CE-13001-23-31-000-1997-02246-01(8125)-2003

NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE COMPETENCIA - La acción contractual y la de nulidad y restablecimiento se tramitan por el proceso ordinario / REPARTO INTERNO EN EL CONSEJO DE ESTADO - Obedece a un acuerdo de carácter interno bajo el criterio de especialización: si el fallo lo profiere la Sección no vicia de nulidad la actuación Las causales con base en las cuales propone la actora la nulidad citada hacen referencia a la falta de competencia del juez y a cuando la demanda se tramita por proceso diferente al que corresponde, causales que no se presentan en el asunto examinado, por las siguientes razones: Independientemente de que los actos acusados tengan origen en un acto contractual o, por el contrario, en un acto legal o reglamentario, lo cierto es que la jurisdicción competente para conocer de la legalidad de los mismos es la contencioso administrativa, de la cual hace parte la Sección Primera. Por ello, aún cuando se concluyera que la acción procedente es la contractual, el hecho de que el fallo de segunda instancia lo profiera esta Sección no vicia de nulidad la actuación adelantada por la misma, pues el reparto de negocios en las diferentes Secciones que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo obedece a un acuerdo de carácter interno, atendiendo un criterio de especialización. En cuanto a que el proceso se tramitó como de nulidad y restablecimiento del derecho y no como contractual, basta a la Sala remitirse a lo prescrito en el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo. Como se advierte, bien sea que al momento de dictar la sentencia de segunda instancia esta Corporación concluya que la acción procedente contra

los actos acusados es la contractual, o bien, como lo estimó el a quo, que la procedente es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que una y otra se tramitan por el procedimiento ordinario, luego no hay lugar a la causal de nulidad invocada y, por, lo tanto, es procedente resolver el fondo del asunto. DEPOSITOS ADUANEROS HABILITADOS O AUTORIZADOS - Las obligaciones no tienen origen contractual sino de la normatividad aduanera / SANCION A DEPOSITO ADUANERO - Regulación por Decreto 1800/94: recurso de reconsideración / RECURSOS EN LA VIA GUBERNATIVA CONTRACTUAL - Recurso de reposición y no de reconsideración / CONVENIO DE LA DIAN CON ALMACEN GENERAL DE DEPOSITO - Obligaciones tienen su origen en la normatividad aduanera Que las sanciones que impone la DIAN a los depósitos autorizados por ella no tienen su origen en los convenios suscritos entre aquélla y éstas, fue un aspecto que ya fue definido por esta Sección en sentencia de 20 de septiembre de 2002, Consejera Ponente, Olga Inés Navarrete Barrero, Exp. núm. 7828, Actor: Aloccidente: “Para el funcionamiento de los depósitos habilitados y autorizados se prevé la firma de un Convenio en donde se precisan las facultades del depósito y sus obligaciones; pero, como se precisará, la sanción por el incumplimiento de las obligaciones inherentes a la calidad de depósito habilitado o autorizado no deviene del texto del mismo Convenio, pues la sanción a imponer no es del

resorte del pacto contractual, sino de la normatividad que rige la materia. “De manera, que no resulta cierto aseverar que la imposición de la sanción se basó en la cláusula del Convenio 3112393, celebrado entre el depósito demandante y la DIAN, que se refería a la sanción imponible, ya que la misma tuvo como fundamento la normativa aduanera que faculta sancionar cuando se incumplan obligaciones aduaneras que le correspondan como sujeto de las mismas. Las anteriores consideraciones las prohíja la Sala en esta oportunidad, y añade que prueba de que los actos acusados no tienen origen en el convenio tantas veces citado, es que contra la Resolución núm. 3 de 27 de marzo de 1996, mediante la cual la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena impuso a la actora la multa cuestionada, procedió el recurso de reconsideración, y no el de reposición, el primero de los cuales es propio de los actos que imponen las sanciones y multas previstas en la legislación aduanera, como lo establece el artículo 2º del Decreto 1800 de 1994, en tanto que el segundo es el único procedente contra los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil tres (2003) Radicación número: 13001-2331-000-1997-02246-01(8125)

Actor: ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAVIVA S.A.

Demandado: DIAN DE CARTAGENA Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de ALMAVIVA S.A. contra la sentencia de 4 de febrero de 2002, por la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada y, en consecuencia, se inhibió de fallar el fondo del asunto.

I. ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAVIVA S.A., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar, que acceda a las siguientes 1. 1. Pretensiones 1º. Que declare la nulidad de los siguientes actos: a) La Resolución 29 de 29 de febrero de 1996, por medio de la cual la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena le impuso una sanción pecuniaria por valor de seis millones ochocientos setenta y ocho mil ochocientos cuarenta y siete pesos con cuarenta centavos ($6.878.847.40). b) La Resolución 3 de 27 de marzo de 1996, mediante la cual la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales de

Cartagena revocó la Resolución 29 de 29 de febrero de 1996 por haber sido proferida antes de haberse cumplido el término concedido a ALMAVIVA S.A. para presentar sus descargos, y le impuso una multa por valor de seis millones ochocientos setenta y ocho mil ochocientos cuarenta y siete pesos con cuarenta centavos ($6.878.847.40). c) La Resolución 69 de 27 de junio de 1996, a través de la cual la División Jurídica de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena confirmó la resolución identificada en el literal anterior. 2º. Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la demandante no está obligada a pagar la multa impuesta en los actos acusados o que en el evento de que la Administración la cobre coactivamente, se ordene la devolución de lo pagado, junto con sus intereses y corrección monetaria. 3º. En subsidio delo anterior, que se reliquide la sanción impuesta. I.1.2. Hechos ALMAVIVA S.A. opera un depósito autorizado de Aduanas en Cartagena, en virtud de la Resolución 787 de 12 de marzo de 1993, actualmente vigente, Por disposición del inciso 2 del artículo 12 de la Resolución 190 de 1992, la actora suscribió con la DIAN el convenio núm. 1318493 de 15 de octubre de 1993, cuyo objeto era el de establecer “los parámetros de utilización de los programas informáticos” y señalar “las obligaciones y los efectos de su incumplimiento”, que fue

publicado en el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público núm. 51, volumen 4. de 16 de noviembre de 1993. En el texto del convenio se establecieron a cargo de ALMAVIVA S.A., entre otras, las siguientes obligaciones: diligenciar los libros de contabilidad de conformidad con los formatos establecidos por la DIAN y por la legislación aduanera vigente, e informar diariamente por escrito a la División de Fiscalización las mercancías cuyo término de permanencia se ha vencido de conformidad con las normas del Decreto 1909 de 1992. Correlativamente, en la cláusula tercera del convenio se contemplaron como sanciones al incumplimiento de las anteriores obligaciones, respectivamente, una multa equivalente a seis salarios mínimos legales mensuales y una multa del 10% del valor CIF de la mercancía. El 31 de enero de 1996 le fue formulado a la actora el pliego de cargos núm. 7 para castigar el supuesto incumplimiento de las obligaciones anteriores, en el que se le concedió un plazo de un mes para presentar sus descargos. Antes de que se venciera el plazo para presentar la demandante sus descargos, la DIAN profirió el 29 de febrero de 1996 la Resolución 29, mediante la cual le impuso una multa. De dicho acto la actora se notificó el 7 de marzo de 1996, fecha en la cual presentó los descargos dentro del término concedido para ello. El 27 de marzo de 1996 la DIAN profirió la Resolución 3, mediante la cual revocó la Resolución 29 proferida extemporáneamente, pero impuso la misma multa

a la demandante, decisión que fue recurrida y confirmada a través de la Resolución 69 de 27 de junio de 1996. I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de la parte actora considera que el convenio núm. 1318493, suscrito entre aquélla y la DIAN es un contrato de derecho privado de la Administración, ya que no está regulado por las normas del Decreto 222 de 1983, ni por las del Decreto 1950 de 1992, que regulan los contratos administrativos. de todas manera la multa impuesta contraría los principios que rigen uno u otro contrato, de acuerdo con los cargos que se estructuran a continuación: Primer cargo.- Las resoluciones atacadas violan por falta de aplicación los artículos 6º, 121, 122, 123 y 189, numeral 25, de la Constitución Política; por indebida aplicación los Decretos 222 de 1983 y 1950 de 1992; por indebida aplicación y errónea interpretación los artículos 93, 94, 95 y 106 del Decreto 2117 de 1992, 62 y 65 del Decreto 1909 de 1992, el Decreto 969 de 1993 y el Decreto 1800 de 1994; por falta de aplicación los artículos 12 y 396 del C. de P.C.; y por errónea interpretación los artículos 1592 a 1601 del C.C. y 867 del C. de Co. Si se concluye que el convenio es un contrato de derecho privado de la Administración, es ostensible que no pueden predicarse a favor del Estado prerrogativas exorbitantes que sólo se le conceden cuando celebra contratos

administrativos, y únicamente si la ley le otorga en forma expresa tales prerrogativas. En consecuencia, la imposición y la efectividad de las multas que se hayan contemplado en el convenio es asunto que compete única y exclusivamente a los jueces, ya que estos son los que ostentan en esta clase de contratos privados la calidad de autoridad pública. La DIAN actuó, entonces, sin competencia, al invadir las facultades que la ley y la Constitución reservan para otras autoridades del Estado. Además, si se analizan la estructura, funciones y competencias de la DIAN, se observa que la ley no le atribuye la competencia para imponer unilateralmente multas a los particulares por el incumplimiento de contratos de derecho privado de la Administración o, incluso, por el incumplimiento de contratos administrativos. Los artículos 93, 94 y 95 del Decreto 2117 de1992 establecen que las Divisiones Jurídica, de Fiscalización y de Liquidación de la DIAN pueden proponer, aplicar y liquidar sanciones, normas que deben armonizarse con el artículo 106, ibídem, que señala la “competencia funcional” de tales dependencias, y expresamente indica que las sanciones que aplican las divisiones citadas son aquellas “sanciones por infracción a los regímenes tributario, aduanero y cambiario, en lo de competencia de la entidad”. En consecuencia, la facultad sancionatoria de la Administración queda limitada al castigo de la violación de normas de rango legal, nunca al castigo del incumplimiento de obligaciones contractuales. El convenio responde a un modelo único de convenio suscrito entre la DIAN y

todos los demás depósitos autorizados de aduana que fueron homologados en virtud de lo dispuesto por los artículos 102 y siguientes del Decreto 1909 de 1992. Mediante la Resolución 190 de1992, la DIAN estableció que “las empresas a quienes se autorice depósitos deberán celebrar, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la notificación de la resolución de autorización, con la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, convenio en el cual se establezcan los parámetros de utilización de los programas informáticos y se señalen las obligaciones y los efectos de su incumplimiento”. Dichos convenios fueron utilizados por la DIAN para establecer un régimen sancionatorio para los depósitos autorizados, usurpando la competencia que le correspondía única y exclusivamente al Gobierno Nacional. Segundo cargo.- Si se considerara que el convenio es un contrato administrativo, se tendría que de todas formas la DIAN carece de competencia para imponer unilateralmente las multas en él contempladas, pues no existe norma legal alguna que la faculta para tal efecto. Tercer cargo.- La DIAN formuló pliego de cargos a la actora proponiendo la imposición de la multa finalmente impuesta, y concedió a la empresa un mes para presentar los respectivos descargos. A pesar de ello, antes de que transcurriera el mes la Aduana expidió la resolución sancionatoria, con lo cual violó el derecho de defensa y el debido proceso. Si bien dicha resolución sancionatoria fue revocada, lo cierto es que la revocatoria se hizo sin el consentimiento expreso escrito de su titular, no obstante tener un contenido particular y concreto.

De todas maneras, la DIAN expidió posteriormente otro acto sancionatorio, lo cual demuestra que desde un inicio pretendió multar a la actora, sin oír sus descargos. Cuarto cargo.- La DIAN decidió seguir para sancionar a la actora el procedimiento contenido en el Decreto 1800 de 1994, el cual regula solamente la aplicación de las sanciones y multas previstas en la legislación aduanera. Como la multa que se discute no está prevista en la legislación aduanera, sino en el convenio suscrito entre la DIAN y ALMAVIVA, es evidente que se aplicó un procedimiento “inventado”, lo cual demuestra que la demandada carecía de facultades para imponerla. Quinto cargo.- La DIAN multó a la actora por supuestas irregularidades al diligenciar los libros de control, y por informar extemporáneamente sobre la mercancía en situación de abandono. Respecto del primer cargo, se afirma que el libro no se lleva en orden cronológico y que está desactualizado, imputaciones que no son ciertas, por lo cual los actos están viciados por falsa motivación y por violación al derecho de defensa. Sexto cargo.- La multa era improcedente, pues fue impuesta en su mayor parte para castigar a la actora por su supuesto retardo en el aviso a la Aduana de tres cargamentos que entraron en situación de abandono. La jurisprudencia tiene definido que una vez que la obligación se ha cumplido, así sea extemporáneamente, en materia contractual no puede imponerse una multa, pues su finalidad es apremiar para la ejecución o cumplimiento del contrato.

Séptimo cargo.- La multa impuesta por la DIAN no guarda proporcionalidad con el supuesto incumplimiento en informar sobre la situación de abandono, ya que la demandante no omitió dicha información, conducta que sí es objeto de sanción, sino que simplemente se retardó en enviarla. Octavo cargo.- De conformidad con el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, la acción sancionatoria prescribe en dos años contados a partir del momento de la realización del hecho. Si no es posible saber exactamente dicho momento, el término se cuenta a partir de la fecha en que la Administración tuvo conocimiento de la falta, que, para el caso, fueron los días 24 de mayo, 16 de junio y 6 de julio de 1994. En consecuencia, la Administración tenía hasta el 24 de mayo, 16 de junio y 6 de julio de 1996 para imponer la sanción, lo cual significa que las resoluciones fueron expedidas cuando el término había caducado, pues el acto que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada por fuera de dicha fecha.

I. 2. Contestación de la demanda 1.2.1. La DIAN, al contestar la demanda, propone la excepción de caducidad, dado que las acciones contra los actos administrativos caducan al cabo de cuatro meses contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto.

La Resolución de 27 de junio de 1996, que resolvió el recurso de reconsideración, quedó en firme el 10 de julio de 1996, razón por la cual la acción presentada el 10 de abril de 1997 lo fue por fuera del término de caducidad.

Frente al fondo del asunto, sostiene que los cargos relativos a la naturaleza del contrato, a la falta de competencia de la DIAN para imponer unilateralmente la multa, a la improcedencia de la multa porque la obligación ya había sido cumplida, a la inaplicabilidad de la sanción impuesta y a la prescripción de la acción sancionatoria, son hechos nuevos que no fueron objeto de discusión en la vía gubernativa, pues en ella sólo se discutió la presunción de buena fe, la reducción de la sanción, el desconocimiento de los descargos y la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. Los actos acusados no son producto de una actividad contractual, sino consecuencia de las facultades de control y fiscalización otorgadas por el Decreto 2117 de 1992 a la DIAN. Para imponer la sanción la Administración se basó en el incumplimiento de la Resolución 1762 de 1993 y nunca lo hizo como consecuencia del incumplimiento de una obligación contractual.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA Para adoptar la decisión recurrida, el fallador de primera instancia consideró que primero debía ocuparse de la naturaleza de la acción propuesta.

Observa que obra en el expediente la Resolución 787 de 12 de marzo de 1993, mediante la cual la Subdirección Operativa de Aduanas homologó como depósito autorizado de carácter público las bodegas de ALMAVIVA S.A., ubicadas en Cartagena. Mediante este acto se determinó el cumplimiento de los requisitos y se establecieron las condiciones de operación y funcionamiento del depósito, sus funciones generales, remuneración y responsabilidad como colaborador del control fiscal y aduanero que debe realizar la Aduana Nacional.

También obran en el expediente copias del convenio en mención y el otro sí, en donde en forma expresa se hace relación al control aduanero, por encima del puramente contractual, dado que la autorización para suscribir dicho acto deviene de otro expedido en cumplimiento de funciones de control aduanero. En la actuación administrativa la entidad demandada expresó que actuaba dentro de la competencia de control aduanero que posee, sin que pueda concluirse que actuó como entidad contratante. Los actos acusados son, por lo tanto, de carácter fiscal y no derivados de un contrato estatal, por lo cual la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, que caduca al cabo de cuatro meses, en este caso, contados a partir de la notificación del acto que puso fin a la actuación administrativa. Al representante legal de ALMAVIVA se le notificó la Resolución con la cual se agotó la vía gubernativa el 10 de julio de 1996, es decir, que la acción presentada el 10 de abril de 1997 se encontraba caducada.

III. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de ALMAVIVA S.A. recurrió el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, y sostiene que en la demanda se explicó claramente que la DIAN primero concedió la autorización para funcionar al depósito, y luego lo obligó a suscribir un convenio, lo cual hizo nacer dos regímenes paralelos: Por un lado, el régimen legal, consagrado en decretos y resoluciones generales que regulan el tema aduanero y, específicamente, el funcionamiento de los depósitos de aduana.

Por otro lado, el régimen contractual, nacido exclusivamente del convenio

que redactó la Aduana y que estableció para el depósito obligaciones y sanciones que no estaban contempladas en la ley. El artículo 77 de la Ley 80 de 1993 estableció en su segundo inciso que “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”. El Tribunal inició este proceso como una acción contractual, prueba de lo cual es que citó a una audiencia de conciliación el 4 de noviembre de 1999, diligencia que no es posible en tratándose de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Entonces, no tiene presentación que al fallar se le niegue el carácter de contractual. Además, tanto en la vía gubernativa como ante esta instancia judicial la DIAN ha reconocido que este es un litigio contractual. La Resolución 2762 de 1993 no es un sustento legal de la sanción, pues sólo se refiere a los libros de control y no a la obligación de reportar la expiración del plazo de almacenamiento. Por lo tanto, por lo menos frente al segundo cargo, el único sustento que tiene la DIAN es el convenio. El artículo 6º de la Resolución en cita indicaba que el incumplimiento de la resolución acarrearía la sanción establecida en el Convenio, lo cual significa que la sanción tenía origen contractual y no legal, y así lo reconoce expresamente la resolución. De todas formas, el citado artículo fue declarado nulo por la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 12 de agosto de 1999, exp. 5523, en el que

la entidad demandada, de conformidad con el resumen que se hizo en la sentencia, expresó que “La norma acusada no viola el artículo 189, numeral 25, de la Constitución Política, ya que la resolución no crea sanción alguna, pues las sanciones están establecidas en el convenio y fueron pactadas de mutuo acuerdo por las partes, dentro del principio de la autonomía de la voluntad, respetando los fines de la contratación, es decir, garantizando la adecuada y eficiente prestación del servicio público que se pretende satisfacer con él”. No tiene presentación que después de haber defendido la DIAN ante el Consejo de Estado el carácter contractual de las sanciones a que se refería la Resolución 2762 de 1993, venga ahora a desconocer tal carácter. Como ninguna ley, decreto o reglamento estableció ni la infracción ni la sanción que se impuso a la actora, el único fundamento que puede alegar la DIAN para defender la multa es el convenio, por lo cual se está frente a un acto contractual. Frente al fondo del asunto, reitera los argumentos expuestos en la demanda.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación no rindió concepto.

V. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S La Sala se pronunciará sobre la solicitud de nulidad de lo actuado a partir del auto que dio traslado para sustentar el recurso de apelación, propuesta por la actora con base en las causales contenidas en el artículo 140, numerales 2 y 4,

del C. de P. C., quien aduce que la acción intentada es de carácter contractual, pues lo que se discute es la legalidad de unos actos administrativos que se derivan de un contrato suscrito entre ALMAVIVA S.A. y la DIAN. Por lo anterior, considera que el conocimiento del recurso de apelación corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien debe estudiar la legalidad de los actos acusados con los criterios que rigen la interpretación y ejecución de los contratos en que interviene la Administración, y no con los que corresponden a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Añade que a este proceso se le dio un trámite diferente (de nulidad y restablecimiento del derecho), cuando ha debido juzgarse como un proceso contractual. Sobre el particular, la Sala observa que las causales con base en las cuales propone la actora la nulidad citada hacen referencia a la falta de competencia del juez y a cuando la demanda se tramita por proceso diferente al que corresponde, causales que no se presentan en el asunto examinado, por las siguientes razones: Independientemente de que los actos acusados tengan origen en un acto contractual o, por el contrario, en un acto legal o reglamentario, cuestión que la Sala decidirá posteriormente, lo cierto es que la jurisdicción competente para conocer de la legalidad de los mismos es la contencioso administrativa, de la cual hace parte la Sección Primera. Por ello, aún cuando se concluyera que la acción procedente es la contractual, el hecho de que el fallo de segunda instancia lo profiera esta Sección no vicia de nulidad la actuación adelantada por la misma, pues el reparto de negocios

en las diferentes Secciones que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo obedece a un acuerdo de carácter interno, atendiendo un criterio de especialización. En cuanto a que el proceso se tramitó como de nulidad y restablecimiento del derecho y no como contractual, basta a la Sala remitirse a lo prescrito en el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, según el cual: “Los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias sobre contratos administrativos y privados con cláusulas de caducidad y a nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en los contratos mencionados, se tramitarán por el procedimiento ordinario...” (el resaltado no es del texto). Como se advierte, bien sea que al momento de dictar la sentencia de segunda instancia esta Corporación concluya que la acción procedente contra los actos acusados es la contractual, o bien, como lo estimó el a quo, que la procedente es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que una y otra se tramitan por el procedimiento ordinario, luego no hay lugar a la causal de nulidad invocada y, por, lo tanto, es procedente resolver el fondo del asunto. Mediante los actos acusados la DIAN le impuso a la actora una sanción pecuniaria por valor de seis millones ochocientos setenta y ocho mil ochocientos cuarenta y siete pesos con cuarenta centavos ($6.878.847.40), por incumplimiento de las disposiciones establecidas en la Resolución 2762 de 1993, la cual establece

la obligación de llevar el libro de control de mercancía y el libro de control de levante, así como también por la inobservancia de lo establecido en el convenio suscrito con la DIAN. Como bien lo expuso la actora, mediante la Resolución 787 de 12 de marzo de 1993 la DIAN homologó a ALMAVIVA S.A. como depósito autorizado, y en sus artículos tercero, quinto y séptimo, previó expresamente lo siguiente: “ARTÍCULO TERCERO. La operación y funcionamiento del depósito deberá sujetarse a la legislación aduanera vigente, en especial al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 106 del Decreto 1909 de 1992”. “ARTÍCULO QUINTO. Sin perjuicio de la responsabilidad frente a terceros, de conformidad con las normas del Código de Comercio y de aquellas que regulan su actividad, la sociedad será responsable solidariamente ante la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE ADUANAS NACIONALES, por los tributos aduaneros correspondientes a las mercancías de importación que sean averiadas, sustraídas, perdidas durante el almacenamiento o entregadas sin la autorización de levante, así como a las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las normas aduaneras, en especial las obligaciones consagradas en el artículo 106 del Decreto 1909 de 1992 y las demás que la modifiquen o complementen”. “ARTÍCULO SÉPTIMO. El Representante Legal de la sociedad, deberá celebrar dentro de los 10 días calendario siguientes a la notificación de esta resolución, un convenio con la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE ADUANAS NACIONALES, en el cual se establecen los

parámetros de utilización de los programas informáticos y se señalan las obligaciones y los efectos de su incumplimiento”. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo anteriormente trascrito, ALMAVIVA S.A. y la DIAN suscribieron el Convenio núm. 1318493 de 1993, el cual, a juicio de la recurrente, constituye un contrato y, por lo tanto, considera que las sanción impuesta emana del mismo. Sin entrar a discutir si el Convenio anterior es o no un contrato, la Sala considera que tanto las obligaciones como las sanciones tienen su origen en la legislación aduanera y, en especial, en el Decreto 1909 de 1992, artículos 106 y 107, que rezan: “Artículo 106. OBLIGACIONES DE LOS DEPOSITOS. Las personas a quienes se les habilitó o autorizó el depósito tendrán las siguientes obligaciones: a) Recibir, almacenar y custodiar las mercancías que les sean entregadas por el transportador; b) Observar las medidas que la Dirección de Aduanas Nacionales señale para asegurar el cumplimiento de las disposiciones aduaneras; c) Facilitar las labores de control que determine la Dirección de Aduanas Nacionales; d) Reportar las irregularidades que se presenten y suministrar la información que la Dirección de Aduanas Nacionales solicite; e) Entregar, según el caso, la mercancía al declarante únicamente cuando se haya autorizado su levante por la Dirección de Aduanas Nacionales; f) Poner a disposición o entregar a la Dirección de Aduanas Nacionales la mercancía que ésta ordene; y,

g) Constituir las garantías que la Dirección de Aduanas Nacionales determine”. “Artículo 107. RESPONSABILIDAD DE LOS DEPOSITOS. Sin perjuicio de la responsabilidad frente a terceros de conformidad con las normas del Código de Comercio y del Código Civil, los depósitos serán responsables ante la Nación por las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las normas aduaneras” (el resaltado no es del texto). Que las sanciones que impone la DIAN a los depósitos autorizados por ella no tienen su origen en los convenios suscritos entre aquélla y éstas, fue un aspecto que ya fue definido por esta Sección en sentencia de 20 de septiembre de 2002, Consejera Ponente, Olga Inés Navarrete Barrero, Exp. núm. 7828, Actor: Aloccidente: “Para el fun