CE-13001-23-31-000-2000-0008-01(AP-082)-2001

ACCION POPULAR - Protección al espacio público / NOTIFICACIÓN A LAS PERSONAS INDETERMINADAS - Es viable hacerlo por un medio masivo de comunicación / VENDEDORES AMBULANTES - Los actos de autorización no crean situaciones intangibles / HECHO NOTORIO - Conocimiento por los Magistrados del Tribunal / PREVALENCIA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS SOBRE FORMAS PROCESALES - Aplicación / PLAN DE DESARROLLO / PROYECTO DE PRESUPUESTO - Inclusión En el caso concreto, el demandante solicita la reivindicación del espacio público de una zona de la Ciudad de Cartagena en el margen izquierdo de la Avenida Venezuela, lo que amerita el ejercicio de la acción por el carácter del derecho que se reclama. La orden del Tribunal de informar por un medio masivo de comunicación de la presente acción popular, fue suficiente para que la comunidad en general, incluidos los vendedores ambulantes, se dieran por notificados, ya que no puede pretenderse se notifique personalmente a cada uno de los integrantes de un número de personas indeterminadas, pues, como su nombre lo indica, “vendedores ambulantes”, constituyen una población cuyo número puede variar día a día, y en caso de que hubiese vendedores que se encuentren autorizados por autoridades Distritales, lo cual no se demostró dentro del proceso, ni por los interesados ni por la administración distrital, los actos de autorización no pueden tenerse como creadores de situaciones intangibles, en la medida en que pueden, a su vez, desconocer derechos superiores, como el que se prentede proteger con la acción interpuesta. Se encuentra la Sala en desacuerdo con la argumentación del Ministerio Público sobre la temática del

hecho notorio en el caso concreto, ya que, es perfectamente entendible que los Magitrados del Tribunal de la ciudad pudieran conocer que existe invasión del espacio público en una zona determinada, y que quienes tienen establecidos sus negocios desde tiempo atrás resultan perjudicados, porque es de público conocimiento la situación, tanto que entidades como FENALCO - Cartagena, y la Cámara de Comercio de Cartagena, allegaron escritos al expediente solicitando la ratificación de la providencia aquí impugnada, aduciendo la presencia en la zona de vendedores ambulantes, que vienen ocupándola desde hace mucho tiempo. Lo anterior indica que en el tipo de acciones en donde se reclama protección a los derechos fundamentales o colectivos, debe el juez dar preponderancia la protección de los mismos y, por ello, las formas procesales no pueden interpretarse de manera que hagan nugatorio su amparo. MODIFÍCASE la providencia recurrida así: Por la administración distrital de Cartagena se elaborará un censo de población de vendedores ambulantes; adelantará de inmediato un procedimiento para reubicar a los vendedores ambulantes que hayan sido incluidos en el censo de manera que puedan ejercer sus labores sin detrimento del espacio público; Para resolver de fondo el problema planteado; elaborará, en el término de tres meses contados a partir de la notificación de este fallo, un plan en coordinación con el SENA, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con las entidades que a nivel nacional, departamental y municipal se encargan del tema del desempleo. Tal Plan deberá formar parte del Plan de Desarrollo a fin de que pueda ser incluido dentro del proyecto de presupuesto para la próxima vigencia fiscal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., junio 14 del año dos mil uno.

Radicación número: 13001-23-31-000-2000-0008-01(AP-082)

Actor: CARLOS JAVIER JULIO ROMERO

Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (ACCION POPULAR) Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por algunos vendedores ambulantes de la avenida Venezuela de la Ciudad de Cartagena y por la alcadía del Distrito de Cartagena, contra la providencia de 13 de febrero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El ciudadano Carlos Javier Julio Romero interpuso acción popular contra el Distrito de Cartagena de Indias, considerando vulnerado el derecho al espacio público, del cual son titulares todos los ciudadanos. Los hechos en que se fundamentó la solicitud, fueron: El centro de la ciudad de Cartagena, en la avenida Venezuela, en la margen izquierda de dicha avenida, zona dedicada a la circulación peatonal, ha sido ocupado por ventas ambulantes que abiertamente han desconocido el concepto de espacio público, consagrado como un derecho de rango constitucional, y que no debe utilizarse para fines particulares, como acontece en el presente caso, en el cual los ciudadanos ven como se violan sus derechos y la administración municipal, Alcaldía Mayor de Cartagena, encargada de velar por el

cumplimiento de esta norma, no hace cumplir. El concepto de espacio público tiene incidencia directa en la calidad de vida de los habitantes y día a día crecen más las ventas ambulantes en este sector, y se restringe también la posibilidad de la circulación en esta zona, siendo menor la posibilidad del uso y goce del espacio público. DEFENSA El Distrito de Cartagena, por medio de apoderado, se opone radicalmente a las pretensiones de la demanda, sin hacer consideraciones de orden jurídico, y responde a los hechos así: “1º. AL PRIMER INCISO DE LOS HECHOS .-No me consta que lo pruebe. “2º. AL SEGUNDO INCISO DE LOS HECHOS.- No me consta que lo pruebe “3º. AL TERCER INCISO DE LOS HECHOS: No se trata de un hecho, sino de una apreciación personal del accionante.” ACTUACION SURTIDA El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 20 de octubre de 2000, citó a las partes, al Ministerio Público y al Defensor del Pueblo para audiencia especial el día 27 de octubre de 2000 a las 9:30 p.m. Se realizó la Audiencia Especial fijada en auto anterior, a la cual asistieron las partes y el Ministerio Público, oportunidad en la que el accionante ratificó su posición y la parte accionada dijo atenerse a lo que resulte demostrado dentro del acervo probatorio de la presente acción, con lo cual se concluye que no hubo fórmula para el pacto de cumplimiento. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda aduciendo que es un hecho notorio y público en la ciudad de

Cartagena el caos, tanto vehicular como peatonal, que se vive en el centro de la ciudad, especialmente, por la proliferación de ventas ambulantes que se sitúan en los andenes por donde deben circular las personas que dejan o toman su medio de transporte en la India Catalina. Es evidente que en Cartagena, como en otras ciudades del país, se está acrecentando el problema de la economía informal, producto de gran cantidad de desplazados que por motivos de orden público tiene que abandonar sus municipios y veredas en los cuales tienen asiento permanente; trayendo consigo la problemática plasmada en la presente acción. La situación expresada anteriormente redunda en contra de la economía formal. Es decir, que aquellos establecimientos que se encuentran debidamente constituidos en un local comercial en el centro de la ciudad, se ven afectados con la implantación de los vendedores ambulantes y estacionarios, ya que estos últimos se sitúan, precisamente, lo más cercano posible de donde se encuentran ubicados los citados en primer término, por ser éstos los lugares a donde acuden las personas que van de compras. Como quiera que los vendedores ambulantes no cuentan con locales comerciales, los estacionarios se aglutinan en las entradas de los almacenes complicando el tránsito peatonal en las aceras y las carretillas invaden los andenes, no quedándole otra opción al peatón que bajarse a la calle, donde corre el peligro de ser atropellado por un automóvil. En este orden de ideas, el Distrito de Cartagena de Indias está en la obligación de reorganizar a los vendedores ambulantes y estacionarios que desempeñan su trabajo en el Centro de la ciudad, en la margen

izquierda de la Avenida Venezuela. LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSO 1.- Al respecto, algunos vendedores ambulantes, que no se hicieron parte dentro del proceso como interesados en las resultas del mismo, impugnaron la providencia, por medio de apoderado, aduciendo que la acción se dirigió únicamente contra el Distrito, y así lo asumió el Tribunal, quien en el auto admisorio de la demanda, ordenó la notificación, entre otros, al representante legal del Distrito, anunció la publicación de la providencia, pero omitió la citación al proceso de aquellas personas que, según el accionante, se encuentran usurpando el espacio público. Consideran que la anterior omisión es violatoria de lo preceptuado por el artículo 9 de la Ley 472 de 1998, el cual establece que la acción popular se dirige contra las autoridades públicas o los particulares que, con sus acciones u omisiones, hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. Afirman que el Tribunal ordenó la publicación a través de un medio masivo, pero ello no constituye una lícita citación a los vendedores y sí una violación al derecho de defensa de los mismos. Los sujetos que ocupan de manera ilícita el espacio público son determinables, y respecto de ellos el Tribunal Administrativo debió ordenar su citación a través del auto que admitió la demanda, porque quienes ocupan el espacio público, objeto de la presente acción, están legitimados en forma pasiva para intervenir en la presente acción, y, por ello, es más que justo el reconocimiento de procedencia del recurso de apelación. El artículo 44 de la Ley 472 de 1998, previene que en los eventos no

regulados expresamente en la presente Ley, se remita a las normas del Código de Procedimiento Civil, lo cual entienden pertinente aplicar al caso concreto, específicamente, en lo referido a las nulidades procesales. Por ausencia de una regular citación a personas que por su ubicación son fácilmente determinables, debe decretarse la nulidad desde el auto que ordena la admisión de la acción popular en adelante, circunstancia que cobija la sentencia impugnada; agregan que solo en el presente estado del proceso dicha solicitud se pudo hacer, ya que de forma accidental conocieron los vendedores de la presente acción. No hay dentro del proceso pruebas suficientes como para haber proferido un fallo como el impugnado, pues estaba prevista la realización de una inspección judicial, pero no se llevó a cabo, perdiéndose una oportunidad para el conocimiento in extenso de este caso. Correspondía al demandante comprobar que los vendedores usurpaban el espacio público de forma ilícita, pues existe la posibilidad de personas con autorización para ocupar este espacio. El Tribunal, ligeramente con base en hechos notorios y públicos, ordenó el desalojo en los términos descritos en la demanda, pero no tuvo en cuenta que se trataba de una área determinada, lo que hace pensar que se trata de reivindicar un interés particular de los propietarios de dichos almacenes, más que la defensa de un interés colectivo. Es evidente que medidas serias que establezcan soluciones integrales y no improvisadas, no pueden adoptarse en el término de cuarenta días, como lo estableció el fallo del Tribunal.

2.- Igualmente el Distrito de Cartagena, inconforme con la decisión tomada en primera instancia, la impugnó por intermedio de su apoderado, en los siguientes términos: Aduce la violación al debido proceso, ya que la acción impetrada solo se dirigió contra el distrito de Cartagena, mientras que los presuntos ocupantes del espacio público no fueron vinculados al proceso, menos aun, fueron determinados por el actor, ni por la corporación, omisiones estas que quebrantan el ordenamiento jurídico, constituyendo nulidad insaneable del proceso. Al no determinarse las personas, que presuntamente ocupan de manera irregular el espacio público señalado, se está frente a una decisión inocua, abstracta e impersonal, lo que podía originarle al Distrito un verdadero caos y confusión, ya que para efectos de la reubicación de vendedores ambulantes y estacionarios, se deben expedir o emanar por parte del Distrito actos administrativos de carácter objetivo, particular y concretos, en consideración a que solamente procede desalojo de vendedores ambulantes que no cuentan con la debida autorización administrativa. No se probó en autos las circunstancias fácticas, señaladas por el accionante pues, se limitó el Tribunal a acoger sus afirmaciones, bajo el amparo del hecho notorio, muy a pesar que se ordenó la práctica de inspección judicial en el lugar de la ocupación; la carga de la prueba al tenor del artículo 177 del C.P.C., le correspondía al actor, más aun cuando viene demostrado procesalmente que la parte demandada a través de su apoderado judicial manifestó no constarles los hechos de la misma y le insta al demandante a que lo pruebe.

El Tribunal Administrativo de Bolívar no actuó oficiosamente para la práctica de la inspección judicial aludida, contrariando el artículo 179 del C. de P.C., en consideración que no están claras las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la presunta ocupación. Por ende, las pruebas allegadas al proceso no pueden ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica, por la inexistencia de las mismas. La zona supuestamente ocupada por los vendedores ambulantes frente a establecimientos comerciales, de los que no se encuentra probada su existencia y si realmente se encuentra ubicados en la zona a reivindicar en alrededores ocupados ilícitamente, hace ineludible probar las circunstancias anteriores, a través de los medios de prueba idóneos. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado intervino solicitando a la Sala se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Fundamenta su solicitud con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, manifiesta que no estima que se haya incurrido en nulidad de carácter procesal por no haber notificado a las personas que presuntamente ocupaban ese sector de la ciudad, no siendo estos los destinatarios directos de la pretensión. No obstante lo anterior, por razones del preciso trámite previsto para este tipo de acciones, su iniciación fue masivamente difundida por medio de comunicación, además de lo cual los impugnantes pudieron comparecer al proceso y formular sus argumentos.

