CE-13001-23-31-000-1996-11461-01(5716-02)-2003

INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de empleado de libre nombramiento y remoción. Inaplicabilidad del derecho sobre congelamiento de nóminas / CONGELAMIENTO DE NOMINASInaplicación de decreto que dispuso este congelamiento porque es ilegal y fue declarado nulo por el Consejo de Estado / CARGO DE DIRECCION Y CONFIANZA - No desvirtuada la legalidad de insubsistencia En esencia el recurrente hace consistir la ilegalidad del acto impugnado, en que fue proferido con desconocimiento del decreto 1421 de 1995, mediante el cual el Gobierno Nacional ordenó congelar las nóminas de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional, para lo cual, el Instituto de Seguros Sociales, por ser Empresa Industrial y Comercial del Estado se encontraba sujeta a su aplicación. Primero ha de advertir la Sala que el decreto 1421 de 1995, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de noviembre de 1999, expediente 12.502, M.P. Dr Javier Díaz Bueno. Así las cosas, observa la Sala que el Presidente del Instituto en uso de las facultades legales consagradas en los artículos 11 del decreto 2148 de 1992 y 13-h del decreto 1403 de 1994, decidió declarar insubsistente el nombramiento del actor. El primer decreto, tiene la entidad de decreto legislativo, el cual fue expedido por el Presidente de la República en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio de la C.P, y el segundo, es decir, el 1403, que fue expedido por el Presidente de la

entidad en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 11 del 2148 y a su vez aprobatorio del Acuerdo 62 del 29 de junio de 1994, del Consejo Directivo del Instituto que adoptó la estructura interna de la entidad. Los citado artículos consagran que el Presidente del Instituto podrá nombrar y remover el personal con sujeción a las normas. Del acervo probatorio obrante en el expediente, se tiene que el cargo que desempeñaba el actor es de aquellos de libre nombramiento y remoción, como quiera que no existe prueba alguna que indique que el señor Gamarra Vergara estuviera inscrito en carrera administrativa o de que gozara de algún fuero de inamovilidad. Pues bien, de acuerdo con lo anterior, el decreto 1421 que fue declarado nulo en 1999, como ya se explicó, el cual fue expedido en uso de las atribuciones del artículo 189 de la C.P., coartó esa facultad discrecional de que goza el nominador cuando por razones del servicio, necesita rodearse de las personas que mancomunadamente propenden por la realización de planes y programas, los cuales deben ser de su entera confianza, para efectos de la dirección, manejo y ejecución de esos programas. Entonces de acuerdo con lo anterior, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, cuando el cargo que ocupaba el demandante es de aquellos de confianza, dirección y manejo, caso en el cual la ley les ha dado el tratamiento especial de ser ejercidos únicamente por aquellas personas llamadas por el nominador, el cual en la generalidad de las veces, es un agente directo del Presidente de la República en cumplimiento de políticas de Estado. Por esta

simple razón, no pueden ser de recibo las consideraciones que tuvo el a quo para acceder como lo hizo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., Capital, dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 13001-23-31-000-1996-11461-01(5716-02)

Actor: EFRAIN ELIECER GAMARRA VERGARA Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, Instituto de Seguros Sociales, a través de apoderado, contra la sentencia del 29 de agosto de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolivar, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La parte actora a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 2677 del 4 de junio de 1996, mediante la cual el Presidente del Instituto de Seguros Sociales le declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de “Gerente Grado 41, 8 horas, registro número 5.989, Gerencia Centro de Atención Ambulatoria-VEPS/GSEPS-CAA Pedro de Heredia, Cartagena, Seccional Bolivar. Como restablecimiento del derecho solicita el reintegro al mismo cargo o a uno equivalente o de superior categoría, a reconocer y pagar todos los salarios y

prestaciones desde la fecha del retiro hasta la del efectivo reintegro, debidamente indexados y en todo caso sin solución de continuidad. Relata que prestó sus servicios en el Instituto desde el 10 de mayo de 1995 en el cargo del que finalmente fue retirado. Expresa que a través de otros funcionarios, el Presidente de la entidad, le pidió la renuncia del cargo, situación que le obligó a pedirle explicaciones por escrito, la cual nunca fue contestada. Que el retiro así dispuesto, violó ostensiblemente el decreto 1421 del 24 de agosto de 1995, mediante el cual el Presidente de la República, ordenó congelar las plantas de personal de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, que en consecuencia, el acto impugnado fue expedido sin justa causa, en forma arbitraria y violando los derechos fundamentales constitucionales a la igualdad y de trabajo. Señala como normas violadas los artículos 2º, 16, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; decreto 1421 de 1995 y la Directiva Presidencial número 9 del 22 de agosto de 1996. La demanda sólo desarrolla el concepto de violación de las normas constitucionales invocadas. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Fundamentó su decisión, en que de acuerdo con el acta de posesión del cargo que ostentaba el demandante y la fecha del retiro, 10 de mayo de 1995 y 4 de junio de 1996, claramente le cobijaba el decreto 1421 del 24 de agosto de 1996, mediante el cual el Gobierno Nacional congeló las plantas de personal de la Rama Ejecutiva del

Poder Público del orden nacional y como el ISS es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional descentralizada por servicios, no podía desconocer la directiva que le prohibía declarar insubsistencias como la del sub lite. Es decir, la facultad discrecional de que gozaba el Presidente del Instituto, se encontraba suspendida por el decreto 1421 mencionado y por ende, no tenía competencia para expedir el acto de retiro. Que igualmente quedó probado que el actor era un empleado de libre nombramiento y remoción, ya que no demostró estar inscrito en carrera administrativa o de que gozara de algún fuero de inamovilidad. Finalmente, expresa, que de acuerdo con lo anterior, el acto impugnado de retiro fue expedido con violación del decreto 1421 de 1995 y por ende, decreta su nulidad y ordena el restablecimiento del derecho correspondiente. EL RECURSO DE APELACION La parte demandada interpone el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, expresando su preocupación porque el Tribunal omitió hacer un esfuerzo analítico de las normas confrontadas, ya que la demanda ni siquiera desarrolló el concepto de violación en legal forma. Que siendo ello así, al proceso le faltaba el presupuesto de demanda en forma, como quiera que el Consejo de Estado ha establecido que no basta censurar un acto administrativo con base en normas constitucionales, puesto que son preceptos generales, declaraciones de principios universales, los cuales son desarrollados por la ley. Que aun cuando el actor señaló el decreto 1421 como violado, no precisó el o los artículos que se infringió con la expedición del acto impugnado, dejando al

arbitrio del intérprete acomodar la previsión legal al caso sub judice, tal como lo hizo el a quo, sin entrar a estudiar la escasa actividad probatoria del demandante. CONSIDERACIONES La decisión materia de apelación habrá de ser revocada y denegadas las pretensiones de la parte actora, por las siguientes razones: En esencia el recurrente hace consistir la ilegalidad del acto impugnado, en que fue proferido con desconocimiento del decreto 1421 de 1995, mediante el cual el Gobierno Nacional ordenó congelar las nóminas de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional, para lo cual, el Instituto de Seguros Sociales, por ser Empresa Industrial y Comercial del Estado se encontraba sujeta a su aplicación. Primero ha de advertir la Sala que el decreto 1421 de 1995, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de noviembre de 1999, expediente 12.502, M.P. Dr Javier Díaz Bueno. En esa oportunidad esta Corporación expresó que el decreto en mención “restringe la facultad de nombramiento y remoción, así como de los movimientos de personal, del sector descentralizado.......... Conforme con lo antes expuesto, es fácil concluir que el Decreto Presidencial demandado, es contrario a los reglamentos constitucionales y a la ley, motivo por el cual habrá de anularse, no solo respecto del mandato dirigido al sector descentralizado sino al sector central, pues a él también le vulnera la autonomía que tienen los jefes de los organismos respecto del manejo del recurso humano, y en el presente caso se actúa en interés de la ley, y no en interés particular, motivo por el cual se tiene plena

competencia para decidir sobre el particular, con el fin de mantener el orden jurídico y en defensa de la ley”. Así las cosas, observa la Sala que el Presidente del Instituto en uso de las facultades legales consagradas en los artículos 11 del decreto 2148 de 1992 y 13h del decreto 1403 de 1994, decidió declarar insubsistente el nombramiento del actor. El primer decreto, tiene la entidad de decreto legislativo, el cual fue expedido por el Presidente de la República en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio de la C.P, y el segundo, es decir, el 1403, que fue expedido por el Presidente de la entidad en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 11 del 2148 y a su vez aprobatorio del Acuerdo 62 del 29 de junio de 1994, del Consejo Directivo del Instituto que adoptó la estructura interna de la entidad. Los citados artículos consagran que el Presidente del Instituto podrá nombrar y remover el personal con sujeción a las normas. Del acervo probatorio obrante en el expediente, se tiene que el cargo que desempeñaba el actor es de aquellos de libre nombramiento y remoción, como quiera que no existe prueba alguna que indique que el señor Gamarra Vergara estuviera inscrito en carrera administrativa o de que gozara de algún fuero de inamovilidad. Siendo ello así, la situación laboral en que se encontraba el actor, no le otorgaba ningún fuero de estabilidad relativa, porque reiteradamente esta Corporación ha sostenido que cuando la administración decide declarar insubsistente a un empleado, se presume que se realizó en procura del buen

servicio público y de conformidad con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero especial. Pues bien, de acuerdo con lo anterior, el decreto 1421 que fue declarado nulo en 1999, como ya se explicó, el cual fue expedido en uso de las atribuciones del artículo 189 de la C.P., coartó esa facultad discrecional de que goza el nominador cuando por razones del servicio, necesita rodearse de las personas que mancomunadamente propenden por la realización de planes y programas, los cuales deben ser de su entera confianza, para efectos de la dirección, manejo y ejecución de esos programas. Por lo demás, el decreto 1421 era inaplicable por ilegalidad, como quiera que restringía injustificadamente la facultad nominadora. Entonces de acuerdo con lo anterior, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, cuando el cargo que ocupaba el demandante es de aquellos de confianza, dirección y manejo, caso en el cual la ley les ha dado el tratamiento especial de ser ejercidos únicamente por aquellas personas llamadas por el nominador, el cual en la generalidad de las veces, es un agente directo del Presidente de la República en cumplimiento de políticas de Estado. Por esta simple razón, no pueden ser de recibo las consideraciones que tuvo el a quo para acceder como lo hizo. Así las cosas, el actor no probó los cargos endilgados al acto impugnado y por ende, mantiene su presunción de legalidad. En consecuencia, la Sala habrá de revocar la providencia materia de apelación y en su lugar, habrá de denegar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil dos (2002) proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En su lugar, DENIEGANSE las pretensiones de la demanda propuestas por Efraín Eliécer Gamarra Vergara, contra el Instituto de Seguros Sociales. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión del dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003).

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM CECILIA VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc