CE-13001-23-31-000-1996-11295-01(24379)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DEL FALLO DE PRIMERA

INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda: $18.964.170, que era el valor de 1.500 gramos de oro para la fecha de su presentación (16 de julio de 1996), suma que fue solicitada como indemnización por el daño moral para cada uno de los padres, supera la exigida para el efecto por aquella norma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

DAÑO A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / DIFERENCIA ENTRE

SOLDADO VOLUNTARIO Y SOLDADO CONSCRIPTO / VINCULACIÓN

OBLIGATORIA DEL SOLDADO CONSCRIPTO / SOLDADO VOLUNTARIO / MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA - Asumen voluntariamente los riesgos inherentes a la actividad militar / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA Para efectos de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños sufridos por quienes se encuentran vinculados con las Fuerzas Armadas del Estado, la Sala ha distinguido los criterios de imputación que se aplican en relación con quienes prestan el servicio militar obligatorio, de aquellos que se

aplican frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS. Esta distinción, obedece al hecho de que en relación con los últimos, hay un sometimiento voluntario a los riesgos inherentes a la actividad militar, en tanto que los primeros, se vinculan a la institución en cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.). NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 21 de febrero de 2002, Exp. 12799, C.P. German Rodríguez Villamizar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216

DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES

DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑOS

SUFRIDOS POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA /

RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA /

INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL - Por la creación

del riesgo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO

EXCEPCIONAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

Desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció la obligación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. Pero, cuando se trata de militares que asumen de manera voluntaria su profesión y, por ende, los riesgos inherentes a la misma, la responsabilidad patrimonial por los daños que éstos sufran sólo se genera en los eventos en los cuales se acredita la existencia de una falla del servicio o el sometimiento de la víctima a un riesgo superior a aquél que deban asumir los demás militares. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 25 de octubre de 1991, Exp. 6465, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. HECHO DE LA VÍCTIMA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CONCAUSA / REDUCCIÓN DEL QUANTUM INDEMNIZATORIO Ha precisado la Sala que el hecho de la víctima exonera de responsabilidad a la entidad, en los eventos en los cuales su actuación sea la causa determinante en la producción del daño y la misma resulte ajena a la Administración, o puede constituir fundamento de la reducción de la indemnización cuando el hecho de la víctima concurre con el de la entidad en la materialización del daño. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 19043, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

AHOGAMIENTO DE AGENTE / MUERTE DEL SOLDADO VOLUNTARIO - No imputable a la entidad demandada / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL - No probada En el caso concreto, no obran en el expediente pruebas que permitan afirmar que la entidad demandada incurrió en falla del servicio alguna que diera lugar a la materialización del daño, ni que se hubiera expuesto al cabo segundo D. R. a riesgo que rebasara los inherentes a la propia actividad militar y que él no hubiera asumido. (…) En síntesis, al no estar demostrados los hechos que sustentan la falla del servicio alegada, o la exposición del militar a un riesgo superior al que debían soportar sus demás compañeros, no puede imputarse a la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional, los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de su hijo y hermano. MUERTE EN MISIÓN DE SERVICIO - Calificación del evento para efectos prestacionales / RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES Es cierto que, de acuerdo con el informe administrativo, la muerte del señor F. D.

R. ocurrió en misión del servicio. Sin embargo, esa afirmación no implica el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial por ese hecho, sino la calificación del evento para efectos prestacionales, dado que en el Decreto 1112 de 1990 se distinguen las prestaciones que deban pagarse a los beneficiarios, de acuerdo con las circunstancias en las cuales fallezca el militar, esto es, si la

muerte se produjo en combate, en misión de servicio o simplemente en actividad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 112 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-1996-11295-01(24379)

Actor: JULIO CÉSAR DUQUE RONCANCIO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 14 de agosto de 2002, en la cual se negaron las súplicas de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 16 de julio de 1996, ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de apoderado judicial, los señores María Milsen Rincón de Duque y Julio César Duque Roncancio, obrando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Nubia Esmeralda y Fabián Alexander Duque Rincón, y además los señores César Augusto, Julio Alberto, Nohra Consuelo, Diana Marcela y Andrés Ricardo Duque Rincón presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad, de los daños y perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor Fernando Marino Duque Rincón, ocurrida el 15 de mayo de 1995, al caer a las aguas de la quebrada la Oscura, en jurisdicción del corregimiento Macedonio, del municipio de Río Viejo, departamento de Bolívar.

A título de indemnización se solicitó en la demanda el pago de las siguientes cantidades: (i) el equivalente en moneda nacional a 1.500 gramos de oro fino, por concepto de perjuicios morales, para cada uno de los padres de la víctima y de 500 gramos de oro, para cada uno de sus hermanos y (ii) los perjuicios materiales sufridos por la señora María Milsen Rincón de Duque, que debían ser liquidados, teniendo en cuenta: el sueldo básico que recibía el fallecido, en su condición de cabo primero del Ejército Nacional, equivalente a $212.000, más el 25% de ese valor, correspondiente a prestaciones sociales; la vida probable del fallecido y de la demandante, según las tablas de supervivencia, aprobadas por la Superintendencia Bancaria y las fórmulas financieras aprobadas por la Corporación.

2. Fundamentos de hecho Los hechos relatados en la demanda fueron, en resumen, los siguientes: -El señor Fernando Marino Duque Rincón era orgánico del batallón de contraguerrilla número 18, Cimarrones, de la brigada móvil número 2. Tenía el rango de cabo primero.

-Según el informe administrativo por muerte, a las 14:30 horas del 15 de mayo de 1995, mientras el grupo de contraguerrilla que desarrollaba una operación relámpago en el sitio Bucarías, del municipio de Puerto Rico, Bolívar, tomaba su hora de almuerzo y baño, el cabo Duque Rincón perdió una pantufla en la quebrada la Oscura y al tratar de recuperarla fue arrastrado por la corriente. Su cadáver fue encontrado al día siguiente. Se afirma en la demanda que la muerte del cabo Duque Rincón es imputable a la entidad demandada, a título de falla del servicio, porque fue causada por la imprudencia de los comandantes de la operación, quienes omitieron tomar las medidas de seguridad necesarias para proteger al personal militar en ese sitio, tales como las de contar con un equipo de nadadores expertos en procedimientos y técnicas de salvamento; el uso de chalecos o cinturones salvavidas; la posesión de cables, sogas, botes salvavidas o colchones de inflar y por haber escogido un sitio de la quebrada que implicaba un grave riesgo para los bañistas, por sus aguas profundas y fuertes corrientes. Además, porque de acuerdo con el informe administrativo por muerte, el daño ocurrió en misión de servicio.

3. La oposición de la demandada La entidad demandada se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, porque adujo que las mismas carecían de fundamento legal y probatorio. Formuló la excepción de culpa exclusiva de la víctima, con fundamento en que fue el señor Duque Rincón, quien de manera imprudente y negligente trató de recuperar una

pantufla y fue arrastrado por la corriente; que en ese hecho no hubo falla de la Administración; que resultaba un despropósito exigir a las tropas en misiones de orden público, que para tomar un baño con totuma a la orilla de una quebrada, por caudalosa que ésta fuera, debían contar con un equipo de salvamento y demás elementos que señala la parte demandante. Agregó que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, la actividad de la fuerza pública en zonas de guerra es por sí misma muy difícil; por lo tanto, resulta necesario en esas circunstancias que se acredite la existencia de una falla particularmente grave, dado que resulta inaceptable que sea el juez quien defina cómo debe actuar la tropa, cómo debe hacerse el desplazamiento en sitios de peligro y qué dotación deben tener; que la prioridad en tales eventos es sobrevivir y, por lo tanto, resultan extravagantes, imposibles e ilusorias las exigencias de la parte demandante relacionadas con las seguridades que deben adoptarse para el baño de una tropa en una quebrada y que eran los bañistas los primeros llamados a adoptar las más elementales medidas de seguridad, especialmente, la de no meterse al agua sino bañarse con un recipiente.

4. La sentencia objeto de apelación El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda, por considerar que si bien estaba demostrado que el cabo primero Duque Rincón se ahogó el 15 de mayo de 1995, mientras se hallaba en misión de servicio, no había lugar a imputar ese hecho a la entidad demandada, porque: (i) no existió falla del servicio alguna,

relacionada con la omisión de adoptar medidas de seguridad, dado que sería un desgaste innecesario emplear en una actividad ordinaria y en principio carente de riesgos, como lo es el baño de las tropas, un complejo dispositivo de seguridad, si se tiene en cuenta, además, que los soldados han sido previamente instruidos y advertidos de las condiciones en las cuales se presta el servicio y de las consecuencias que puedan derivarse de su actuar imprudente, y (ii) no existió relación causal entre ese daño y la actuación de la entidad. Aquél se produjo por culpa exclusiva de la víctima, quien creó su propio riesgo, al exponer su vida para salvar una pantufla; que fue su actuación la que tuvo incidencia directa con el resultado perjudicial obtenido. Agregó que si bien es cierto que la muerte del cabo primero Duque Rincón ocurrió en misión de servicio, el daño no ocurrió por causa del mismo, es decir, la actuación no correspondió al cumplimiento de las funciones que le eran propias, ni fue el resultado de orden impartida por el superior y que a la Administración no le era posible prever el actuar imprudente de uno de sus agentes, razón por la cual no puede atribuírsele responsabilidad alguna.

5. Razones de la apelación Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación,

el cual sustentó así: (i) El Manual de Normas de Seguridad Contra Accidentes no establece diferencias para su aplicación, ya sea para actividades en misión de servicio o actividades ordinarias carentes de riesgos; además, el baño en una quebrada sí implica riesgos, si así no fuera, no habría razón para que el señor Duque Rincón hubiera

sido arrastrado por la corriente y se hubiera ahogado. (ii) De acuerdo con el informe administrativo por muerte, el cabo Duque Rincón se ahogó al ser arrastrado por la corriente de la quebrada. Su muerte ocurrió en misión de servicio. (iii) Aunque en el hecho intervino la culpa de la víctima, también concurrió la actuación del comandante que ordenó la actividad de baño de la tropa, sin contar con los elementos necesarios para salvar la vida del cabo, como un equipo de salvamento integrado por nadadores de la misma compañía, o un lazo a flor de agua para usarlo en la quebrada metros abajo donde estaba realizándose la actividad del baño. Estas dos medidas de seguridad son mínimas, están previstas en el mencionado Manual y hubieran podido salvar la vida del militar. (iv) En el Manual de Normas de Seguridad Contra Accidentes se exige al comandante de operaciones que en los eventos en los que ocurra un accidente se debe meditar sobre las fallas en las que hubiera incurrido, sobre las órdenes que hubiera emitido y el control que pudo ejercer, dado que éste tenía a su cargo dos responsabilidades básicas: el cumplimiento de la misión y el bienestar de sus hombres.

6. Actuación en segunda instancia Del término concedido en esta instancia para presentar alegatos sólo hizo uso la parte demandante, quien reiteró su petición de que se revocara la sentencia y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que:

(i) están demostrados el parentesco del señor Fernando Duque Rincón con los demandantes; la edad en la cual falleció; la unidad familiar; el dolor que causó a

sus padres y hermanos su fallecimiento; la ayuda económica que le brindaba a su madre; (ii) la condición de cabo primero del Ejército del joven Duque Rincón y el hecho de que era orgánico del batallón de contraguerrilla número 18, “Cimarrones”; (iii) el daño antijurídico sufrido por los demandantes, y (iv) la imputación del daño a la entidad estatal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda: $18.964.170, que era el valor de 1.500 gramos de oro para la fecha de su presentación (16 de julio de 1996), suma que fue solicitada como indemnización por el daño moral para cada uno de los padres, supera la exigida para el efecto por aquella norma1.

2. El daño sufrido por los demandantes 2.1. Está demostrado que el señor Fernando Duque Rincón falleció el 15 de mayo de 1995, en el municipio de, como consecuencia de “edema pulmonar, severa asfixia mecánica, sumersión”. Así consta en el certificado del registro civil de la 1 En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1996 tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $13.460.000. defunción expedido por el Notario Único del Círculo de Ocaña, Norte de Santander

