CE-13001-23-31-000-1999-00113-01(25804)-2014

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESCompetencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Cuantía / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Regulación normativa De acuerdo con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 del Consejo de Estado -modificado por el Acuerdo No. 55 de 2003-, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las controversias de naturaleza contractual. En el asunto que nos ocupa, la demandante presentó -en primera instanciaacción contractual contra el municipio de Magangué, por la declaratoria de desierta de la licitación pública No. GP-001-98 y por la posterior contratación directa que hizo del mismo negocio. Finalmente, cuando se presentó la demanda -19 de abril de 1999para que un proceso fuera de doble instancia la cuantía debía exceder de $18’850.000, y en el caso bajo estudio la pretensión mayor fue de $103’041.371.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 129 / ACUERDO 55 DE 2003

EVALUACION DE LAS OFERTAS - En vigencia de la ley 80 de 1993 / EVALUACION DE LAS OFERTAS - Régimen jurídico de la subsanabilidad de requisitos / EVALUACION DE LAS OFERTAS - Observaciones al informe de evaluación Uno de los aspectos más sensibles de los procesos de selección de contratistas

es la evaluación de las ofertas, y dentro de ella la calificación del cumplimiento de los requisitos que exigen los pliegos de condiciones, la ley y los reglamentos. (…) la Sala recuerda que en el tema propuesto se presentó una ruptura ideológica entre los estatutos contractuales anteriores a la Ley 80 de 1993 (Decreto-ley 150 de 1976 y Decreto-ley 222 de 1983) y el régimen que impuso ésta. La diferencia consistió en que antes de 1993 era muy limitada la posibilidad que se concedía a los proponentes para “subsanar” los errores en que incurrían, para satisfacer las exigencias previstas en las leyes, decretos y sobre todo en el pliego de condiciones, porque en esa ápoca prevaleció la cultura del formalismo procedimental, que sacrificó lo esencial o sustancial de las ofertas por lo procedimental. Esta ideología jurídica condujo a que las entidades rechazaran las ofertas, indiscriminada e injustificadamente, que no cumplían algunos requisitos establecidos en el pliego de condiciones y el resto del ordenamiento, bien porque se trataba de requisitos esenciales del negocio o bien de formalismos insustanciales, de esos que no agregaban valor a los ofrecimientos hechos. (…) Con el advenimiento de la Constitución de 1991 se irradió a lo largo y ancho del sistema jurídico, incluido el administrativo, un nuevo valor para las actuaciones judiciales y administrativas. En particular, el art. 228 estableció que en las actuaciones judiciales prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental, y el art. 209 incorporó principios más versátiles y eficientes para el ejercicio de la

función administrativa. Esto, y otros cambios propios de la gerencia de lo público – es decir, de sus entidades-, transformaron la perspectiva y la mirada del derecho, en cuanto a la aproximación a los problemas jurídicos y a su solución, y también en el abordaje de las tensiones entre los derechos y las actuaciones del Estado. Concretamente, en 1993, con la expedición de la Ley 80, en materia contractual, se incorporó esta filosofía a la normativa de los negocios jurídicos del Estado. (…) De conformidad con esta norma, para evitar el rechazo in limine de las ofertas, las entidades estatales tienen la carga de buscar claridad a los aspectos dudosos que surjan durante la evaluación de las ofertas. Por tanto, si no comprende algo, si existe contradicción, si un requisito fue omitido, etc., la entidad solicitará “a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”, comportamiento que realiza el principio de economía vertido en el art. 25.15, de manera que la entidad no puede rechazar de plano la propuesta sin solicitar previamente que se aclare. (…) las ofertas se pueden corregir y aclarar lo confirma el art. 30.7 de la Ley 80.

FUENTE FORMAL: DECRETO-LEY 150 DE 1976 / DECRETO-LEY 222 DE 1983 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2228 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25.15 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 30.7

SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS - Solución anti formalista / EVALUACION DE LAS OFERTAS - La etapa de las observaciones al informe

de evaluación / ADICION, MODIFICACION O MEJORAMIENTO DE LA OFERTA - Procedencia durante el término que existe para presentar observaciones al informe de evaluación / SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS - La regla debe entenderse conforme al principio / SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS - Artículo 25.15 de la ley 80 de 1993. Aplicación del principio de economía La etapa de “observaciones al informe de evaluación” corresponde al momento posterior a la primera evaluación de las propuestas que realiza la entidad. La parte final de la disposición trascrita [ley 80 de 1993 - artículo 30.8] la entendieron muchos con un doble sentido, de ahí parte de los problemas: i) para algunos significó que como no es posible completar, adicionar, modificar o mejorar las ofertas, entonces las entidades no podían recibir documentos adicionales que explicaran sus insuficiencias, pues claramente se trasgredía esta norma; ii) para otros la comprensión debía hacerse de conformidad con el art. 25.15 citado, armonizándolos, es decir, que durante el término que existe para presentar observaciones al informe de evaluación sí es posible completar, adicionar o modificar y mejorar las ofertas, pero en los aspectos que permite el art. 25.15, y no en los aspectos que prohíbe. Para la Sala la segunda solución es la correcta, porque si el art. 30.8 se aísla para leerlo, significaría que si falta, por ejemplo, una copia de la propuesta, entonces no se podía pedirla al oferente para que subsanara el requisito, porque al aportarla necesariamente completaría o

adicionaría lo que no estaba. De admitir este entendimiento surgiría, de un lado, una contradicción lógica grave, profunda e irreconciliable, entre los artículos 25.15 y 30.7 con el art. 30.8; y del otro lado, si las reglas hermenéuticas permiten entender todas las normas en su propio contexto, conservando la filosofía que inspiró el cambio de la regulación sobre la subsanabilidad de ofertas, se debe optar por ese entendimiento. Además, el art. 25.15 contiene un principio general del derecho administrativo –el principio de economía-, mientras que el art. 30.8 contiene una regla específica de aplicación en la licitación, así que el orden en que se interpretan y la coherencia que hay que hallar entre ellos indica que la regla debe entenderse conforme al principio, pues éste inspira su alcance e indica la mejor forma de aplicarla. En conclusión, pese a que la aceptación de la nueva filosofía de la evaluación de las ofertas no fue fácil, por la fuerte tradición que se arraigó en la entrañas de la administración, los operadores del derecho administrativo contractual entendieron, finalmente, que no cualquier omisión en que incurriera el proponente justificaba el rechazo automático de la oferta; en su lugar, había que ponderar si lo omitido “era o no necesario para la comparación de las propuestas”. (…) Durante muchos años estas tres disposiciones apoyaron en la administración la toma de las decisiones de cada evaluación de ofertas en cada proceso de selección; no obstante, frente a la ambigüedad parcial que pese a todo subsistió, pues algunas entidades aún calificaron ciertos requisitos insustanciales como “necesarios para la comparación de las ofertas” –por tanto, rechazaron

propuestas porque, por ejemplo, no estaban ordenados los documentos o no estaban numeradas las hojas, como lo exigía el pliego de condiciones FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25.15 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 30.7 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 30.8 SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS - Regulación normativa / SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS - Procedencia en vigencia de la ley 1150 de 2007 / SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS - Solución sustancialista La Ley 1150 de 2007 –catorce años despuésreasumió el tema, para aclararlo más, arle el orden “definitivo” y también algo de previsibilidad, en todo caso con la intención de conservar y profundizar la solución anti-formalista que introdujo la Ley 80, es decir, para asegurar más y mejor la solución sustancialista a los problemas de incompletitud de las ofertas. La nueva norma dispuso, en el art. 5, parágrafo 1, que: (…) El nuevo criterio derogó el inciso segundo del art. 25.15, y lo reemplazó por esta otra disposición, que conservó, en esencia, lo que aquél decía, pero lo explicó, añadiendo un texto que lo aclara, para garantizar que su entendimiento fuera generalizado y uniforme. Por esto declaró que los requisitos o documentos no necesarios para la comparación de las propuestas son: “todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación…”.En

adelante, el criterio de diferenciación entre los requisitos subsanables y no subsanables de una oferta incompleta dejó de ser, en abstracto, ”aquello que sea o no necesario para la comparación de las ofertas”; y pasó a ser todavía parte de eso, pero bajo un entendimiento más concreto, menos abstracto o indeterminado: ahora son subsanables “… todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje”, los que “… podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.” FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25.15 / LEY 1150 DE 2007ARTICULO 5 PARAGRAFO EVALUACION DE LAS OFERTAS - Requisitos subsanables y no subsanables. Evolución normativa A partir de la Ley 1150 de 2007 el legislador redujo sustancialmente la discrecionalidad y la libertad de comprensión que tuvo la administración en vigencia del art. 25.15 de la Ley 80, para establecer qué o cuáles exigencias eran necesarias para comparar las ofertas. Con la Ley 1150 esos requisitos corresponden a los que “asignan puntaje”, de allí que si en un procesos de contratación un requisito no se evalúa con puntos, sus deficiencias son subsanables, es decir, el defecto, el error o incompletitud se puede corregir -!debe corregirse!-, solicitando al oferente que aporte lo que falta para que su propuesta se evalúe en igualdad de condiciones con las demás. (…) No obstante la claridad que ofrece esta norma, se insiste: porque redujo la discrecionalidad que tenía la

administración de definir, en cada caso, qué aspectos de la oferta eran subsanables, atendiendo a la necesidad de ellos para compararlas; por introducir un criterio objetivo: no es subsanable lo que otorgue puntaje, lo demás sí; al poco tiempo el Gobierno reglamentó la Ley 1150, y señaló, en el art. 10 del Decreto 066 de 2008, que en ejercicio de esta facultad –la de subsanar ofertasno era posible “… permitir que se subsanen asuntos relacionados con la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.” Esta norma introdujo una gran contrariedad, y por ende provocó un gran debate de legalidad entre los operadores jurídicos de la contratación, porque mientras la Ley 1150 exigió subsanar cualquier defecto o insuficiencia de una oferta, con la condición de que el defecto no asignara puntaje; el reglamento introdujo una limitación a la subsanabilidad de algunos de esos defectos, relacionada con dos criterios nuevos: i) falta de capacidad y ii) ocurrencia de circunstancias después de presentadas las ofertas. Esto significó que a pesar de que los defectos o falencias observadas de una oferta no asignaban puntaje, no se podían corregir o cumplir -es decir, no eran subsanables-, si se trataba de alguna de las dos circunstancias prohibidas por el decreto –tres circunstancias contando la ausencia de póliza de seriedad-. (…). Poco tiempo después, la misma norma la reprodujo el Decreto reglamentario 2474 de 2008 –que derogó al Decreto 066 de 2008-. Dispuso el art. 10, de manera

idéntica, que las entidades estatales tampoco pueden: “… permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.” La garantía de seriedad de la oferta conservó el mismo tratamiento (…) A su vez, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario 734 de 2012, que sobre el mismo tema dispuso que la entidad tampoco podía: “… permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, así como tampoco que se adicione o mejore el contenido de la oferta.” La garantía de seriedad de la oferta conservó el mismo tratamiento expresado al pie de página pertinente, pero ahora en el artículo 5.1.7.1. del Decreto 734. Hasta este año los tres decretos –más el 4828 de 2008conservaron el problema jurídico comentado: la contradicción parcial entre ellos y el art. 5 de la Ley 1150, puesto que tergiversaron buena parte de la regla que estableció la ley, porque mientras ésta permitió subsanar todos los defectos que no asignaran puntaje, sin importar el momento del procedimiento contractual en que se haga -incluso la norma dispone que hasta la adjudicación-; los reglamentos impidieron subsanar muchos requisitos que no asignaban puntos, porque se referían a la capacidad para contratar o porque se trataba de requisitos cumplidos después de presentadas las ofertas. Así se crearon dos sub-reglas –tres con la norma sobre la insubsanabilidad de la ausencia de póliza de seriedad-,

autónomas, separadas de la ley, por tanto no ajustadas a ella. Finalmente, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario 1510 de 2013, que a diferencia de los anteriores no reprodujo la norma que se viene citando. Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente. NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 14 de abril de 2010, exp. 36054 y del FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 5 / LEY 80 DE 1993ARTICULO - 25 / DECRETO 066 DE 2008 - ARTICULO 10 / DECRETO REGLAMENTARIO 2474 DE 2008 / DECRETO REGLAMENTARIO 734 DE 2012ARTICULO 5 / DECRETO 4828 DE 2008 EVALUACION DE LAS OFERTAS - Requisitos subsanables y no subsanables / REQUISITOS SUBSANABLES - Los que no se evalúan con puntos /

REQUISITOS NO SUBSANABLES - Los que asignan puntaje Para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratos estatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas, y de los principios de economía, eficiencia y eficacia de la gestión administrativa, desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal -como siempre debió ser-: defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de las ofertas –usualmente indicado en los pliegos de condiciones-, sin exceder del día de la adjudicación. ESTADOS FINANCIEROS - Aval del contador público. Firma / ESTADOS FINANCIEROS - Aval del contador público. Exigencias / ESTADOS FINANCIEROS - Aval del contador público. Evolución normativa La obligación de aportar los estados financieros es una exigencia que nadie discute en este proceso, ni siquiera la parte demandante; la diferencia de criterio radica en si un profesional de la contaduría los debió firmar o no. El municipio considera que sí, porque la Ley 43 de 1990 lo exige; el demandante considera que no, porque el pliego de condiciones no lo impuso expresamente. (…) Para resolver esta discrepancia la Sala examinará la regulación del tema, empezando por la Ley 43 de 1990, “Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones”, que estableció(…)

Esta norma es clara en establecer tres exigencias: i) que sólo los contadores públicos certifican o dictaminan estados financieros, ii) que este requisito es obligatorio en las licitaciones públicas, y iii) en todo caso, el presupuesto oficial de la licitación debe ser superior a 2.000 SMLMV; de ser inferior, aunque se trate de una licitación, no lo requiere. En el caso concreto, en el año en que se adelantó el proceso de licitación su monto ascendía a 3.185 SMLMV, de manera que el requisito aplicaba. Posteriormente, esta ley fue desarrollada por el Decreto 2694 de 2003, “Por el cual se reglamenta la Contabilidad en General y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.” Luego, la Ley 222 de 1995 también reguló algunos aspectos relativos los estados financieros de las sociedades, que esencialmente coinciden con lo establecido hasta ese momento. Al amparo de estas normas se concluye que es necesario aportar los estados financieros junto con la oferta que se presenta en una licitación –cuando la entidad los exige para compararlas-, y además deben estar suscritos por un contador público si la licitación excede de 2000 SMLMV. Esta idea ha sido reiterada en diferentes conceptos proferidos por el Consejo Técnico de Contaduría Pública, que tienen como referente la Ley 43 de 1990 y el Decreto 2649 de 1993. (…) es determinante que el contador público suscriba los estados financieros cuando el presupuesto de la licitación pública excede 2.000 salarios mínimos, porque este profesional es quien tiene la idoneidad y pericia que avala la

contabilidad de una sociedad. (…) tratándose de estados financieros certificados, dictaminados o certificados y dictaminados, se requiere acompañarlos del aval de un contador público. En efecto, el concepto No. 020 de 2002 también distingue las clases de estados financieros, y arribó a la misma conclusión, es decir, que en uno y otro evento el contador público es el profesional idóneo y competente para avalar tales documentos: (…) para avalar los estados financieros no basta la firma del profesional de la contaduría, por el contrario, incluso éste goza de libertad para exponer las consideraciones que merezca su expedición. Además, en el concepto No. 002 de 2003, el Consejo destacó la importancia de que los contadores suscriban los estados financieros, porque se trata de documentos que revisten un valor probatorio significativo, en virtud de los cuales se determina el estado de cuentas de una sociedad: (…) el Consejo se pronunció sobre la validez de los estados financieros, en el concepto del 21 de marzo de 2012. Concluyó que no tiene validez si no están avalados por un contador y por el respectivo representante legal de la sociedad, porque desconocen los principios del Decreto 2649 de 1993 y de la Ley 222 de 1995: (…) los estados financieros suscritos por un contador deben cumplir las exigencias a que se refieren las normas citadas, para que tengan valor probatorio pleno en un proceso de licitación pública. (…) la Sala encuentra que tenía razón la entidad estatal en no aceptar la acreditación de los estados financieros del proponente Germán Eduardo Zea Gómez, por no estar

suscritos por un contador público, pues estableciendo la ley la obligación de que este requisito cumpla esta formalidad, mal podría restársele importancia y valor a su ausencia.

FUENTE FORMAL: LEY 145 DE 1960 / LEY 43 DE 1990 / DECRETO 2694 DE 2003 / LEY 222 DE 1995 / LEY 43 DE 1990 / DECRETO 2649 DE 1993 /

CONCEPTO DEL CONSEJO TECNICO 020 de 2002 / CONCEPTO DEL

CONSEJO TECNICO 002 DE 2003

ESTADOS FINANCIEROS - Aval del contador público. Firma / REQUISITOS SUBSANABLES - Los que no se evalúan con puntos / REQUISITO SUBSANABLE - Improcedencia de rechazar la oferta / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - No conceder la oportunidad de corregir la oferta por ser un requisito subsanable / PERDIDA DE OPORTUNIDAD DE CORREGIR EL REQUISITO SUBSANABLE EN UN OFERTA - Consecuencia. Nulidad Todo conduciría a confirmar que fue correcta la decisión del municipio de rechazar la oferta del demandante; sino fuera porque la omisión que se echó de menos era de aquella consideradas como subsanable, porque en la época en que se realizó la licitación pública –septiembre de 1998la regla de subsanabilidad vigente –art. 25.15 de la Ley 80 de 1993- (…) el municipio no podía rechazar la oferta por aspectos puramente formales; en palabras de la Ley, por la ausencia de requisitos “no necesarios para la comparación de propuestas”, como en este caso fue la firma del contador sobre los estados financieros. Además, téngase en cuenta que

este documento ni siquiera era evaluable en esa licitación, porque los factores empleados –precio, programa de inversión, equipo ofrecido, experiencia y capacidad de contratación disponibleno incluían la necesidad de contar con este documento. No obstante, es claro que sí se exigió el requisito, sólo que no era necesario para evaluar las ofertas, de ahí que la Sala no entiende por qué no se concedió la oportunidad de subsanarlo, cuando era insustancial, por tanto susceptible de corregirse en caso de ausencia. (…) Está probado que el municipio no lo hizo, es decir, no concedió la oportunidad de corregir la oferta, debiendo hacerlo, y por tratarse de un requisito elemental, muy simple de corregir, la Sala entiende que esa pérdida de oportunidad para corregir la propuesta se habría satisfecho fácil y efectivamente, en atención a dos consideraciones que facilitan ponderar este criterio: i) lo elemental del requisito que faltaba, así que era muy fácil corregirlo; y ii) el estímulo o motivación elevada que tenía el proponente en esa licitación, porque a juzgar por las ofertas rechazadas, él sólo necesitaba ajustar la firma de sus estados financieros al requisito de la Ley 43 para aspirar a obtener, con cierta seguridad, la adjudicación. Estas razones son suficientes para que la Sala entienda que al negarse la oportunidad de corrección, el proponente habría satisfecho el requisito echado de menos por la administración, y por esta razón fue errada la decisión del municipio, así que se anulará este aspecto del acto administrativo demandado, toda vez que no se ajustó a la ley de contratación

estatal. ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA DESIERTA LA LICITACION PUBLICA - Deber de notificar a los oferentes / OMISION DE NOTIFICAR ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA DESIERTA LICITACION PUBLICATrae como consecuencia la nulidad del mismo, por la violación al derecho del oferente a impugnar la decisión / PROHIBICION DE AGOTAR LA VIA GUBERNATIVA DE ACTO ADMINISTRATIVO - Trae como consecuencia la nulidad del mismo, por la violación al derecho del oferente a impugnar la decisión Expresa el demandante que la Resolución -a la fecha de presentación de la demandano se le notificó, y que el acto administrativo tampoco contempló la procedencia de recursos, razón por la que se le vulneró el derecho a agotar la vía gubernativa. En este aspecto, se le concederá la razón al ingeniero Zea Gómez, porque en el expediente no está demostrado que la entidad haya notificado esta resolución, siendo su obligación hacerlo, pues se trata de un acto administrativo definitivo, que puso fin a un procedimiento administrativo. En efecto, la Sala entiende que como la entidad no realizó una audiencia publica para adoptar la decisión de declarar desierta la licitación, debió notificar personalmente este acto a los no favorecidos, y sólo si esto no era posible debió hacerlo por edicto, en los términos previstos en los arts. 44 y ss. del Código Contencioso Administrativo. Incluso, al contestar la demanda el municipio admite dos cosas, que confirman la conclusión de la Sala: i) que no notificó al decisión, porque –aseguró- no era

necesario hacerlo; y ii) no admitió expresamente la procedencia de recursos contra ella. Por este sólo aspecto se concluye que se violaron varias normas del procedimiento contractual, que exigen notificar las decisiones definitivas a quienes participan de una actuación administrativa, como la contractual, y que la resolución dispuso expresamente que contra ella no procedían recursos, cuando es incorrecto, por la razón que pasa a exponerse. (…) si contra los actos administrativos particulares y definitivos, proferidos durante la actividad contractual, procede el recurso de reposición, era obvio concluir que el que declaró desierta la licitación procedía y era susceptible de ese medio de impugnación, para permitir que los participantes ejerzan el derecho de defensa frente a las explicaciones del municipio a las observaciones presentadas contra el informe de evaluación. (…) Esto acredita con suficiencia el error de derecho en que incurrió la entidad, porque al amparo del art. 30.11 de la Ley 80 de 1993 no es cierto que el acto que declara desierta una licitación no deba notificarse personalmente, y tampoco que no procedan recursos administrativos. (…) se violó el derecho del oferente a impugnar la declaración de desierta de la licitación, y que este vicio, que afecta el derecho al debido proceso, tiene envergadura suficiente para afectar la validez de lo decidido, por eso se anulará la resolución impugnada” FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULOS 44 Y SS / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 30.11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 13001-23-31-000-1999-00113-01(25804)

Actor: GERMÁN EDUARDO ZEA GOMEZ

Demandado: MUNICIPIO DE MAGANGUE Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2003, por el Tribunal Administrativo de Bolívar –fls. 325 a 331, cdno. ppal.-, que negó sus pretensiones, en los siguientes términos: “1. Deniéguense las pretensiones del accionante.”

ANTECEDENTES

1. La demanda Germán Eduardo Zea Gómez -en adelante el demandante o la parte actoraen ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda, el 19 de abril de 1999 –fls. 2 a 19, cdno. 1contra el Municipio de Magangué –en adelante el demandadocon el fin de que se accediera a las

siguientes pretensiones -fls. 7 y 8, cdno. 1-: “DECLARACIONES Y CONDENAS “1°. Declárese la nulidad de la Resolución No. 4232 del 24 de Diciembre de 1998 ‘por medio de la cual se declara desierta la Licitación Pública No. GP-001-98’, emanada de la Secretaría de

Obras Públicas de la Alcaldía Municipal de Magangué (Bolívar). “2°. Declárese igualmente la nulidad del Contrato de Obra No. SOPOC-102-98 de fecha Diciembre 28 de 1998, suscrito entre la Alcaldía Municipal de Magangué (Bol.), por intermedio del Secretario de Obras Públicas y el Contratista ENRIQUE NADAD MEJIA, para la construcción de la 1ª y 2ª etapa de la red vial CHaparral-Cascajal Municipio de Magangué. “3°. En el orden del restablecimiento del derecho, condénese al MUNICIPIO DE MAGANGUE (BOLIVAR), a titulo (sic) de indemnización, a cancelar a mi patrocinado GERMAN EDUARDO ZEA GÓMEZ, la cantidad de $103.041.371,oo. “4°. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el art. 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales liquidados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se violó el derecho hasta cuando quede ejecutoriado el fallo que le dé fin al proceso. “5°. La cantidad Líquida antes indicada devengará intereses comerciales corrientes durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso y moratorios de ahí en adelante, hasta cuando se efectúe el pago. “6° Condénese en costas al MUNICIPIO DE MAGANGUE (Bol.).”

Manifestó que mediante la Resolución No. SOP-001-98, del 18 de septiembre de 1998, el municipio abrió la licitación pública No. GP-001-98, con el objeto de contratar las obras para la construcción de la 1ª y 2ª etapa de la red vial Chaparral - Cascajal. Asimismo, el Alcalde delegó en el Secretario de Obras Públicas la ordenación de gastos y la competencia para celebrar los contratos. El 26 de octubre de 1998 se cerró la licitación, y se recibieron siete (7) ofertas: Hernán Fonseca Garrido; Isaac y Durán; Construcaribe Ltda.; Carlos Caez - Luis Narváez - Sergio Torres Reatiga Unión Temporal; Construcciones HilsacaMovicom S.A.; Germán Zea Gómez; e Ingeniar Ltda. La evaluación jurídica de las propuestas consta en el Acta del 11 de noviembre de 1998, pero no se realizaron los estudios técnicos ni económicos de la oferta del demandante, porque se calificó como “incompleta”, pues no cumplió la exigencia prevista en los artículos 11 y 13 literal e), de la Ley 43 de 1990, es decir, los estados financieros que aportó no fueron firmados por un contador público. El actor presentó las siguientes observaciones al informe de evaluación: “Dice el ordinal A) del numeral 29 del Pliego de Condiciones, Intitulado Estudio Jurídico: Se estudiaran y analizaran los requisitos esenciales de o