de empréstito, Por un valor de $19.323.292, cada uno (para un total de $57.969.876), y con fecha de vencimiento el 12 de junio de 1995, fecha en se harían exigibles; igualmente, la entidad territorial se comprometió a pagar el 3% de interés mensual y el 4.5 de interés mensual moratorio. 1.1.3. El alcalde entrante denunció a su predecesor por la suscripción de los referidos contratos, debido al desconocimiento de las exigencias precontractuales y, además, por posible peculado por apropiación, en tanto se desconocía el destino de esos dineros. 1.1.4. A pesar de las múltiples reclamaciones de la actora, el municipio demandado se ha negado sistemáticamente a cancelarles sus créditos. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 7 a 9, c. ppal): DECLARACIONES Y CONDENAS PRINCIPALES PRIMERA: Que entre el municipio de Turbaco (Bolívar) y la señora YOLANDA GAINES BORG existen dos contratos estatales de empréstito.

SEGUNDA: Que el objeto del contrato de empréstito fue la entrega en mutuo oneroso de una suma de dinero al municipio de Turbaco

(Bolívar), del cual dio cumplimiento el actor el día en que se perfeccionaron los contratos, y a su vez el municipio de Turbaco (Bol)

se comprometió a reintegrar el dinero en el término de doce (12) meses.

TERCERA: Que las partes contratantes acordaron una cláusula penal por incumplimiento equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato.

CUARTA: Que el municipio de Turbaco (Bolívar) ha incumplido su obligación contractual de reintegrar con sus intereses el dinero dado en mutuo.

QUINTA: Que se condene al municipio de Turbaco (Bol) a dar cumplimiento a los contratos pagando el capital prestado con sus respectivos intereses corrientes y moratorios, actualizados al momento de dictar sentencia.

SEXTA: Que se condene al municipio de Turbaco (Bol) a pagar el valor de la cláusula penal establecida en el 50% del valor total del contrato según la cláusula tercera de los contratos, actualizada al momento de dictar sentencia.

SÉPTIMA: Que se condene al municipio de Turbaco (Bol) a indemnizar los perjuicios morales y materiales que ha sufrido la actora.

OCTAVA: Que se condene al municipio de Turbaco (Bol) al pago a favor del Tesoro Nacional de la multa consagrada en el parágrafo 2 del artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

NOVENA: Que se condene al municipio de Turbaco (Bol) al pago de las costas del proceso, en caso de presentar oposición.

DECLARACIONES Y CONDENAS SUBSIDIARIAS PRIMERA: Que entre el municipio de Turbaco (Bolívar) y la señora YOLANDA GAINES BORG existen dos contratos estatales de

empréstito.

SEGUNDA: Que el objeto del contrato de empréstito fue la entrega en mutuo oneroso de una suma de dinero al municipio de Turbaco

(Bolívar), del cual dio cumplimiento al actor el día en que se perfeccionaron los contratos, y a su vez el municipio de Turbaco (Bol) se comprometió a reintegrar el dinero en el término de doce (12) meses.

TERCERA: Que las partes contratantes acordaron la cláusula penal por incumplimiento equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato.

CUARTA: Que el municipio de Turbaco (Bol) ha incumplido su obligación contractual de reintegrar con sus intereses el dinero dado en mutuo.

QUINTA: Que se condene al municipio de Turbaco (Bol) a dar cumplimiento a los contratos pagando el capital prestado con sus respectivos intereses corrientes y moratorios, actualizados al momento de dictar sentencia.

SEXTA: Que se condene al municipio de Turbaco (Bol) a pagar el valor de la cláusula penal establecido en el 50% del valor total del contrato según la cláusula tercera de los contratos, actualizada al momento de dictar sentencia.

SÉPTIMA: Que se condene al municipio de Turbaco (Bol) a indemnizar los perjuicios morales y materiales que ha sufrido la actora.

OCTAVA: Que se condene al municipio de Turbaco (Bol) al pago a favor del Tesoro Nacional de la multa consagrada en el parágrafo 2 del artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

NOVENA: Que se condene al municipio de Turbaco (Bol) al pago de

las costas del proceso, en caso de presentar oposición.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Turbaco contestó extemporáneamente la demanda (fls. 136 a 139, c. ppal), tal como lo afirmó el a quo en autos del 17 de septiembre de 1998 y del 1 del mismo mes de 1999, los cuales no fueron impugnados (fl. 165 y 196, c. ppal).

3. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, la parte actora (fls. 243 a 246, c. ppal) reiteró los argumentos de la demanda.

El Ministerio Público conceptuó que aunque se demostró que el alcalde municipal que suscribió los contratos en estudio destinó esos dineros a otras necesidades e, incluso, se apropió de parte de ellos, como se desprende de la sentencia penal condenatoria en su contra, esos acuerdos cumplieron las exigencias legales; en caso contrario, la demandada debió solicitar su anulación, sin que se demostrara ese extremo. En consecuencia, en atención a que el mutuo existió y que se recibieron los dineros por parte del municipio debe ordenarse su reintegro (fls. 248 a 252, c. ppal).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 8 de mayo de 2003 (fls. 185 a 191, c. ppal), el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo: Analizando el material probatorio recaudado en el desarrollo del proceso, que según certificado expedido por el Tesorero municipal de Turbaco el día 16 de septiembre de 1999, visible a folio 193 del

expediente, no se encontró en las oficinas de tesorería ni en el archivo de la Alcaldía, libros de contabilidad ni comprobantes de ingresos y egresos; lo que significa que en el tiempo en que celebraron los contratos empréstito objeto de esta demanda, el municipio de Turbaco no estaba cumpliendo con los requisitos mínimos con que debe funcionar la tesorería de cualquier entidad, cuál es el lleno de libros de contabilidad, con el registro de todo tipo de movimiento contable que se hiciera, más aún en tratándose de entes territoriales que deben propender por la distribución y empleo más adecuado de los dineros públicos, atendiendo además las normas presupuestales creadas para tal fin. Por tal razón, es lógico que no aparezca ningún recibo de ingreso del dinero entregado al señor alcalde del municipio, lo que nos lleva a concluir que no existió ningún respaldo de la supuesta obligación del municipio con la actora, mal haría este Tribunal en reconocer la existencia de contratos que no han sido debidamente legalizados, pues además no tienen ni número ni fecha de suscripción; y aunque la ley no exige para el perfeccionamiento de esta clase de contratos concurso o licitación alguna, pues la Ley 80 de 1993 autoriza su celebración de manera directa, es lógico que deban llenarse unos requisitos mínimos para su válida ejecución, como es la justificación de las inversiones a realizar, la explicación de su utilidad, y por supuesto, la autorización del concejo para dicho endeudamiento (…). El cumplimiento de los anteriores requisitos no fue plenamente demostrado en el decurso del proceso.

Pretendía el alcalde de la época amparar su actuación en las facultades que le otorgara el Concejo de Turbaco mediante el acuerdo No. 050 de 1992, adicionado por el acuerdo No. 046 del mismo año, pero estos acuerdos no fueron allegados al proceso, es decir, no obra en este expediente constancia de la existencia de estos acuerdos, que aunque no es materia de este proceso, incide en esta decisión en la medida en que comprobándose siquiera la existencia de los mismos, podría aceptarse que fundamentan la actuación del alcalde al suscribir los mencionados contratos. De la misma manera, esta Sala considera que es bastante raro e inusual que se entregue en efectivo una suma de dinero tan cuantiosa como la de este caso, obviando la existencia de cuentas bancarias a nombre del ente territorial, y no se exija la emisión de un recibo de caja al momento de entregar el dinero, como constancia de ese desembolso, es decir, no existe ningún documento que respalde tal afirmación de la demandante en cuanto al desembolso del dinero, razón por la cual, no es posible hablar de incumplimiento del contratista, sino del financiero, pues no logró demostrarse plenamente que el dinero haya entrado efectivamente a las arcas del municipio demandado, ya que según lo dispone el Código Civil en su artículo 2222: “no se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio” (fls. 190 y 191, c. ppal 2).

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpone recurso de apelación. Para el efecto, adujo que (i) en el estado financiero que entregó la señora Julia Puello de Lombana, Tesorera del municipio, al nuevo alcalde se relacionó la acreencia que aquí se reclama. En todo caso, las falencias de la demandada en el manejo de sus finanzas, no se pueden trasladar a la actora ni desvirtúan la existencia de los contratos de empréstito; (ii) tampoco puede extenderse la exigencia de estudios previos para la contratación al contratista; (iii) que en el fallo del 18 de septiembre de 1997 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal, donde se condenó al alcalde que suscribió los contratos aquí reclamados por peculado por apropiación y aplicación oficial diferente, se probó que los dineros del mutuo fueron recibidos por el municipio (fls. 200 a 207, c. ppal 2).

2. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, la parte actora reiteró los argumentos de sus intervenciones

(fls. 211 a 216, c. ppal 2).

IV. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente Atendiendo a la naturaleza del municipio de Turbaco, de entidad pública y estatal, sus controversias son de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo; ahora, es esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 ejusdem, subrogado por el Decreto 597 de 1988, le asignaba el

conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos1. De otro lado, como la controversia gira en torno al incumplimiento de unos contratos estatales, la acción procedente es la contractual, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, como lo hizo la parte actora. 1.2. La legitimación en la causa Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de la relación contractual cuestionada (fls. 22 a 30, c. ppal, copia auténtica contratos). 1.3. La caducidad El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el Decreto 2304 de 1989 , estableció una regla general para el cómputo de la caducidad de la acción de controversias contractuales, consistente en la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho, a partir de la cual se tenían dos años para instaurarla. En el sub lite se tiene que se trata de un contrato estatal de ejecución instantánea, sin cláusula de liquidación. En consecuencia, el trámite liquidatorio no le es oponible. Siendo así, se tomará la fecha de vencimiento de los contratos de empréstito, que se verificó el 12 de julio de 1995, atendiendo a la fecha de los pagarés que se 1 El numeral 8 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 597 de 1988, imponía el conocimiento en primera instancia a los Tribunales Administrativos de los procesos de contratos administrativos, interadministrativos y de los de derecho privado de la administración con cláusula de

caducidad, expresiones que debe entenderse refieren a la única categoría contractual creada por la Ley 80 de 1993, esto es, los contratos estatales, como ocurre en el sub lite, toda vez que uno de los extremos de la relación contractual en estudio es una entidad estatal. En ese orden, como el pago que se reclama es por $57.969.876, siendo esta la mayor pretensión (fl. 18, c. ppal, acápite cuantía), es claro que para 1996 (fl. 19 rev., c. ppal), cuando se presentó la demanda, la controversia contractual tenía un valor superior a $13.460.000 y, por consiguiente, tenía vocación de doble instancia. firmaron en forma conjunta (fls. 31 a 33, c. ppal, en original), como el punto de partida del cómputo de la acción contractual. En consecuencia, como entre esa fecha y la presentación de la demanda, 26 de febrero de 1996 (fl. 19 rev., c. ppal), no habían transcurrido más de los dos años que refiere el Código Contencioso Administrativo, se impone concluir que la acción fue intentada en tiempo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO En primer lugar, la Sala analizará la legalidad de los contratos de empréstito, sin fecha, suscritos entre el municipio de Turbaco y la señora Yolanda Gaines Borg.

Después, si es del caso, determinará, si en ellos se incumplió la obligación de pago.

3. LA CUESTIÓN DE FONDO: LA LEGALIDAD DE LOS CONTRATOS DE EMPRÉSTITO 3.1. Del régimen jurídico de los contratos estatales

Atendiendo a que los pagarés que respaldaban los contratos de empréstito vencían el 12 de julio de 1995, es claro que estos últimos fueron suscritos doce meses antes, esto es, el 12 de julio de 1994, en tanto en su cláusula tercera, cuya redacción es la misma, se acordó que la exigibilidad de los créditos se verificaría al vencimiento de ese plazo, contado a partir de la suscripción de los empréstitos (fls. 22, 25 y 28, c. ppal), fecha para la cual se encontraba vigente la Ley 80 de 1993, razón por la cual es el régimen jurídico aplicable al presente asunto. 3.2. De los hechos probados Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Igualmente, es preciso advertir que algunos documentos fueron allegados en copia simple, pero los mismos no fueron tachados por la demandada, razón por la cual se valorarán sin otra consideración, como la Sección lo tiene establecido2. Así mismo, se valorarán las pruebas trasladadas del proceso penal seguido en contra del alcalde municipal que suscribió los contratos de empréstito en estudio, allegadas en copia auténtica, en tanto se trata de pruebas que una vez aportadas al proceso no fueron cuestionadas, en la misma dirección que ha admitido la 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, C.P. Enrique Gil Botero. Sección en un caso similar donde se reclamaba al municipio de Turbaco por las

mismas acreencias que aquí se reclaman por parte de otro particular3. De las pruebas allegadas y legalmente aportadas y practicadas se tiene: 3.2.1. El 31 de agosto de 1992, por medio del Acuerdo 050, el Concejo municipal de Turbaco adicionó el Acuerdo 046 del 14 del mismo mes y año, para autorizar al alcalde municipal la suscripción de empréstitos con la Nación, entidades de crédito público reconocidas por la Superintendencia o financistas privados de idoneidad económica y moral hasta por la suma de $800.000.000, para lo cual podía pignorar la participación del municipio en los ingresos corrientes de la Nación (fl. 139, c. pruebas 1, obrante en el expediente penal adelantado en contra del señor Celedonio Cabarcas Puello)4. 3.2.2. El municipio de Turbaco y la señora Yolanda Gaines Borg suscribieron tres contratos de empréstito, sin fecha (fls. 22 a 30, c. ppal, copia auténtica). Atendiendo a que su texto es similar, se transcriben las principales estipulaciones de uno de ellos, así: PRIMERA: EL FINANCIERO ha entregado al municipio la cantidad de de DIEZ Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTE Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($19.323.292) M/L. Suma que este ha recibido a satisfacción para el pago de obras públicas y funcionamiento del municipio. SEGUNDO: El financiero se reserva el derecho de modificar las condiciones financieras del presente en el caso de que el servicio anual de la deuda del municipio supere el monto

de sus ingresos ordinarios conforme a lo previsto en el art. 11 literal B del Decreto 673 de 1994 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. TERCERO: El municipio reintegrará a YOLANDA GAINES BORG la cantidad antes señalada en el plazo de DOCE (12) meses contados a partir de la firma del presente, cancelando un interés mensual del tres (3%) por ciento el cuatro punto cinco (4.5%) por ciento en caso de mora, según se estipule en el pagaré o pagarés de respaldo del empréstito, pignorando para tal efecto el cuarenta (40%) por ciento de los dineros del IVA o ingresos corrientes de la Nación que corresponden al MUNICIPIO en la forma prevista en la cláusula SÉPTIMA del presente y en los seis (6) períodos fiscales así: Noviembre-diciembre de 1994 (pagaderos en enero de 1995), enerofebrero de 1995 (pagaderos en marzo de 1995), marzo-abril de 1995 (pagaderos en abril de 1995 adicionado con el reajuste del IVA o ingresos corrientes de la Nación de 1994), mayo-junio de 1995 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de julio de 2013, exp. 25.254, M.P. Enrique Gil Botero. En esa oportunidad se precisó: “La providencia en mención será valorada porque ha obrado a lo largo del proceso, su decreto fue solicitado por el demandante, y no fue tachada de falsa por las partes a lo largo de la actuación. De igual forma, se trata de un documento en el que se apoyó la parte

demandante en la fundamentación del recurso de apelación. En consecuencia, si bien no se cumple con la regla de traslado del artículo 185 del C.P.C., la Sala valorará el referido documento por cuanto, se itera, se trata de un documento que ha reposado en el proceso y las partes tuvieron la oportunidad de controvertirlo y ejercer el derecho de contradicción”. 4 Vale aclarar que en el mencionado documento no se precisa el alcance temporal de la citada autorización. (pagaderos en julio de 1995), julio-agosto de 1995 (pagaderos en noviembre de 1995), dineros estos contenidos en el actual presupuesto de rentas y gastos y se contendrán en la vigencia fiscal de 1995 en el Decreto Municipal o Acuerdo del H.C. que establezca el presupuesto para la vigencia fiscal de enero 1 a diciembre 31 de 1995 (sector ingresos #1.2.3. y s.s.) PARÁGRAFO: Para tal efecto, el municipio ordenará de manera irreversible, el traslado a EL FINANCIERO de dicho porcentaje de la cuenta del Banco Ganadero #253-17578-0 (Cartagena), con que se maneja la llegada de los dineros procedentes de la Nación por concepto de IVA o ingresos corrientes de la Nación. el banco Ganadero firmará de conformidad con la presente, el cumplimiento de dicha orden (…) QUINTA: en el pagaré o pagarés que otorgue el municipio para ser cancelados por medio de la obligación se crea con el presente, se hará constar el monto total de la obligación, las cuotas de amortización de capital, el valor de los intereses, la oportunidad de pago y los demás requisitos legales y condiciones

establecidas entre las partes o en las que se presume en todas las operaciones comerciales corrientes. SEXTA: en caso de que los dineros pignorados resultaren insuficientes para el pago de las obligaciones en los períodos aquí previstos, el MUNICIPIO se obliga a incluir en el presupuesto de 1995 o en el siguiente los valores necesarios que correspondan para el pago total de las mismas, y durante todo el tiempo que exista saldo a su cargo por concepto de este contrato. SÉPTIMA: El MUNICIPIO, además de comprometer su responsabilidad como ente jurídico, pignorará a favor de: El financiero, el impuesto del valor agregado (IVA) o participación de los municipios de los ingresos corrientes de la Nación en el porcentaje establecido en la cláusula tercera del presente en la siguiente forma: treinta (30%) por ciento de los dineros correspondientes a INVERSIÓN y diez de los que correspondan a FUNCIONAMIENTO. OCTAVA: EL MUNICIPIO se compromete a emitir antes de diciembre 31 de 1994 la orden irrevocable al banco Ganadero Principal Cartagena indicado antes, donde funciona la cuenta corriente receptora de