CE-13001-23-31-000-1998-0316-01(0567-01)-2001

ASIGNACION DE RETIRO - Reconocimiento a suboficial de la policía nacional, no obstante haber sido retirado por mala conducta / POLICIA NACIONALAsignación de retiro, en caso de desvinculación de la entidad por mala conducta / ASIGNACION DE RETIRO - Imprescriptibilidad. Puede solicitarse en cualquier momento De la simple lectura del artículo 31 del Decreto 981 de 1946, se observa que la disposición estableció un trato desproporcionadamente gravoso para el personal de la Policía Nacional, al privarlos de toda clase de prestaciones sociales, cuando éstas, según la Carta Fundamental, son irrenunciables. Aunado a lo anterior, si se analiza la naturaleza de la asignación de retiro, que puede equipararse a una pensión especial de gracia, y que se devenga de manera vitalicia por completarse el tiempo de servicio requerido en la institución, mal puede dicha prestación extinguirse, so pretexto de haber sido el titular de la asignación objeto de sanción disciplinaria, pues tal derecho se adquiere independientemente de consideraciones ajenas a este requisito. La verificación para acceder a tal prestación, es simple, ya que acreditado el tiempo de servicios exigidos, que es el único supuesto, se adquiere el derecho. La asignación de retiro es una prestación irrenunciable a la luz de la Constitución. El artículo 48 establece que “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”; de igual manera la norma contenida en el artículo 53, al señalar los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, prescribe que son irrenunciables “los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”. Por las anteriores razones, comprobada la inequidad del artículo

31 del Decreto 981 de 1946, y por ende su manifiesta inconstitucionalidad, la Sala no puede tener otra alternativa válida a la de inaplicarla en este caso concreto, en el cual, además, como razón adicional, se cuenta con la imprescriptibilidad de las prestaciones periódicas, como la que se reclama en este proceso. El recuento anterior lleva a concluir que el demandante tiene derecho a la asignación de retiro, en los términos señalados en el literal a) del artículo 13 del decreto 981 de 1946 que regía su situación, lo que impone revocar la decisión del Tribunal y en su lugar declarar la nulidad de los actos acusados. PERJUICIOS MORALES - No reconocimiento porque no fueron probados / CARGA DE LA PRUEBA / HECHO NOTORIO No se accederá al pago de los perjuicios morales, pues no fue probado dentro del plenario la presencia de daños que deban ser indemnizados patrimonialmente. Es sabido que el daño para que pueda ser indemnizado debe ser antijurídico cierto y concreto; por ello, es un imperativo que quien alegue sufrirlo, debe probarlo, ya que nuestro estatuto procesal es claro en prescribir - artículo 177 del Código de Procedimiento Civilque incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. La regla entonces de probar los supuestos de hecho en que se basan las pretensiones invocadas, es apenas obvia tratándose de resarcir el daño, pues no basta la circunstancia de que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, sin

presentar el respaldo probatorio que así lo demuestre, como si se tratara de hechos notorios o presumibles y no de situaciones cuya comprobación, por mandato legal le corresponde a la parte actora que las alega.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 13001-23-31-000-1998-0316-01(0567-01)

Actor: ARQUIMEDES RAFAEL HERAZO ESTRADA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

Referencia: APELACION SENTENCIA Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 24 de agosto de 2000 en el proceso instaurado por el señor ARQUIMEDES RAFAEL HERAZO ESTRADA contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

Nacional. ANTECEDENTES 1.- La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de las Resoluciones Nos. 4782 y 5737 del 23 de julio y 21 de agosto de 1998, respectivamente, mediante las cuales le negaron la asignación de retiro como Sub Oficial de la Policía Nacional. A título de restablecimiento del derecho solicita le sea reconocida la pensión o asignación de retiro en el grado de Cabo Primero ®; que tal

reconocimiento se produzca con efectos fiscales a partir del 1º de junio de 1994, con las correcciones monetarias y los ajustes de ley. Pide, además, que se condene a la entidad demandada al pago de 4.700 gramos oro, por los perjuicios morales sufridos con la negativa de su pensión. 2.- Relata el demandante que fue retirado de la Policía Nacional el 8 de junio de 1960, en forma inconsulta, al parecer argumentando la entidad causal de mala conducta. Manifiesta que en el año de 1997 solicitó la asignación de retiro, que, en su sentir, es la misma pensión de vejez, por haber cumplido los requisitos exigidos para el reconocimiento de dicha prestación, la cual le fue negada por la entidad demandada, con el argumento de que el Decreto 981 de 1946 no permite reconocer prestaciones sociales al personal que hubiere sido retirado por mala conducta. Alega que la norma en que se fundamentó la entidad para negarle el derecho, estaba derogada; que el precepto que debió regir su situación es el Decreto 1212 de 1990 que consagra la prestación que reclama, sin condicionamiento alguno. 3.- La entidad demandada contestó en la oportunidad procesal la demanda, oponiéndose a sus pretensiones y proponiendo las excepciones de: “inepta demanda por falta de legitimidad en la causa por parte pasiva”; “inexistencia del derecho”; “no agotamiento de la vía gubernativa”; “inepta demanda por falta de requisitos formales”; “inepta demanda por falta de estimación razonada de la cuantía”; e “indebida acumulación de pretensiones”.

Manifiesta, respecto del asunto de fondo, que no conculcó ninguna norma, por cuanto los reconocimientos de las asignaciones de retiro los hace con fundamento en la hoja de servicios expedida por la Policía Nacional; que en el caso concreto, le negó el reconocimiento de la pensión al actor, por cuanto en la hoja de vida tenía registrado que la salida de la institución se dio por la causal de mala conducta; que de conformidad con el artículo 31 del Decreto 981, norma vigente que regulaba las prestaciones de los suboficiales de la Policía Nacional en la época de retiro del demandante, no permitía reconocer las prestaciones sociales a los miembros de la Policía que hubiesen sido retirados por dicha causal. Argumenta que en el caso del demandante existe un acto administrativo expedido por la Policía Nacional mediante el cual fue retirado de la institución, que ha debido demandar, por dirigirse la controversia que plantea a tal acto. SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las pretensiones de la demanda. Luego de examinar las excepciones propuestas, respecto de las cuales llegó el a quo a la conclusión de su falta de prosperidad, manifestó que la norma que regía la situación del actor era el decreto 981 de 1946; que, por ello, resulta a todas luces improcedente pretender que la entidad demandada aplique para un caso ocurrido en 1960, fecha en que aconteció el retiro del actor, la norma del Decreto 1212 de 1990. Señaló el Tribunal que la ley es irretroactiva; que, esa es la razón para que al actor se le aplique la ley vigente al momento de su retiro; que, por ello, las decisiones que se adopten en vigencia de una normatividad no pierden sus efectos,

aun cuando dichas normas hayan sido derogadas con posterioridad. Agregó que el acto administrativo por el cual fue retirado el demandante no fue acusado en su oportunidad y como tal fue el apoyo para negarle en sede gubernativa la prestación que reclama, en esa medida, dice, no puede estar viciado el acto que discute en esta litis. EL RECURSO DE APELACION La parte actora inconforme con la decisión, interpone recurso de apelación contra el fallo del Tribunal. Manifiesta que fue retirado por mala conducta, sin que se le hubiese realizado un informativo disciplinario; que ya sea cualesquiera de las normas que se le han de aplicar en su caso, ya tenía derechos adquiridos, pues al momento de su retiro sobrepasaba el tiempo para adquirir la asignación de retiro. Expresa que el Decreto 981 que le fue aplicado infringe tanto la Constitución Política de 1886 como la de 1991, como quiera que ya tenía un derecho adquirido que no se podía desconocer, por ello, pide su inaplicación. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar en el presente caso, si el actor tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro, no obstante que fue retirado de la institución, según su hoja de servicios, por mala conducta. En primer lugar, debe precisar la Sala que la norma que gobernó la prestación de asignación de retiro que reclama el demandante fue el decreto 981 de 1946, el cual dispuso en su artículo 31, lo siguiente: “Los afiliados que pertenecen al personal de Oficiales,

Suboficiales, Agentes, Detectives y Dactiloscopistas, que sean retirados del servicio por mala conducta o con nota de mala conducta, no causarán ninguna de las prestaciones a cargo de la Caja”. No obstante que el precitada artículo señaló la pérdida de las prestaciones que se encuentran a cargo de la Caja, para el personal a que se refiere dicha norma cuando han sido retirados de la Institución por mala conducta, lo que llevaría a afirmar, de manera simple, que la situación jurídica que se controvierte en esta litis quedó definida por tal precepto, considera la Sala que la particularidad del asunto que se plantea obliga a examinar previamente si existe un trato inconstitucional pretérito que fue lesivo para el demandante, el cual podría revelarse cuando el nuevo régimen (Decreto 1212 de 1990 - art. 144) elimina la susodicha condición para tener derecho a la asignación de retiro. Es necesario, entonces, verificar si la precitada norma en la cual fundamentó la entidad demandada la negativa a la asignación de retiro, consagraba una condición inconstitucional y si tal es la causa que lleva en el momento presente a la perpetuación de un daño antijurídico. De la simple lectura del citado artículo 31 del Decreto 981 de 1946, se observa que la disposición estableció un trato desproporcionadamente gravoso para el personal de la Policía Nacional, al privarlos de toda clase de prestaciones sociales, cuando éstas, según la Carta Fundamental, son irrenunciables. Aunado a lo anterior, si se analiza la naturaleza de la asignación de retiro, que puede

equipararse a una pensión especial de gracia, y que se devenga de manera vitalicia por completarse el tiempo de servicio requerido en la institución, mal puede dicha prestación extinguirse, so pretexto de haber sido el titular de la asignación objeto de sanción disciplinaria, pues tal derecho se adquiere independientemente de consideraciones ajenas a este requisito. La verificación para acceder a tal prestación, es simple, ya que acreditado el tiempo de servicios exigidos, que es el único supuesto, se adquiere el derecho. Pero además, encuentra la Sala que de aceptarse la validez de la disposición contenida en el precitado artículo 31, se estaría consagrando para el disciplinado una pena adicional, pues fuera de la condigna sanción del retiro del servicio, se le estaría privando de sus prestaciones, cuando tal previsión no está señalada como pena accesoria en los proceso disciplinarios. La asignación de retiro es una prestación irrenunciable a la luz de la Constitución. El artículo 48 establece que “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”; de igual manera la norma contenida en el artículo 53, al señalar los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, prescribe que son irrenunciables “los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”. Por las anteriores razones, comprobada la inequidad del artículo 31 del Decreto 981 de 1946, y por ende su manifiesta inconstitucionalidad, la Sala no puede tener otra alternativa válida a la de inaplicarla en este caso concreto, en el cual, además, como razón adicional, se cuenta con la imprescriptibilidad de las

prestaciones periódicas, como la que se reclama en este proceso, y estudiar el fondo del asunto, no sin antes resaltar que la seguridad jurídica obliga a convenir en la consolidación de ciertas situaciones, pues de otra manera se estaría permitiendo los efectos manifiestamente inconstitucionales de disposiciones que pese a estar derogadas y haber tenido vigencia, impidieron a la persona afectada para aspirar a una pretensión que hacia el futuro sí fue reconocida por la nueva legislación - expedida seguramente por su abierta contradicción con la Constitución. No se requiere pues de mayores elucubraciones para concluir que la referida condición viola la Constitución Política que nos rige, y tampoco podía estar en conformidad con la de 1886, pues tal exigencia infringe los artículos 13, 48, 53 y 58 de la Carta Política de 1991 y conculcaba ciertamente el artículo 30 de la anterior Constitución. Ahora bien, da cuenta el plenario a folio 17 del cuaderno No. 1, en la hoja de servicios, que el demandante cumplió 17 años y 6 días en la Policía Nacional. Al tenor del artículo 13 literal a) del citado decreto 981 los Suboficiales que se retiren voluntariamente o sean retirados en forma absoluta, después de haber cumplido quince años de servicios prestados sucesiva o alternativamente en dicho cargo, a una asignación mensual de retiro equivalente al 50% del último sueldo devengado en un cargo en propiedad. Da cuenta el plenario a folio 183 la petición que formuló el demandante en sede gubernativa para reclamar la asignación de retiro, el 15 de

julio de 1997. El recuento anterior lleva a concluir que el demandante tiene derecho a la asignación de retiro, en los términos señalados en el literal a) del artículo 13 del decreto 981 de 1946 que regía su situación, lo que impone revocar la decisión del Tribunal y en su lugar declarar la nulidad de los actos acusados. En cuanto al restablecimiento del derecho, se ordenará el pago de la asignación de retiro, en la cuantía en que la consagra el precitado artículo 13, a partir del 1º de junio de 1994, tal como lo pide en su demanda (prescripción trienal), no obstante que la prescripción de las mesadas prestacionales para el caso de los miembros de la fuerza pública es de cuatro años, sin embargo, como así fue pedido a ello se accederá, ya que al juez contencioso le está vedado fallar más allá de lo reclamado. Las sumas que resulten de la condena se actualizarán de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y según la fórmula que habrá de indicarse en la parte resolutiva de esta providencia. No se accederá al pago del pago de los perjuicios morales, pues no fue probado dentro del plenario la presencia de daños que deban ser indemnizados patrimonialmente. Es sabido que el daño para que pueda ser indemnizado debe ser antijurídico cierto y concreto; por ello, es un imperativo que quien alegue sufrirlo, debe probarlo, ya que nuestro estatuto procesal es claro en prescribir - artículo 177 del Código de Procedimiento Civilque “incumbe a las partes probar el supuesto de

hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Y no se trata en el sub lite de que se esté ante un hecho notorio, pues éstos, como es sabido, son aquellos acontecimientos evidentes, que se convierten en verdades axiomáticas propias, que tienen tal difusión en un medio dado que se hacen incontestables y que llevan a tal grado de certeza que resulta superior a la convicción que nace de la prueba misma, cuestión que no puede predicarse en el caso sub judice del daño moral por cuanto, de una parte, conocer la aflicción de una persona hace relación a un elemento interno e íntimo, que, por su misma naturaleza, se contrapone a lo notorio y evidente y de otra, es imperante, por no tener el daño material la calidad de notorio, establecer qué es lo que habrá de ser reparado o indemnizado; es decir, es necesario demostrar que efectivamente hay un daño, pues sólo una vez identificado éste, puede ser viable su reparación. La regla entonces de probar los supuestos de hecho en que se basan las pretensiones invocadas, es apenas obvia tratándose de resarcir el daño, pues no basta la circunstancia de que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, sin presentar el respaldo probatorio que así lo demuestre, como si se tratara de hechos notorios o presumibles y no de situaciones cuya comprobación, por mandato legal le corresponde a la parte actora que las alega. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

REVOCASE la sentencia proferida el 24 de agosto de 2000 por el Tribunal Administrativo de Bolívar que denegó las súplicas de la demanda. En su lugar, se dispone: INAPLICASE, en este caso concreto, por ser contrario a la Constitución Política, el artículo 31 del Decreto 981 del 29 de marzo de 1946. DECLARASE LA NULIDAD de las Resoluciones Nos. 4782 y 5737 del 23 de julio y 21 de agosto de 1998 proferidas por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. A título de restablecimiento del derecho ORDENASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES reconocer y pagar al señor ARQUIMEDES RAFAEL HERAZO ESTRADA, de manera vitalicia, a partir del 1 de junio de 1994 la asignación de retiro, en los términos y en la cuantía señalada en el literal a) del artículo 13 del Decreto 981 de 1946, con los ajustes anuales de ley. El valor de la condena se ajustará en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada de retiro por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará

separadamente, mes por mes para cada mesada, comenzando por la correspondiente a la fecha en que se decreta la prestación y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, tal como quedó después de la sentencia C188 del 24 de marzo de 1999 proferida por la Corte Constitucional. Durante el plazo señalado en el citado artículo 176, los intereses deben ser comerciales. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Adhoc