(fl. 39 c-1) y en el protocolo de la necropsia médico legal practicada por el forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 146-147 c-1). 2.2. También está acreditado el vínculo de parentesco existente entre el señor Nelson Urrego Carranza y los demandantes, así: (i) los señores María Milsen Rincón y Julio César Duque Roncancio demostraron ser sus padres. Así consta en el registro civil del nacimiento de aquél (fl. 29 c-1), y (ii) los señores los señores César Augusto, Julio Alberto, Nohra Consuelo, Diana Marcela, Andrés Ricardo, Nubia Esmeralda y Fabián Alexander Duque Rincón demostraron ser sus hermanos, dado que en los certificados de los registros civiles de nacimiento, todos ellos figuran como hijos de los señores María Milsen y Julio César (fls. 27-28 y 30-35 c-1). Atendiendo la comisión impartida por el a quo, el Tribunal Administrativo del Tolima recibió el testimonio de las señoras Luz Miryam Serrano Matta, María Angélica Moreno de Sánchez y Ángela Guaqueta Alfaro (fls. 35-38 c-2), quienes afirmaron que eran amigas y vecinas de los demandantes, desde muchos años antes del hecho de que trata este proceso y que por eso les constaba el dolor moral que éstos sufrieron como consecuencia de la muerte de su hijo y hermano Fernando Marino, perjuicio que, además, se infiere de la demostración del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre el fallecido y los demandantes.

3. La responsabilidad patrimonial del Estado en relación con los militares de profesión 3.1. Se acreditó en el expediente que para el momento de su muerte, el señor Fernando Marino Duque Rincón era cabo primero del Ejército. Así consta en los documentos que fueron remitidos por el jefe de la división de archivo general del Ministerio de Defensa (fls. 93-135 c-1), concretamente del expediente prestacional 16.677 de 1995, que incluye la hoja de servicios y el informe administrativo por muerte, y los documentos en los cuales consta el pago del seguro de vida a los padres del fallecido y (ii) el extracto de su hoja de vida y de la orden administrativa de personal 001021 de 10 de marzo de 1994, remitido por el subjefe del departamento de personal del Ejército (fl. 139-143 c-1). 3.2. Para efectos de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños sufridos por quienes se encuentran vinculados con las Fuerzas Armadas del Estado, la Sala ha distinguido los criterios de imputación que se aplican en relación con quienes prestan el servicio militar obligatorio, de aquellos que se aplican frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS2.

Esta distinción, obedece al hecho de que en relación con los últimos, hay un sometimiento voluntario a los riesgos inherentes a la actividad militar, en tanto que los primeros, se vinculan a la institución en cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de

solidaridad y reciprocidad social”3, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.). Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares4, criterio a partir del cual se estableció la obligación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. Pero, cuando se trata de militares que asumen de manera voluntaria su profesión y, por ende, los riesgos inherentes a la misma, la responsabilidad patrimonial por los daños que éstos sufran sólo se genera en los eventos en los cuales se acredita la existencia de una falla del servicio o el sometimiento de la víctima a un riesgo superior a aquél que deban asumir los demás militares: “… quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía 2 Ha dicho la Sala que “quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por

ejemplo, sentencia de 21 de febrero de 2002, exp: 12.799. 3 Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993, C.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 4 ? Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, entre otras. o detectives del DAS, asuman los riesgos inherentes a la misma actividad y están cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para el accidente de trabajo o en las previsiones especiales que cobijan a los conscriptos. Sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido en los siguientes eventos: “a. Por falla del servicio. A este respecto, dijo la Sala Plena en sentencia del 13 de diciembre de 1983, expediente No. 10.807: ‘1. La doctrina, en el caso de accidente sufridos por agentes del Estado ha sostenido como norma general que la víctima no puede pretender más reparación de los derechos a la pensión de que es titular en virtud de su estatuto laboral. La aplicación de esta regla llamada ‘Forfait de la pensión’ naturalmente hace referencia a los daños sufridos por un funcionario en ejercicio de sus funciones y en forma común. Por esta razón, el régimen de prestaciones suele estar en armonía con la actividad que se cumple. Así al asumir mayores riesgos profesionales se tiene derecho a una mayor protección prestacional. En el caso de los militares, por ejemplo, este principio se

cumple, no sólo destinando un régimen de mayores prestaciones dados sus riesgos especiales sino también un régimen de excepción para soldados y oficiales ubicados en zonas especialmente peligrosas. En principio el régimen de indemnizaciones refleja estas ideas. Si las heridas o la muerte sufridas por un militar son causadas dentro del servicio que prestan, las prestaciones por invalidez o muerte las cubren satisfactoriamente. Tal es el caso del militar que sufre lesiones en combate o el agente de policía que muere en la represión del delito. “2. No obstante cuando el daño se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio, sino que han sido causadas por falla del servicio, el funcionario, o el militar, en su caso, que las sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud... “Ejemplos típicos de esta situación se presentan en todos los casos en que el accidente se produce por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente tales como el militar que perece al cruzar un puente en construcción, sin señales de peligro o aquel que muere víctima de un agente de policía ebrio en horas de servicio y cuando el militar no interviene en el operativo sino que cruza accidentalmente por el lugar. También se dan los casos en que los hechos exceden los riesgos propios de ejercicio: tal es el caso del militar que perece en accidente de tránsito debido a falta de sostenimiento del vehículo oficial que lo transporta, o el militar que perece en accidente de avión debido a que éste fue defectuosamente reparado por el servicio de mantenimiento. En todos estos casos la actividad propia del militar no

juega ningún papel y su no indemnización plena rompería el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. “Este principio es fundamental: todo ciudadano es igual a los demás frente a la ley. El principio constitucional que ordena al Estado proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes y sobre el cual se fundamentan las acciones indemnizatorias según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, deben cubrir por igual a quien desempeña una función de servicio público como a quien es un simple ciudadano y no devenga sus ingresos del erario público. No sería justo que la calidad de servidor público prive a un ciudadano del derecho de recibir la protección propia del Estado y de ser indemnizado por las fallas del servicio, bien por acción o bien por omisión”5. “b. Cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. Ha considerado la Sala que cuando se expone al funcionario a un riesgo mayor se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas y hay lugar a la indemnización plena o integral de los perjuicios causados. Así, en providencia del 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187, se precisó: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. Entratándose del riesgo a perder

la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común…”6.

4. En el caso concreto, la muerte del cabo primero Duque Rincón no es imputable a la entidad demandada Afirma la parte demandante que la Nación es responsable de la muerte del cabo primero Fernando Marino Duque Rincón, a título de falla del servicio, porque se produjo como consecuencia de la omisión de las medidas de seguridad necesarias para protegerlo de los riesgos que implicaba el ejercicio de la actividad que realizaba, tales como las de contar con un equipo de nadadores expertos en procedimientos y técnicas de salvamento; el uso de chalecos o cinturones salvavidas; la posesión de cables, sogas, botes salvavidas o colchones de inflar y por haber escogido un sitio de la quebrada que implicaba un grave riesgo para los bañistas, por sus aguas profundas y fuertes corrientes. 4.1. En relación con las circunstancias en las cuales falleció el cabo primero Fernando Marino Duque Rincón sólo obra en el expediente el informe administrativo por muerte, suscrito por el comandante de la brigada móvil número 2 del batallón de contraguerrillas número 18 (fl. 36), en estos términos: 5 Se verificó también la inexistencia de dicha falla, entre otras, en sentencias del 12 de diciembre de 1996, exp: 10.437; del 28 de agosto de 1997, exp: 10.021 y del 3 de mayo de 2001, exp: 12.338

6 Sentencia de 25 de julio de 2002, exp. 14.001, C.P. Ricardo Hoyos Duque. “RESUMEN DE LOS HECHOS: “El 15 de mayo de 1995 en desarrollo de operación relámpago en el sitio Buriticá quebrada la Oscura, municipio de Puerto Rico, departamento de Bolívar, a las 14:30 horas se encontraba la compañía Atracador 1 del batallón de contraguerrilla número 18 Cimarrones, en horas de almuerzo y baño, el cabo DUQUE RINCÓN FERNANDO…se le cayó una pantufla, al intentar recuperarla fue arrastrado por la corriente, apareciendo el día 16 de mayo de 1995 a las 09:35 horas. “CONCEPTO DEL COMANDANTE DE LA UNIDAD: “De acuerdo al decreto 1211 de 1990 artículo 190, la muerte del señor Cabo Primero DUQUE RINCÓN FERNANDO…ocurrió en misión del servicio”. De acuerdo con ese informe, que se insiste, es la única prueba que obra en el expediente y por lo tanto, ha de dársele pleno crédito, en tanto no fue controvertida, ni infirmada, las circunstancias que rodearon el hecho obedeció al hecho exclusivo de la víctima, quien de manera imprudente se expuso al riesgo de ser arrastrado por la corriente del agua. Ha precisado la Sala que el hecho de la víctima exonera de responsabilidad a la entidad, en los eventos en los cuales su actuación sea la causa determinante en la producción del daño y la misma resulte ajena a la Administración, o puede constituir fundamento de la reducción de la indemnización cuando el hecho de la

víctima concurre con el de la entidad en la materialización del daño: “En los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuida