CE-13001-23-31-000-1999-10387-01(30964)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Inhibe. Indebida escogencia de la acción / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No es procedente para discutir legalidad de un acto administrativo y lograr el restablecimiento del derecho. Cesación de facto de relación laboral / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Por daños acaecidos ante acto administrativo cuya legalidad no se cuestiona: Título de imputación por daño especial o por teoría del rompimiento del equilibrio ante las cargas públicas La Sala no pierde de vista que en otras oportunidades, bajo el título de imputación del daño especial y bajo la teoría del rompimiento del equilibrio ante las cargas públicas, se ha admitido la posibilidad de demandar el resarcimiento de daños que hubieran podido causarse con actos administrativos cuya legalidad no se cuestiona. No obstante lo anterior, como en el presente caso la parte demandante basó sus pretensiones en la cesación de facto de la relación laboral que se había establecido a partir de su posesión en el cargo de odontóloga, debido a que otra persona llegó de manera repentina a ocupar tal cargo, es claro que lo que busca la actora es cuestionar la legalidad de tales decisiones, por medio de las cuales le modificaron su situación laboral, con el fin de obtener el restablecimiento de los montos correspondientes a sus salarios. Por tanto, como la decisión de vinculación o desvinculación de empleados públicos debe encontrarse motivada en un acto administrativo, la acción de reparación directa para demandar el resarcimiento que en el presente caso se solicita, resulta improcedente. De conformidad con lo anterior, concluye la Sala que de acuerdo con los hechos

narrados en la demanda, de encontrarse demostrado el daño alegado, el origen de este supone la toma de decisiones por parte de la administración, las cuales no son controvertibles mediante la acción de reparación directa. En estos términos y dado que las irregularidades invocadas por la actora terminan cuestionando la legalidad de decisiones administrativas, de conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo la Sala encuentra configurada una indebida escogencia de la acción. En consecuencia, se comparte la decisión del a quo en el sentido de inhibirse de resolver de fondo las pretensiones de la demanda. Ahora bien, si la acción idónea en el presente asunto, para atacar la legalidad del acto administrativo, era la consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la demanda debió haberse instaurado dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la decisión, esto es desde el abril de 1998 y como se presentó el 25 de noviembre de 1999, se excedió el término legal (numeral 2º del art. 136 del C.C.A.) y, por ende, operó el fenómeno jurídico de la caducidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 13001-23-31-000-1999-10387-01(30964)

Actor: IRIS ARRIETA BUSTOS

Demandado: MUNICIPIO DE SANTA CATALINA (BOLÍVAR)

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 7 de diciembre de 2004, mediante la cual se declaró inhibido para fallar el asunto. La providencia será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO La señora Iris Arrieta Bustos se posesionó en el cargo de odontóloga del hospital municipal de Santa Catalina (Bolívar) el 16 de abril de 1998 por el periodo de un año. Posteriormente, el 25 de noviembre de 1999, interpuso demanda de reparación directa con el fin de obtener indemnización por los salarios dejados de recibir durante ese año, debido a que otro profesional en odontología ocupó su cargo sin previo aviso. El anterior hecho no se encuentra fehacientemente demostrado en el proceso. El a quo se declaró inhibido para fallar el asunto de fondo por indebida escogencia de la acción.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda Mediante escrito presentado el 25 de noviembre de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar (f. 1-3 c.1) por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora Iris Arrieta Bustos presentó demanda contra el municipio de Santa Catalina, con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA. Que se declare responsable administrativamente al municipio de Santa Catalina, de los perjuicios causados a

la Doctora IRIS ARRIETA BUSTOS, por haber realizado y omitido realizar situaciones fácticas que ocasionaron la pérdida del cargo de ODONTÓLOGA en el CENTRO HOSPITAL DE GALERAZAMBA, a título de daño emergente y lucro cesante. SEGUNDA. Que se condene al municipio de Santa Catalina a pagarle a la Doctora IRIS ARRIETA BUSTOS, el perjuicio causado, conforme a los hechos de la presente demanda; bajo cuantificación derivada del contexto de los artículos 168, 267 del C.C.A. y 211 del C. de P.C. TERCERA. Que de conformidad con los artículos 267 del C.C.A., 392 del C. de P.C., y 13 de la Constitución de 1.991, se condene al municipio de Santa Catalina, a pagar las costas del proceso (sic) Estimación razonada de la cuantía.

1. Perjuicio estimado bajo lo dispuesto en los artículos 168,267 del C.C.A., y 211 del C.P.C……….$40.000.000.

2. Sueldos y prestaciones dejados de pagar durante el tiempo transcurrido………….............………$19.000.000.

(f. 2-3, c.1). Como fundamento de sus pretensiones la actora sostuvo que el 16 de abril de 1998 se posesionó ante el despacho de la Alcaldía Municipal de Santa Catalina (Bolívar), en el cargo de odontóloga del Centro Hospital de Galerazamba por el periodo de 1 año, sin embargo, antes de que se venciera este término, fue reemplazada por otro profesional en odontología por orden de la alcaldía.

II. Trámite procesal

La entidad demandada se abstuvo de presentar contestación a la demanda, sin embargo, allegó al expediente solicitud para que se abra a pruebas el proceso, en los siguientes términos: Como apoderado de la demandada, me apoyo en el artículo 209 del C.C.A., para solicitarle, se decreten las pruebas pedidas, y las que de oficio se consideren viables, a efectos de abrir el periodo probatorio en términos de ley (…) (f. 16, c.1). En auto de 15 de agosto de 2002 el Tribunal Administrativo de Bolívar abrió a pruebas el proceso, negó la práctica de las inspecciones judiciales solicitadas por la parte actora y, en su lugar, ofició a la Alcaldía del municipio de Santa Catalina para que allegue al proceso copia de la hoja de vida de la señora Iris Arrieta Bustos, así como la resolución 031 de abril de 1998, mediante la cual fue nombrada. Además, ofició al tesorero del municipio de Santa Catalina, para que certifique los sueldos recibidos por la actora, en calidad de odontóloga del hospital Galerazamba, y por último, ofició al director del mencionado hospital, para que certifique el tiempo laborado por la actora en dicha institución, así como el nombre del profesional que ocupa su cargo en la actualidad (f. 19, c.1). El Tribunal Administrativo de Bolívar profirió sentencia de primera instancia el 7 de diciembre de 2004, en la cual decidió declararse inhibido para fallar de fondo el asunto, en razón de que consideró que se configuró una indebida escogencia de la acción (f. 38-42 c.ppl.).

Argumentó el a quo que, de acuerdo con los hechos mencionados en la demanda, resulta improcedente la acción interpuesta por la parte actora, debido a que hacen alusión a la toma de decisiones por parte de la administración mediante actos, y no por hecho u omisión de la misma. Adujo que la parte actora no demostró la existencia de un hecho o una omisión por parte de la administración, sino que sus pretensiones se basaron en una decisión, al respecto anotó: (…) de la lectura del escrito introductorio se desprende que lo pretendido en la presente acción de reparación directa es que se declare jurisdiccionalmente un reconocimiento de determinadas prestaciones de carácter laboral derivadas de la prestación personal de sus servicios a la entidad demandada. Es claro que la actora pretende la reparación de un daño por la omisión de la administración en el pago de lo solicitado, pero para ello es preciso establecer certeza respecto del vínculo laboral que el accionante tenga o haya tenido con la administración, además, es determinante fundar las pretensiones sobre este punto por cuanto la naturaleza de la remuneración que debía recibir por sus servicios es la medida de lo pedido de acuerdo como se expone en el acápite de hechos de la demanda. En virtud de lo anterior, resulta improcedente el ejercicio de la acción de reparación directa, o de restablecimiento del derecho que sería en últimas la acción que debería impetrarse para la obtención de lo pretendido. La consideración anterior tiene relevancia dado que la vía procesal escogida por la actora resulta inadecuada por la naturaleza de las pretensiones, en efecto, ella busca la

declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, lo cual es uno de los objetivos esenciales de la acción de reparación directa, sin embargo el fundamento fáctico del conflicto se refiere a la toma de decisiones de la administración lo cual configura actos y no hechos. En este caso el ejercicio de la acción resulta inadecuado si se tiene en cuenta las pretensiones y los fundamentos alegados por el actor como fundamento de las mismas, por lo tanto la presente demanda (sic) inepta y conduce a un fallo de carácter inhibitorio. Contra la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación con el propósito de que se revoque la decisión y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. En el escrito de apelación se afirmó:

(…) ASPECTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS:

Son determinantes de la acción:

1. La demandada debió dictar un Acto Administrativo desvinculatorio

2. No lo hizo así, sino fácticamente nombró a otra persona que reemplazara a la demandante.

Si se hubiese hecho lo primero, la Acción sería la de

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Si se hubiese hecho lo SEGUNDO, la acción es la de REPARACIÓN DIRECTA, siendo, entonces, la vía adecuada, el proceder intencional factico o jurídico del ente territorial (sic) (f. 43, c. ppl.). Finalmente, solicitó que se decreten todas las pruebas pedidas y decretadas en primera instancia, pero que no se practicaron sin culpa de la parte demandante. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión las partes guardaron

silencio.

CONSIDERACIONES

III. Presupuestos procesales de la acción De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción Por ser la entidad demandada de carácter estatal, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.); el Consejo de Estado es competente para conocer del mismo, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra una sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, en un proceso con vocación de segunda instancia, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones supera la exigida por la norma para este efecto1.

La procedencia de la acción de reparación directa instaurada (artículo 86 C.C.A.) será estudiada en la parte considerativa de esta sentencia, por cuanto constituye el motivo de la apelación.

IV. Problema jurídico Para establecer si es procedente emitir un pronunciamiento de fondo frente al proceso de la referencia, es preciso que la Sala determine si fue adecuada la escogencia de la acción que enervó la parte actora por la presunta desvinculación laboral sin causa que sufrió. Para este propósito, es necesario establecer si es posible tramitar a través de una acción de reparación directa, las pretensiones incoadas en la demanda. Además, será necesario determinar cuál es la acción procedente: si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o la de reparación directa.

V. Hechos probados 1 La pretensión mayor fue estimada en $40 000 000, monto que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1999 fuera de doble instancia ($18 850 000). Se aplica en este punto el numeral 10º del

artículo 2 del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo. Con base en las pruebas obrantes en el expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

1. El 16 de abril de 1998, la señora Iris Arrieta Bustos se posesionó en el cargo de odontóloga del centro Hospital de Galerazamba, ante la alcaldía municipal de Santa Catalina (Bolívar) (copia del acta de posesión, f.30, c.1).

2. Mediante oficio de 19 de abril de 2006, el director de la I.P.S. Hospital Local de Santa Catalina informó: La I.P.S. Hospital local de Santa Catalina, fue creada mediante el acuerdo nº 014 de Diciembre 31 de 2002 expedido por el Consejo Municipal de Santa Catalina; anterioermente llamada Centro de Salud con Cama Santa Catalina, con sede en la cabecera municipal, adscrita a la Secretaría de Salud del Departamento del Bolívar.

La planta de personal con la que cuenta en la actualidad la IPS Hospital local de Santa Catalina, es la misma que venía laborando a cargo de la Secretaría Seccional de Salud de Bolívar, revisadas las hojas de vida enviadas, no aparece la Dra. IRIS ARRIETA BUSTOS como funcionaria de esa entidad. En el corregimiento de Galerazamba funciona un puesto de salud, dependiente de la IPS Hospital de Santa Catalina, que se abrió en junio de 2004, el cual no cuenta con servicio de

odontología (oficio suscrito por el señor Cristóbal Moreno Bula, directos del Hospital Local de Santa Catalina, f.63 c.ppl.).

3. Por otra parte, mediante certificación emitida por la Alcaldía municipal de Santa Catalina (Bolívar), la tesorera del municipio certificó que a la “Doctora IRIS ARRIETA BUSTOS” se le pagó un millón de pesos ($1 000 000) el 17 de marzo de 1998, un millón de pesos ($1 000 000) el 25 de mayo de 1998 y un millón quinientos mil pesos ($1 500 000) el 22 de septiembre de 1998 (certificación de la tesorería municipal expedida el 19 de julio de 2006, f. 72, c.ppl.).

VI. Análisis de la Sala De acuerdo con reiterada jurisprudencia2, la Corporación ha considerado que son los hechos y las pretensiones de la demanda los que determinan la causa y el objeto jurídico de un litigio. Así, como quiera que en el presente asunto surgen dudas sobre la procedencia de la acción interpuesta por la parte actora, se hace necesario analizar con detenimiento el texto de la demanda formulada.

En el petitum de la demanda la actora solicita que se condene a las demandadas a reparar los daños causados como consecuencia de “haber realizado y omitido realizar situaciones fácticas que ocasionaron la pérdida del cargo de ODONTÓLOGA en el CENTRO HOSPITAL DE GALERAZAMBA, a título de daño emergente y lucro cesante” 3. Además, como fundamento de hecho adujo que “antes del vencimiento del periodo

señalado para el cargo, cuando la actora fue a laborar, se encontró que por orden del Alcalde, fácticamente otro profesional, se encontraba laborando como odontólogo”. De acuerdo con lo anterior, para la Sala no existe ninguna duda en cuanto a que el propósito de la parte demandante es que se le repare por los perjuicios causados por la desvinculación del cargo de odontóloga en el hospital mencionado. Sin embargo, en la medida en que la actora alega que dichos perjuicios fueron causados por la actuación arbitraria de la entidad demandada, se hace necesario determinar si, dicha arbitrariedad se concreta en los actos administrativos que ordenaron su desvinculación y el posterior nombramiento de otra persona en dicho cargo. En efecto, según la jurisprudencia de la Sala4, en la medida en que en la operación administrativa confluyen actos y hechos administrativos, cuando los hechos constituyen una ejecución regular de lo ordenado por los actos, los daños que hubiera podido causar no son atribuibles al hecho mismo de la ejecución sino al acto administrativo que la ordenó. En esos casos, la acción pertinente para demandar la indemnización de los perjuicios es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho toda vez que el estudio de la ejecución implica, en 2 Al respecto ver, entre otras, Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2001, exp. 13344, C.P. María Elena Giraldo Gómez y Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 25 de abril de 2012, exp. 23234 C.P. Enrique Gil Botero. 3 Cfr. el texto literal transcrito en el acápite I referente a lo que se demanda.

4 Ver, por ejemplo, Sección Tercera, sentencia de 17 de agosto de 1995, exp. 7095, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2001, exp. 13344, C.P. María Elena Giraldo Gómez. realidad, un examen del contenido del acto y, en virtud de la presunción de legalidad que lo cobija, dicho examen sólo puede realizarse por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En lo que tiene que ver con la desvinculación de su cargo de un funcionario público, así como el nombramiento de su reemplazo, para la Sala es claro que constituyen decisiones materializadas en actos administrativos, los cuales son diferentes a su ejecución, la cual configura una operación administrativa. Atendiendo a lo anterior, la Sala considera que, según los hechos y las pretensiones desarrolladas en la demanda, la parte actora se equivocó al escoger el medio procesal para acudir ante esta jurisdicción, es decir, se encuentra configurada una ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. Tal como lo consideró el a quo, la acción incoada no era la idónea, por lo que habrá lugar a confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto se inhibió para pronunciarse de fondo. En efecto, de acuerdo con el criterio de esta Sala5, el adecuado ejercicio de las vías procesales para demandar es un requisito sustancial6 indispensable para que se pueda analizar de fondo un determinado caso. Así, cuando los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende tienen como origen causal una decisión de la administración, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del

derecho, mientras que cuando el daño proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, la acción procedente es la de reparación directa. Al respecto, en la sentencia del 7 de junio de 2007 se dijo: Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, es necesario establecer cuál es el origen del daño que se alega, para determinar así mismo, cuál es la acción correcta; puesto que si aquel procede o se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, éste deberá demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A; pero si el daño proviene del 5 Sección Tercera, Subsección B, C.P. Danilo Rojas Betancourth, exp. 21534. 6 La Sala en forma reiterada y uniforme ha sostenido el criterio de que la adecuada escogencia de la acción es un requisito sustancial de la demanda, y no meramente formal. Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera: auto del 22 de mayo de 2003, C.P. Ricardo Hoyos Duque, exp. 23532; auto del 30 de marzo de 2006, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, exp. 31789; y auto del 19 de julio de 2006, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 30905, entre otras. incumplimiento de una obligación contractual, o del proferimiento de actos administrativos contractuales, o, en fin, de una relación contractual existente entre el afectado y la entidad estatal, las reclamaciones que pretendan efectuarse con fundamento en la misma, deberán

encauzarse por la vía de la acción relativa a controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Pero si el daño proviene, como lo dice el artículo 86, de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa7. Como se ve, la jurisprudencia ha reiterado8 que la fuente del daño cuyo restablecimiento se pretende, es la que determina la acción correcta que debe ejercerse para buscar la indemnización de perjuicios. Si no se ejercita la acción por la vía adecuada, es procedente el rechazo de la demanda cuando se decide sobre su admisión o, si la misma ya ha sido admitida y tramitada, la expedición de un fallo inhibitorio, ante la ausencia de uno de los requisitos sustanciales indispensables para poder decidir de fondo el asunto, como es el adecuado ejercicio de la acción. En el caso concreto, la escogencia de la acción es un tema que debe examinarse, debido a que la señora Iris Arrieta Bustos presentó demanda de reparación directa con el fin de que se reparen los perjuicios causados por la supuesta desvinculación del cargo de odontóloga en el que había tomado posesión el 16 de abril de 1998 por el periodo de un año, el cual fue entregado a otro profesional de manera injustificada, según la demanda. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de

2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, exp. 16474. 8 En relación con este punto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera de esta Corporación: sentencia del 6 de julio de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, n.° interno 15356, radicación n.° 25000-23-26-000-1995-000691-01; sentencia del 22 de marzo de 207, n.° interno 13858, radicación n.°11001-23-26-000-00397-01, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 23 de abril de 2008, n.° interno 15906, radicación n.° 25000-23-26-000-1995-01400-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 3 de diciembre de 2008, n.° interno 16054, radicación n.° 50001-23-26-000-1996-01901-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 3 de febrero de 2010, n.° interno 19417, radicación n.° 44001-23-31-0001999-00608-01, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 10 de abril de 2010, n.° interno 17311, radicación 25000-23-26-000-1992-08151-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 28 de abril de 2010, n.° interno 18530, radicación n.° 68001-23-15-000-1995-01096-01, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia

del 23 de junio de 2010, n.° interno 18319, radicación n.° 85001-23-31-000-1998-00129-01, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez; sentencia del 11 de agosto de 2010, n.° interno 17609, radicación n.° 50001-23-31-0001996-05910-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; entre otras. Teniendo en cuenta que tanto la desvinculación de la actora como el nombramiento de otro profesional en el mismo cargo, tuvo origen en una decisión unilateral de la administración y que produjo efectos jurídicos subjetivos y concretos, la reclamación por los daños ocasionados debió hacerse a través de la acción de nulidad y el restablecimiento del derecho prescrita en el artículo 85 del C.C.A9. Sobre la debida escogencia de la acción, la Corporación ha dicho lo siguiente: La Sala ha indicado, con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cuál de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C. C. Administrativo, por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación

temporal o permanente de inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación. Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración está amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable. En otras oportunidades la Sala ha estudiado lo atinente a la acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo. En efecto, en providencia de 13 de diciembre de 2001 (expediente 20678) se recordó que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del 9 Artículo 85. Decreto 01 de 1984. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente. derecho. Dicho criterio tiene por fundamento, además del

texto del artículo 85 del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo. Por su parte, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su finalidad, en cuanto a la búsqueda de la reparación de los daños, con la de la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño reclamado. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble. En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño sea un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad (…)10. Ahora bien, la parte actora en su escrito de apelación argumentó que en el caso bajo estudio no era posible instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que no hubo pronunciamiento por parte de la administración respecto del nombramiento de otro profesional en su cargo, sino que lo hizo de manera fáctica. Sin embargo, para la Sala es claro que la desvinculación laboral de la hoy accionante ocurrió como consecuencia de la decisión unilateral de la administración de reemplazarla con otra persona, es decir, se produjo un acto

administrativo de carácter particular y concreto que debió ser atacado por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si la actora pretendía reclamar ante la jurisdicción cualquier evento relacionado con la desvinculación. Cabe anotar que en el expediente no existen elementos probatorios que den cuenta de la efectiva desvinculación del cargo, alegada en la demanda, así como tampoco se encuentra probada la vinculación de otro profesional en el cargo de odontólogo del hospital local de Santa Catalina, por tanto, en gracia de discusión, si los supuestos de hecho de la demanda estuvieran debidamente probados, no 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 27 de enero de 2005, exp. 28559, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. sería la acción de reparación directa la procedente, por las razones esgrimidas en párrafos anteriores. Ahora bien, la Sala no pierde de vista que en otras oportunidades, bajo el título de imputación del daño especial y bajo la teoría del rompimiento del equilibrio ante las cargas públicas, se ha admitido la posibilidad de demandar el resarcimiento de daños que hubieran podido causarse con actos administrativos cuya legalidad no se cuestiona11. No obstante lo anterior, como en el presente caso la parte demandante basó sus pretensiones en la cesación de facto de la relación laboral que se había establecido a partir de su posesión en el cargo de odontóloga, debido a que otra persona llegó de manera repentina a ocupar tal cargo, es claro que lo que busca la actora es cuestionar la legalidad de tales decisiones, por medio de las cuales le modificaron su situación laboral, con el fin de obtener el restablecimiento de los

montos correspondientes a sus salarios. Por tanto, como la decisión de vinculación o desvinculación de empleados públicos debe encontrarse motivada en un acto administrativo, la acción de reparación directa para demandar el resarcimiento que en el presente caso se solicita, resulta improcedente. De conformidad con lo anterior, concluye la Sala que de acuerdo con los hechos narrados en la demanda, de encontrarse demostrado el daño alegado, el origen de este supone la toma de decisiones por parte de la administración, las cuales no son controvertibles mediante la acción de reparación directa. En estos términos y dado que las irregularidades invocadas por la actora terminan cuestionando la legalidad de decisiones administrativas, de conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo12 la Sala encuentra 11 Ha dicho la Sección Tercera: “Los actos administrativos, como expresión de la voluntad de la administración pública con la finalidad de producir efectos jurídicos, deben basarse en el principio de legalidad, el cual se const