CE-13001-23-31-000-1997-12662-01(0676-03)-2004

REAJUSTE DE PENSION DE INVALIDEZ - Reconocimiento porque estas pensiones sufrieron desmedro por los incrementos decretados y por tanto les es aplicable el reajuste previsto en la Ley 6 de 1992 y el Decreto 2108 de 1992 / PENSION DE INVALIDEZ - Reconocimiento de reajuste / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos Se contrae el presente asunto a establecer si los señores HUGO PALACIO CADAVID y PEDRO PÉREZ PATERNINA en su carácter de pensionados por invalidez tienen derecho al reajuste establecido en la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año. Ahora bien, hallándose para la Sala, concluida la discusión sobre la aplicación de los reajustes a los pensionados a cargo de entidades territoriales, respecto de quienes fueron pensionados en razón de invalidez antes de 1º de enero de 1989 caben idénticas razones, pues lo que pretendió el extinto artículo 116 de la Ley 6ª fue zanjar el desequilibrio imperante en el régimen pensional, que para entonces había sido objeto del mismo sistema de reajuste previsto en las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988. Y, por su parte, la Ley 71 de 1988, en su artículo 1º estableció para las pensiones señaladas en la disposición anteriormente citada, así como las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, el reajuste en el mismo porcentaje del incremento decretado por el Gobierno para el salario mínimo legal mensual. Luego las pensiones de

invalidez se encontraron subsumidas dentro de la situación de desequilibrio que quiso hacer cesar la norma de la Ley 6ª de 1992. Se aparta la Sala del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, que citó el fallo del a quo, porque si bien es cierto que el régimen pensional es diverso en relación con la contingencia que ha de ser amparada por el mismo, aquí lo que se debate no es el derecho a acceder al reconocimiento pensional, que bien justifica el gobierno de diversos ordenamientos jurídicos, sino la forma como opera su incremento y en este aspecto surge, sin duda, un punto de identidad fáctica que constituye el mismo principio de razón que resulta suficiente para prohijar la aplicación de las disposiciones citadas. Las sentencias de inexequibilidad y de nulidad antes referidas, que estudiaron la situación a la luz de las normas tantas veces citadas, concluyeron que los derechos causados y no pagados no se afectaban por razón de la inexequibilidad y que la expresión declarada nula violaba la Constitución Política, luego son decisiones judiciales en firme y de obligatorio cumplimiento. El Estado debe garantizar el reajuste periódico de las pensiones, así entonces, no resulta de recibo argumentar que la condición de pensionado departamental excluye al actor de los reajustes ordenados para esta prestación. Los reclamantes sufrieron desmedro en su pensión en relación con los incrementos que se hicieron al salario mínimo, pues fueron pensionados en vigencia de la ley 4ª de 1976, norma que fue aplicada según se desprende de las pruebas allegadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 13001-23-31-000-1997-12662-01(0676-03)

Actor: JOSÉ HERRERA ROMERO Y OTROS

Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS Se decide el recurso de apelación interpuesto por los actores HUGO PALACIO CADAVID y PEDRO PÉREZ PATERNINA contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2002 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión, dentro del proceso promovido por el señor JOSÉ HERRERA ROMERO Y OTROS contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Artículo 85 del C.C.A., los actores solicitaron al Tribunal declarar la nulidad de los actos administrativos presuntos por medio de los cuales solicitaron la nivelación de sus pensiones. A título de restablecimiento del derecho pidieron que se ordene a la entidad demandada realizar los reajustes pensionales de conformidad con el artículo 116 de la ley 6ª de 1992 y el Decreto Reglamentario 2108 de ese mismo año. Manifiestan que se pensionaron antes del 31 de diciembre de 1988; que la Ley 6ª de 1992 ordenó reajustar las pensiones del sector público nacional

siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1° de enero de 1989 y el Decreto 2108 de 1992 fijó los porcentajes de dichos reajustes. Señalan que estas normas fueron demandadas porque violaban el principio de la igualdad de las personas; que los pensionados del orden nacional, departamental, distrital y municipal deben estar en igualdad de condiciones en el pago de sus pensiones. Citan como disposiciones transgredidas los artículos 13 de la Constitución Política; 40 y 136 del C.C.A.; 116 de la Ley 6ª de 1992 y Decreto 2108 de 1992. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda; señaló que los demandantes, por haber laborado con el Distrito de Cartagena pertenecen al orden territorial, y que, en ese orden se les han hecho los reajustes ordenados en las leyes 4ª de 1976 y 100 de 1993. LA SENTENCIA El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos impugnados y ordenó a la entidad demandada efectuar los reajustes pensionales de acuerdo con la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de ese mismo año, de la forma allí prevista y denegó las pretensiones respecto de los demandantes HUGO

PALACIO CADAVID y PEDRO PÉREZ PATERNINA.

Luego de hacer un análisis de las normas controvertidas, el a quo concluyó que las mismas contrarían el principio constitucional de igualdad, al consagrar privilegios arbitrarios que excluyen a los pensionados del orden territorial de los reajustes de sus pensiones, quienes se encuentran en idénticas

condiciones jurídicas frente a los pensionados del orden nacional; que el artículo 13 de la Carta Política prohíbe a los órganos del poder público establecer condiciones desiguales para circunstancias iguales y viceversa y que, por consiguiente, los reajustes pensionales consagrados en la ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de la misma fecha son retribuciones justas para aquellos que se pensionaron antes de 1988, puesto que los aumentos pensionales que se decretaron con anterioridad al 1° de enero de 1989 presentaban diferencias frente a los aumentos salariales; que al ser aplicables únicamente a los servidores del sector público del orden nacional se establecía una discriminación a favor de los pensionados de los otros órdenes. Agregó que en acatamiento al principio fundamental consagrado en el artículo 4° de la Carta Política procede inaplicar en este caso concreto las expresiones nacional de la ley 6ª de 1992 y del orden nacional del artículo 1° del Decreto 2108 de 1992, por ser contrarias a lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política; que, por consiguiente, los actos administrativos presuntos que negaron los reajustes pensionales a los actores son nulos por no reconocer los reajustes consagrados en estas normas y no aplicarse a los trabajadores del Distrito de Cartagena de Indias. Sostiene que de acuerdo a la interpretación de la naturaleza de la prestación materia de reajuste, éste procede únicamente para las pensiones de jubilación y, por consiguiente, concluye que los señores HUGO PALACIO CADAVID y PEDRO PÉREZ PATERNINA no tienen derecho a los reajustes

pensionales, por percibir pensión de invalidez. En consecuencia, sus pretensiones fueron denegadas. LA APELACIÓN El apoderado de la parte actora pide que se extiendan los efectos del fallo de primera instancia en la parte de la condena para el Distrito de Cartagena, a los pensionados HUGO PALACIO CADAVID y PEDRO PÉREZ

PATERNINA.

Afirma que las mismas razones jurídicas que se han tenido en cuenta para conceder a los pensionados de los entes territoriales por la justicia contencioso administrativa el justo derecho a la nivelación de la ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992, tienen que tenerse para los pensionados por invalidez de esas mismas entidades, porque de lo contrario se estaría violando el principio de igualdad de las personas, consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. CONSIDERACIONES Se contrae el presente asunto a establecer si los señores HUGO PALACIO CADAVID y PEDRO PÉREZ PATERNINA en su carácter de pensionados por invalidez tienen derecho al reajuste establecido en la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año. El artículo 116 de la Ley 6ª citada, estableció: “ARTÍCULO 116. Ajuste a pensiones del sector público nacional. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con

anterioridad al 1º de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente, y no producirán efecto retroactivo.” Por su parte, el Decreto 2108 de 1992 dispuso en su artículo 1º : “ARTÍCULO 1. Las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios, serán reajustadas a partir del 1º de enero de 1993, 1994 y 1995, así: 1993 1994 1995 1981 y anteriores 28% distribuidos así: 12.0 12.0 4.0 1982 hasta 1988 14% distribuidos así: 7.0 7.0...” Si bien es cierto que en la alzada la controversia no gira ya en torno a la aplicación de los citados ordenamientos a los pensionados del sector territorial, pues tal circunstancia fue aceptada por el a quo, sí debe precisar la Sala que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, que lo declaró inexequible mediante sentencia C531 de 20 de noviembre de 1995, en la que señaló sus efectos. Razonó de la siguiente manera: “...La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de la buena fé (CP art. 83)

y protección de los derechos adquiridos (CP art. 58), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular, que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (C.P. art. 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad de la Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional. De otro lado en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (CP art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de

inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello...” (Resalta la Sala) Por otra parte, por sentencia del 11 de diciembre de 1995, proferida dentro del expediente 15723, con ponencia de la Magistrada Dolly Pedraza de Arenas, esta Sala inaplicó la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, por considerar que tal discriminación violaba el derecho a la igualdad, como quiera que las normas de carácter pensional se aplican a todos los empleados del Estado, sin distingo alguno. Posteriormente, en sentencia del 11 de junio de 1998, proferida dentro del expediente No. 11636, con ponencia del Magistrado Nicolás Pájaro Peñaranda, fue declarado nulo el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992. Sabido es que la declaratoria de nulidad tiene efecto retroactivo y la sentencia de inexequibilidad, con fundamento en la cual se declaró la nulidad, fijó los efectos de esta decisión, expresando que ella no significaba que las entidades obligadas pudieran dejar de aplicar los incrementos pensionales a quienes hubieren consolidado el derecho; por ello, resulta imperioso concluir que la sentencia de nulidad del decreto 2108 de 1992 debe tener iguales alcances. Habrá por tanto de analizar la Sala si en el caso concreto de los recurrentes, podía negárseles el reconocimiento de los incrementos por el hecho de que su

pensión es la de invalidez y no la de jubilación. El artículo 116 de la ley 6 de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia. Igual conclusión surge frente a la aplicación del decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo del artículo 116 de la ley 6ª, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto fundante y extiende sus efectos aún después, para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho. Ahora bien, hallándose para la Sala, concluida la discusión sobre la aplicación de los reajustes a los pensionados a cargo de entidades territoriales, respecto de quienes fueron pensionados en razón de invalidez antes de 1º de enero de 1989 caben idénticas razones, pues lo que pretendió el extinto artículo 116 de la Ley 6ª fue zanjar el desequilibrio imperante en el régimen pensional, que para entonces había sido objeto del mismo sistema de reajuste previsto en las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988. Es así como el artículo 1º del ordenamiento primeramente citado en su inciso 1º prescribió: “ARTÍCULO 1º. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado así como las que paga el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustarán de oficio, cada año, en la

siguiente forma (... )” Y, por su parte, la Ley 71 de 1988, en su artículo 1º estableció para las pensiones señaladas en la disposición anteriormente citada, así como las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, el reajuste en el mismo porcentaje del incremento decretado por el Gobierno para el salario mínimo legal mensual. Luego las pensiones de invalidez se encontraron subsumidas dentro de la situación de desequilibrio que quiso hacer cesar la norma de la Ley 6ª de

1992. Se aparta la Sala del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, que citó el fallo del a quo, porque si bien es cierto que el régimen pensional es diverso en relación con la contingencia que ha de ser amparada por el mismo, aquí lo que se debate no es el derecho a acceder al reconocimiento pensional, que bien justifica el gobierno de diversos ordenamientos jurídicos, sino la forma como opera su incremento y en este aspecto surge, sin duda, un punto de identidad fáctica que constituye el mismo principio de razón que resulta suficiente para prohijar la aplicación de las disposiciones citadas.

Es pertinente traer al caso el razonamiento que hizo la Corte Constitucional en la sentencia que ya ha sido citada, el cual es del siguiente tenor: “...También resulta pertinente precisar lo sostenido por esta Corporación en la sentencia C-409 de 1994 en comento, por cuanto en ella se afirmó que con la expedición del Decreto 2108 de 1992 se reglamentó el otorgamiento de los reajustes a los pensionados del sector público nacional, “precisamente en razón de haber sido el grupo de pensionados afectados con la norma pensional (Ley 4a. de 1976) que sobre esta

materia estuvo vigente hasta el año de 1988”, en razón de que este grupo de pensionados no fue el único, sino uno de los muchos afectados con la medida y tampoco fueron éstos los mas perjudicados, porque, como se explicó, todos los pensionados que tuvieron derecho a una mesada superior al salario mínimo sufrieron la pérdida parcial del poder adquisitivo de su mesada, con respecto al salario mínimo, empero, los beneficiados con pensiones compartidas y los acreedores a pensiones por incapacidad permanente parcial, se vieron afectados no con la pérdida parcial sino total de dicho poder.” Tal consideración evidencia aún más la conclusión de que la ley no podía aplicarse solo a los pensionados jubilados por la Nación pues, allí se enfatiza, precisamente, que ellos no fueron los únicos afectados por las desfavorables condiciones que planteó la ley 4ª de 1976. Por lo anteriormente señalado, la Sala se aparta del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Esta Corporación No. 1233 de marzo 3 de 2000, que estimó improbable extender el beneficio a otras modalidades pensionales. Las sentencias de inexequibilidad y de nulidad antes referidas, que estudiaron la situación a la luz de las normas tantas veces citadas, concluyeron que los derechos causados y no pagados no se afectaban por razón de la inexequibilidad y que la expresión declarada nula violaba la Constitución Política, luego son decisiones judiciales en firme y de obligatorio cumplimiento. El Estado debe garantizar el reajuste periódico de las pensiones, así entonces, no resulta de recibo argumentar que la condición de pensionado departamental excluye al actor de los reajustes ordenados para esta prestación.

Los reclamantes sufrieron desmedro en su pensión en relación con los incrementos que se hicieron al salario mínimo, pues fueron pensionados en vigencia de la ley 4ª de 1976, norma que fue aplicada según se desprende de las pruebas allegadas. En este orden de ideas, concluye la Sala que hay lugar a revocar la sentencia del Tribunal, en cuanto denegó los reajustes de la pensión solicitados por los apelantes. En su lugar se declarará la nulidad del acto ficto acusado y se dispondrá el reajuste de la pensión en los siguientes términos : Para PEDRO PEREZ PATERNINA, quien según aparece en la Resolución No. 391 de 1999 fue pensionado a partir del año 1997 (cd. 2) le corresponde un incremento del 12% para 1993, 12% para 1994 y 4% para 1995. Para HUGO PALACIO CADAVID, quien según Resolución No. 312 de 1999 adquirió el derecho en 1985, le corresponde el 7% en 1994 y el 7% en 1995. La reliquidación de la pensión se hará desde el año 1993, pues pese a que sólo corresponde el pago de las diferencias por el lapso no prescrito, comprendido entre el 4 de julio de 1997 (fecha de presentación de la petición) y el 4 de julio de 1994, las mesadas erróneamente liquidadas desde el comienzo inciden en el saldo final. El valor de la condena será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final

índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir desde la fecha a partir de la cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se dejó de reajustar, y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República, F A L L A REVÓCASE la sentencia de veinticinco (25) de junio de dos mil dos (2002), proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión, en cuanto denegó las súplicas de la demanda a los señores HUGO PALACIO

CADAVID y PEDRO PÉREZ PATERNINA.

En su lugar, DECLARASE LA NULIDAD del acto ficto que les negó los reajustes pensionales a los actores anteriormente citados y ORDÉNASE A LA ENTIDAD REAJUSTAR SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia. INDEXESE LA CONDENA en los términos señalados en las consideraciones

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA ALBERTO ARANGO MANTILLA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc