CE-13001-23-31-000-2000-00025-01(21259)C-2003

PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL / APELACIÓN DE AUTO – Accede /

AUTO QUE LIBRA MANDAMIENTO DE PAGO

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Acciones ejecutivas que tenga como título ejecutivo un contrato estatal o cualquier otro documento expedidos ya sea por la entidad contratante o que provengan del deudor Ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo sólo es procedente ventilar las acciones ejecutivas que tengan como título un contrato estatal (art. 75 ley 80 de 1993) y de no resultar éste suficiente para demostrar las sumas líquidas de dinero que se pretendan ejecutar – que sean claras, expresas y exigiblesdebe el acreedor conformar el título con cualquier otro documento como un acto administrativo, un acta de cobro, o la liquidación del contrato, expedidos ya sea por la entidad contratante o que provengan del deudor. ACUERDO DE FUSIÓN DE SOCIEDADES– Efectos patrimoniales / SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO – Se constituye así se haya formado con ocasión de la adjudicación y ejecución del contrato, no necesariamente desde la presentación de la propuesta / SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO – Naturaleza jurídica / SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO – La responsabilidad frente a la entidad contratante es la misma que se aplica a los consorcios / SOCIEDAD DE RÉGIMEN ORDINARIO DE CAPITAL – No se crea por la constitución posterior para la celebración y ejecución del contrato / NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD – La determina el objeto, esto es, que se

constituya con el fin exclusivo de llevar a cabo una determinada obra, servicio o suministro / SOCIEDAD – Aplicación del régimen jurídico de los consorcios / UNIÓN TEMPORAL – Deja de existir cuando se crea la sociedad, así la unión temporal haya sido la que presentó la propuesta [U]no de los efectos patrimoniales de la fusión, tal como lo indica el art. 178 del Código de Comercio, es que “en virtud del acuerdo de fusión..., la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas”. En igual sentido, el numeral 3 del art. 60 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (decreto-ley 663 de 1993) señala que “a) La entidad absorbente o la nueva adquiere de pleno derecho la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de las entidades disueltas, sin necesidad de trámite adicional alguno”. […] La posibilidad de perseguir únicamente el patrimonio de CORFIGAN S.A., tiene su fundamento legal en el parágrafo 3º del art. 7 de la ley 80 de 1993, como quiera que esta corporación de crédito fue una de las constituyentes de la sociedad Sales Cartagena de Indias S.A., la cual se constituyó, como se señaló en el contrato del REFINERÍA DE SAL celebrado el 14 de noviembre de 1996, con el fin exclusivo de desarrollar el objeto del contrato. Que la sociedad SALCARSA S.A. se haya constituido con ocasión de la adjudicación del contrato para la ejecución del mismo y no desde la presentación de la propuesta, es una circunstancia que no le

quita la naturaleza de sociedad de objeto único, prevista en el art. 7 de la ley 80 de 1993, ni significa que su responsabilidad frente a la entidad contratante no sea la establecida para los consorcios, ya que si bien es cierto el parágrafo 3º se refiere a las sociedades que se conformen para la presentación de la propuesta, celebración del contrato y su ejecución, ello no conduce a que no habiéndose constituido la sociedad para la participación en la primera etapa (presentación de la propuesta), su constitución posterior para la celebración y ejecución del contrato la torne en una sociedad de régimen ordinario de capital, como quiera que lo que determina su naturaleza jurídica es el objeto, esto es, que se constituya con el fin exclusivo de llevar a cabo una determinada obra, servicio o suministro, caso en el cual se regirá por el mismo régimen jurídico previsto para los consorcios. Constituida la sociedad, la unión temporal que presentó la propuesta, como ocurrió en el presente caso, dejó de existir.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 178 / DECRETO 663

DE 1993 – ARTÍCULO 60 NUMERAL 3 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 7

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA – Aplicación Ese régimen es el de responsabilidad solidaria de los socios respecto de todas y cada una de las obligaciones que la sociedad adquiera frente a la entidad contratante. RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES DE OBJETO ÚNICO - La responsabilidad radica no sólo en la sociedad, sino que se extiende solidariamente a sus socios / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA /

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA En el Estatuto Contractual las sociedades de objeto único o denominadas también sociedades de contratistas, tienen la peculiaridad de que la responsabilidad por el cumplimiento de la oferta y las obligaciones derivadas del contrato, radica no sólo en la sociedad sino que se extiende solidariamente a sus socios. No obstante que con la solidaridad entre los consorciados y entre los socios de la sociedad de objeto único, por disposición de la ley, se busca mantener el criterio según el cual las personas integrantes de uno y otra responden solidariamente de las obligaciones surgidas con ocasión de la propuesta y de la celebración y ejecución del contrato, que se pueden imputar a cada uno de sus miembros las actuaciones, hechos u omisiones que tengan lugar en desarrollo de la propuesta y del contrato, la solidaridad también implica que puede imputarse a uno cualquiera de ellos. Se rompe aquí con el principio general de que una es la sociedad y otros sus socios individualmente considerados. Con todo, podía la demanda ejecutiva instaurarse únicamente contra uno sólo de los socios de la sociedad contratista y en el presente caso, ante su fusión, la sociedad que actuó como absorvente, el BBV Banco Ganadero S.A., habrá de asumir los efectos legales de dicha fusión frente a las obligaciones de la sociedad fusionada. TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO / MANDAMIENTO DE PAGO - Procedencia La parte actora solicita que se libre mandamiento de pago por la suma de $6’084.368.873, correspondiente al valor de la liquidación final del contrato refinería de sal, descontado el valor de la cláusula penal pecuniaria, así como el

mayor valor que por concepto de la deuda total se hará efectiva con cargo a la garantía única de seguro de cumplimiento y $2’695.827.828 por los intereses remuneratorios, más los moratorios hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo de la obligación (fl. 6). Para ello presenta como título ejecutivo los siguientes documentos: a. El contrato estatal denominado “Contrato Refinería de Sal”, suscrito por los representantes legales del Instituto de Fomento Industrial IFI, Álcalis de Colombia en liquidación e IFI-Concesión Salinas con el representante de la sociedad Sales Cartagena de Indias S.A.- Salcarsa, el 14 de noviembre de 1996 y el acta compromisoria del 12 de septiembre de 1997, ambos en copia auténtica […]. b. Las resoluciones especiales números No. 002 del 6 de mayo y 003 del 7 de julio de 1998, por las cuales se declaró la caducidad del contrato refinería de sal, se impone una sanción y se hace efectiva una garantía y se resolvió el recurso de reposición, confirmándola […]. c. Las resoluciones especiales números 005 del 29 de septiembre de 1998, por la cual se liquida el contrato; No. 006 del 27 de noviembre de 1998, por la cual se confirmó la anterior y la No. 007 de abril 16 de 1999, por la cual se resolvió un recurso […]. d. El documento No. IFI-101 del 29 de septiembre de 1998, mediante el cual se actualizó la deuda de Sales de Cartagena S.A. SALCARSA […]. e. Certificación

expedida por el Secretario General de Alcalis de Colombia Ltda, en liquidación, mediante la cual señala que las resoluciones especiales 002, 003, 005 y 006 de 1.998 y la 007 de 1.999 se encuentran notificadas, ejecutoriadas y en firme […] f. Fotocopia autenticada de la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 443941 expedida por la Compañía Aseguradora de FianzasCONFIANZA S.A. y sus certificados de modificación números 444859, 650257 y 672833. […] La resolución No. 002 de mayo 6 de 1998, a través de la cual se declaró la caducidad del contrato, impuso a la empresa contratista como consecuencia del incumplimiento del mismo, a título de sanción pecuniaria, la obligación de pagar a favor de las entidades contratantes la suma de $216.360.000 (artículo tercero). La resolución No. 005 del 29 de septiembre de 1998 […] Los documentos IFI a que se remitió la liquidación del contrato del 4 y 29 de septiembre de 1998, respectivamente, […] establecen una deuda a cargo de la sociedad ejecutada y a favor de las ejecutantes por $6.302.207.365, actualizada en la suma de $6.408.908.873. Deberá, entonces, accederse a librar el mandamiento de pago por la suma de dinero solicitada […]. EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO – Carácter ejecutivo y ejecutorio / TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJORequisitos Tiene razón la parte demandante cuando señala que el a-quo desconoce la

ejecutoriedad de los actos administrativos al aducir la simple expectativa (sic) de debate judicial a través de las acción relativa a las controversias contractuales. El art. 64 del c.c.a definió el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, en tanto una vez éstos “queden en firme al concluirse el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”. […] [E]l título ejecutivo complejo presentado para adelantar este proceso lo constituye el “Contrato Refinería de Sal” y, ante todo, el acto de liquidación unilateral del contrato, en el que la entidad pública contratante, en uso de los poderes que le confiere el art. 61 de la ley 80 de 1993, precisó la relación de las cuentas que conforme al desarrollo del contrato, tenía pendientes para con ella la sociedad contratista; obligaciones dinerarias que al quedar plasmadas en dicho acto, están cobijadas por la presunción de legalidad, hasta tanto esta sea desvirtuada por una providencia judicial en firme. En estas condiciones, los documentos presentados para solicitar la ejecución del demandado, reúnen los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, esto es, de ellos se deriva una obligación clara, expresa y exigible y constituyen plena prueba contra el deudor, lo cual hace procedente que se libre mandamiento de pago.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 64 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 68 / LEY 80 DE

1993 – ARTÍCULO 61 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 488

PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – No se desvirtúa la presunción con la procedencia del mandamiento de pago La circunstancia de que los actos administrativos que componen el título ejecutivo en el presente proceso hayan sido demandados por el contratista en ejercicio de la acción contractual, no implica que se encuentre desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, habida cuenta de que hasta el momento no se ha producido la declaratoria de nulidad de los referidos actos por parte de la autoridad judicial competente y no es este proceso el escenario para controvertir su ilegalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil tres (2003) Radicación número: 13001-23-31-000-2000-00025-01(21259)C

Actor: IFIALCALIS DE COLOMBIA LTDA, EN LIQUIDACION IFI-CONCESION

SALINAS.

Demandado: CORPORACIÓN FINANCIERA GANADERA S.A. CORFIGAN

S.A.

REFERENCIA: PROCESO EJECUTIVO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 20 de noviembre de 2000, mediante el cual no se libró el mandamiento de pago solicitado.

ANTECEDENTES PROCESALES

1º.- El INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI -ALCALIS DE COLOMBIA LTDA, EN LIQUIDACIÓN E IFI - CONCESION SALINAS, mediante apoderado judicial, el 26 de abril de 2000, instauraron demanda ejecutiva en contra de la CORPORACIÓN FINANCIERA GANADERA S.A CORFIGAN S.A., con el fin de que se librara mandamiento de pago por las siguientes sumas de dinero:

PRIMERA. Por la suma de SEIS MIL OCHENTA Y CUATRO

MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M-CTE ($6.084.368.873.00), correspondiente al valor de la liquidación final del Contrato Refinería de Sal suscrito entre los demandantes y la sociedad SALES DE CARTAGENA DE INDIAS S.A., SALCARSA, descontado el valor de la cláusula penal pecuniaria, así como el mayor valor que por concepto de la deuda total se hará efectiva con cargo a la Garantía Única de Seguro de Cumplimiento (según hecho 14 de esta demanda). SEGUNDA. Por los intereses remuneratorios corrientes causados sobre el valor total de la remuneración contractual debida de $2.695.827.828,00 mcte, calculados en el período comprendido entre el 29 de septiembre de 1998, fecha en que se realizó la liquidación final del CONTRATO DE REFINERÍA DE SAL, y el 22 de diciembre de 1998, fecha en la que quedó en firme para el contratista y sus socios responsablemente solidarios la mencionada liquidación final. Estos intereses deberán ser liquidados a la tasa

máxima autorizada por la Superintendencia Bancaria para el período correspondiente (cap. III, numeral 9º del contrato. Otrosí numeral 3º, página 13,17). TERCERA. Por los intereses de mora liquidados a la tasa máxima autorizado por la Superintendencia Bancaria que se cause entre el 8 de enero de 1999 (ver hecho 12 de la demanda) y la fecha en que se produzca el pago efectivo de la obligación, liquidados sobre la suma de $4.954.005.326,oo-m/te correspondiente a los intereses de mora que se liquidaron sobre la remuneración contractual debida según el acto de liquidación final del CONTRATO REFINERÍA DE SAL a 29 de septiembre de 1998. (sic) CUARTA. Se condene al demandado a pagar las costas y agencias en derecho del presente proceso.” 2º.- El a-quo mediante auto del 20 de noviembre de 2000 negó el mandamiento de pago solicitado por las siguientes razones: “(...) El artículo 77 de la Ley 80 de 1993, establece que “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptible (sic) de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo” Se tiene que los actos administrativos que declararon la caducidad, y los que establecieron la liquidación unilateral del contrato fueron objeto del recurso de reposición; los que ya fueron decididos. El anterior punto nos da a entender, que la vía gubernativa está agotada, y que la vía judicial ante lo contencioso administrativo, está expedito (sic) para que SALCARSA, los controvierta judicialmente.

Esa expectativa del debate judicial, nos da a entender que la obligación no está clara; ya que en el proceso judicial se podría establecer otras realidades contractuales, ya sea a favor o en contra de SALCARSA, al no existir claridad en las obligaciones contractuales, no es viable proferir el mandamiento de pago en contra de uno de los socios, integrante de la Sociedad SALCARSA.” 3º.- Inconforme con lo decidido, el apoderado de las entidades demandantes interpuso recurso de apelación en el que manifestó lo siguiente: “a. La doctrina que elabora el Tribunal de instancia para negar el mandamiento de pago impetrado sosteniendo que los actos base de ejecución pueden ser controvertidos judicialmente, no es más que la expresión de un planteamiento extraprocesal frente a las pretensiones de la demanda, que equivale nada menos que a desconocer el carácter obligatorio de los actos administrativos, así la administración carezca de poderes directos para hacerlos efectivos por si misma (privilegio de la decisión previa). Semejante doctrina implicaría que ningún acto administrativo tendría firmeza o fuerza ejecutoria hasta tanto no sean agotadas las instancias jurisdiccionales correspondientes, paralizando a la administración pública y deslegitimando las competencias que le asisten para la oportuna ejecución y cumplimiento de las leyes, al someter el cumplimiento de sus decisiones al previo pronunciamiento de los jueces de la República, dentro de un proceso judicial en el cual “se podría establecer otras realidades contractuales.” b. Doctrina de la que se deriva un arbitrario desconocimiento de la presunción de legalidad de los actos administrativos que, explicada

de la forma más sencilla, significa que una vez proferidos se presumen acordes con la constitución y la ley. (…) Y es que la presunción de legalidad de los actos administrativos no es asunto de pura forma, ya que en él se cimienta nada menos que la confianza de los administrados hacia su gobierno y, por ende, la eficacia de sus actuaciones, aspectos que ignora la providencia recurrida, al cuestionar la obligatoriedad de los actos que declararon la caducidad y liquidaron el contrato estatal Refinería de Sal, dándole el sólo efecto de una simple expectativa de debate judicial, es decir, condicionándolos a previo evaluación de los jueces. c. Aunque en una jurisdicción especializada como la Contencioso Administrativa resultarían innecesarias consideraciones sobre el carácter obligatorio y ejecutorio de los actos administrativos, decisiones como la recurrida obligan a recordar que como consecuencia de la presunción de legalidad, producido el acto y perfeccionada su decisión, se presume válido y oponible, por lo cual debe obedecerse, y si bien en unos casos la administración se encuentra dispensada de dirigirse al juez para hacer efectivos sus derechos - privilegio de la decisión previa -, en otros, resulta indispensable la intervención de éste, no obstante lo cual en uno y otro caso la determinación es obligatoria y exigible. d. Nótese, por otro lado, que la realidad procesal no evidenciaba la existencia de un debate jurisdiccional que comprometiera la legalidad de los actos fundamento de la ejecución. Por lo cual, nada autorizaba al Tribunal para desconocer su firmeza, pues, aún en el

caso de que se encontraran demandados, tal situación no enerva la fuerza que la ley les imprime, al haber sido expedidos al amparo de principios como el de la presunción de legalidad y la ejecutoriedad que le es inherente. e. Cuestiona el Tribunal, al parecer, pues, no da razones, la claridad de la obligación del ente ejecutado saltándose, obviando el texto de las actuaciones que constituyen el título base de la ejecución las que, acordes con el contrato, la ley, la doctrina y la jurisprudencia, colocan en cabeza de la Corporación Financiera Ganadera S.A. CORFIGAN el deber de atender el compromiso contractual y legal de satisfacer las obligaciones resultantes de la declaratoria de caducidad y posterior liquidación del contrato refinería de sal. Obligación que se imprime y contiene en el texto del contrato y los actos base de la ejecución, con claro fundamento en la ley, expedida para garantizar la existencia de un patrimonio suficiente como prenda general de garantía de las acreencias a favor del Estado. f. Finalmente, para resaltar, el Tribunal Administrativo de Bolívar en decisión del 29 de febrero de 2.000, con ponencia de la Magistrada Elvira Pacheco, expediente 002-1999-033-04, decretó sin hesitación alguna mandamiento de pago a favor de las ahora demandantes, con base en los actos administrativos que ahora cuestiona, dentro del proceso promovido en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas CONFIANZA S.A., por lo que cabe preguntarse en esta oportunidad, ¿por qué en este proceso ha considerado que la obligación no es clara ni exigible? ”

4º. En escrito presentado por el BBV Banco Ganadero S.A., a través de apoderado judicial, formuló oposición al recurso de apelación interpuesto por las sociedades demandantes. Si bien es cierto, varios de las razones que allí se exponen son excepciones, algunas de ellas resultan pertinentes en este momento procesal, como quiera que hacen relación a la persona del demandado y a las condiciones del título ejecutivo, las cuales deben examinarse para definir si debe o no librarse el mandamiento de pago solicitado. Se aduce en dicho escrito: “A. Para reforzar el argumento dado por el a-quo, anexo ....copia auténtica de la demanda formulada por SALCARSA S.A. contra el IFI y Concesión Salinas, ante el Tribunal Administrativo de Bolivar, en ejercicio de la acción contractual contra las resoluciones que se presentan como título de recaudo en este proceso. Las entidades ejecutantes no pueden decir que ignoran tal juicio, pues fueron oportuna y legalmente notificadas.

B. INEXISTENCIA DEL PRESUPUESTO PARTE DEMANDADA . No se concibe juicio alguno en el cual la persona demandada NO EXISTA. En el sub-lite se demanda a CORFIGAN S.A. y en los certificados oficiales presentados por el representante legal del Banco Ganadero, al ser notificado, aparece claramente que desde el 15 de diciembre de 2000

CORFIGAN S.A. dejó de existir. No se puede ejecutar a los muertos y para hacerlo contra sus herederos o sucesores hay que llenar múltiples requisitos que no aparecen en la demanda ejecutiva con que se inicia el presente proceso. Ni el juez, ni la parte demandante, pueden sustituir al demandado por

OTRO, por lo que de no confirmarse el auto apelado, seguiría su curso un proceso ejecutivo sin demandado, sin que pueda ser ejecutado, embargado y obligado a pagar.

C. INEXISTENCIA DEL TITULO EJECUTIVO. 1.- Violación del debido proceso. Principio del NON BIS IN IDEM “... cuando actúa el IFI, actúa el Estado Colombiano y cuando actúa la Contraloría General de la República, actúa el mismo Estado Colombiano y en este caso especialísimo y raro, ambas entidades actúan con base en el mismo contrato y en los mismos actos administrativos cobrando a CORFIGAN S.A. la misma suma de dinero: el IFI mediante la presente acción ejecutiva y la Contraloría General mediante el proceso fiscal (...) Dos cobros por la misma causa contra la misma persona con CLARA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM consagrado en el art. 29 de la Carta Fundamental.

La copia que de las Resoluciones que sirven de recaudo en este juicio que expidieron las entidades ejecutantes con destino a la Contraloría General de la República para que sirvieran de base al proceso de responsabilidad fiscal, RESTAN TODO MERITO EJECUTIVO a cualquier otra copia de los mismos actos administrativos. La verdad, resulta sorprendente e insólito, el procedimiento adoptado por el Estado al disparar contra CORFIGAN con escopeta de regadera. Pretende el Estado, en esta forma, un enriquecimiento sin causa y posiblemente ilícito.

2. Las entidades ejecutantes carecían de competencia para condenar por indemnización de perjuicios distintos a la cláusula penal pecuniaria Conforme al art. 60 de la ley 80 de 1993, la liquidación del

contrato estatal comprende la determinación precisa de la obra o servicio contratado que se cumplió, las sumas de dinero entregadas al contratista para esa ejecución contractual a efecto de determinar quién debe a quién y cuánto en relación con la parte ejecutada, los ajustes de precios, las revisiones a que haya lugar y los correspondientes reconocimientos, pero nada más. No puede la administración en el acto de liquidación ni en la Resolución de Caducidad, determinar la responsabilidad por el incumplimiento y el monto de los presuntos perjuicios causados. La cláusula penal pecuniaria en los términos de la ley 80 de 1993, no aparece regulada pero puede ser pactada libremente por los contratantes (art. 32) y ella se rige por el Código Civil. La esencia de tal cláusula es la estimación anticipada de los perjuicios causados por el incumplimiento contractual que exonera al contratante cumplido de probar la cuantía de los mismos. Si se pactó tal cláusula, la Administración en la Resolución declaratoria de la caducidad, puede ordenar que se haga efectiva, pero no puede ordenar el pago de ningún otro perjuicio, porque ello es prerrogativa exclusiva de la jurisdicción contenciosa –administrativa. (...) La carencia absoluta de competencia de la Administración para determinar unilateralmente los perjuicios por incumplimiento del contrato, hace que los actos administrativos presentados como título de recaudo sean inexistentes en este aspecto, por clara violación del debido proceso y por ser constitutivos de típicas vías de hecho. Las cifras determinadas en tales actos como cuantía de los perjuicios causados solo pueden tomarse como estimativos de los que se harán

valer en fuero de cognición ante la jurisdicción contenciosoadministrativa y carecen, por tanto, de todo efecto coercitivo. 3.- Imposibilidad jurídica de acumular la cláusula penal pecuniaria con el cobro de la obligación principal o de los perjuicios causados por el incumplimiento. Dentro del régimen del Decreto-ley 222 de 1983, la cláusula penal pecuniaria era obligatoria en todos los contratos estatales (art. 72)... constituía una típica cláusula exorbitante a favor del Estado y permitía tomar el monto de la pena como pago parcial y demandar la totalidad de los perjuicios causados en lo que excediera el monto de la cláusula penal. Era, entonces, acumulable el cobro de la pena y el cobro de la totalidad de los perjuicios causados. Pero esto cambió. La ley 80 de 1993, no reguló la cláusula penal, desapareció como cláusula exorbitante aunque puede pactarse libremente por los contratantes...y pactada se rige por el Código Civil. Conforme a este Código, la cláusula penal pecuniaria es la estimación anticipada de los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato (art. 1592 c.c.) Y antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal, ni constituido el deudor en mora puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos, según reza el art. 1594... Y tampoco podía pedirse a la vez la pena y la indemnización de

perjuicios, a menos de haberse estipulado expresamente, pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena, según texto claro y contundente del artículo 1600 del mismo estatuto civil. Los actos administrativos traídos como título de recaudo, declararon la caducidad del contrato y ordenaron hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria contra la sociedad aseguradora, garante del cumplimiento del contrato. Hasta ahí es clara la competencia de la administración. Pero en cuanto adicionalmente ordenan el pago, a título de perjuicios, de una suma de dinero, violan el debido proceso por falta de absoluta competencia y por violación del principio NON BIS IN IDEM, pues pretenden cobrar dos veces los perjuicios, por lo que constituyen claras vías de hecho que hacen jurídicamente inexistentes tales actos en lo relacionado con los perjuicios y sólo pueden tomarse como estimativos hechos por la Administración para justificar que puede cobrar la totalidad de la cláusula penal pecuniaria conforme a los arts. 1596 y 1601 del C.C., pero, obviamente, carece de poder coercitivo.

4. Violación del debido proceso A la liquidación del contrato se citó a SALCARSA S.A., pero no se hizo igual con los socios a quienes la Administración considera solidariamente responsables con la contratista, por lo que fueron vencidos y condenados sin audiencia, sin posibilidad de ejercer el derecho de defensa y controvertir y contraprobar, por lo que los actos administrativos, no son oponibles a CORFIGAN S.A.. socia de la empresa contratante.

5. No hay solidaridad entre SALCARSA S.A. Y CORFIGAN S.A.

Los actos administrativos pretenden deducir la solidaridad entre

SALCARSA S.A. y sus socios, del texto del art. 7º, parágrafo 3º de la ley 80 de 1993: “ PARÁGRAFO TERCERO. - En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios”. Nótese que esta clase de sociedades se constituyen ANTES DE LA OFERTA, pues su FIN UNICO es “presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal”, es decir, el fin único abarca las tres fases de la contratación estatal y por ser disposición odiosa, punitiva y excepcional, es de interpretación restrictiva conforme a los elementales principios de hermenéutica jurídica. Como se forma antes de la oferta y la Administración, por lo mismo, no puede hacer observación alguna sobre su texto, capital, socios, responsabilidad, etc. La ley hace responsable a los socios de la sociedad que hace la propuesta Distinta es la situación de quienes en unión temporal, hacen la propuesta, en los términos del numeral 2º del precitado art. 7º de la ley 80, quienes responden solidariamente por el cumplimiento del contrato “pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuestas y del contrato SE IMPONDRAN DE ACUERDO CON

LA PARTICIPACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE CADA UNO DE LOS

MIEMBROS DE LA UNION TEMPORAL”.

Por lo tanto, en caso de incumplimiento las sanciones por tal hecho (art.

6º C.C.) la principal de las cuales es la indemnización de perjuicios, solo podrá imponerse en proporción a la participación de cada uno de los miembros de la unión temporal y CORFIGAN S.A. no tenía participación distinta a la financiera, nada relacionado con el objeto material del contrato estaba a su cargo. Pretender que si la unión temporal ofrecía constituir una sociedad para celebrar y ejecutar el contrato, hace solidariamente a los socios con la futura sociedad es no solo atropellar y agraviar el texto claro del parágrafo 3º del art. 7º citado