Respecto de la prueba de los hechos, señala que en el artículo 28 de la Ley 472 de 1998 se dispuso que si no se logra acuerdo en el pacto de cumplimiento o si aquél no se efectúa por ausencia de las partes, el juez decretará las pruebas solicitadas “y las que de oficio estime pertinentes”. Y, en el artículo 29 ibídem, preceptúo que para que esas actuaciones sean procedentes “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Analizado el acervo probatorio, encuentra que no existe prueba dentro del plenario de los hechos en que se fundamentó la demanda, en la medida en que no se acreditó, ni por el actor ni a instancias del juez contencioso administrativo, que el espacio público del sector de la ciudad de Cartagena a que se hizo referencia en el libelo –margen izquierda de la Avenida Venezuela-, estuviera ocupado por vendedores ambulantes o estacionarios. No resulta jurídicamente válido tener como demostrado por virtud del mecanismo del hecho notorio, que un sitio concreto y limitado de la zona urbana de Cartagena venía siendo ocupado en detrimento de la libre circulación de los peatones, porque una cosa es el caos vehicular y peatonal en el centro de una ciudad, entendido como hecho notorio y que como tal no requería la prueba y, otra muy distinta, que en una calle determinada, en específica zona en la ciudad de Cartagena, el espacio público esté siendo ocupado por vendedores ambulantes,

hecho este último en que se fundamentó la demanda y que, inclusive, en esta etapa procesal carece de prueba. Tampoco se acreditó procesalmente, hablando las circunstancias de modo tiempo y lugar de dicha supuesta ocupación en este particular sitio de la ciudad de Cartagena, lo que impide que el juez tenga los elementos de juicio necesarios para pronunciarse en determinado sentido sobre las pretensiones formuladas por el actor. Si bien en el curso del proceso se solicitó y decretó la práctica de una inspección judicial, que no pudo llevarse a cabo por la inasistencia de las partes, correspondía al juez, como director del proceso hacer uso de las facultades de decretar las pruebas de oficio que, consideraba conducentes y así lograr el total esclarecimiento de los hechos objeto de la controversia, máxime en estos eventos de acciones populares en donde se busca la protección de intereses colectivos y la actividad del juzgador para tales propósitos puede incluso suplir la deficiencia en materia probatoria a cargo de las partes. No lo hizo, como tampoco las partes a pesar de su desatención probatoria, pidieron durante esta instancia que se señalara nueva fecha para llevar a cabo esta diligencia judicial. Estas omisiones de la actividad procesal no pueden soportarse judicialmente en el expediente del hecho notorio, máxime cuando los supuestos fácticos aducidos en la demanda eran bastante precisos y deberían ser confirmados durante el proceso. Carece de fundamento la decisión del a quo, por cuanto la decisión debía soportarse en las pruebas oportunamente allegadas al proceso y en el plenario no existió aquella según la cual la margen izquierda de la Avenida Venezuela en el centro de Cartagena, frente a determinados

establecimientos comerciales, el espacio público estuviera invadido por vendedores ambulantes. Finalmente, advierte la Delegada que en el caso sub examine no se determinó si efectivamente el margen izquierdo de la Avenida Venezuela de la ciudad de Cartagena estaba siendo ocupado por vendedores ambulantes y, menos aún que, en caso positivo, aquellos estuvieran amparados por la confianza legítima para ser beneficiarios de la reubicación. Bajo estas circunstancias, no existía razón válida para ordenar en forma abstracta la reubicación de los supuestos invasores del espacio público, porque para que ello fuera posible era necesario que se estableciera dentro del proceso quiénes cumplían con los presupuestos para ser sujetos de la reubicación, en tanto que la misma constituye herramienta para compensar la situación que para estos trabajadores informales representa el desalojo de un espacio público al que había accedido con autorización de la respectiva autoridad; si esta situación no existía, la recuperación de espacio público se lograría con el solo desalojo porque, se repite la reubicación tiene como causa una actitud permisiva, a través de licencia o autorización otorgada previamente a los vendedores. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se modificará la providencia impugnada por las siguientes razones: La acción popular no tiene carácter prohibitivo ni tiene excepciones cuando se vulneran derechos colectivos, pues, precisamente está hecha para garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, pues lo que se busca es evitar el deterioro de los derechos de los ciudadanos y de la colectividad en general. En el caso concreto, el demandante solicita la reivindicación del

espacio público de una zona de la Ciudad de Cartagena en el margen izquierdo de la Avenida Venezuela, lo que amerita el ejercicio de la acción por el carácter del derecho que se reclama. En primer lugar, considera la Sala que la orden del Tribunal de informar por un medio masivo de comunicación de la presente acción popular, fue suficiente para que la comunidad en general, incluidos los vendedores ambulantes, se dieran por notificados, ya que no puede pretenderse se notifique personalmente a cada uno de los integrantes de un número de personas indeterminadas, pues, como su nombre lo indica, “vendedores ambulantes”, constituyen una población cuyo número puede variar día a día, y en caso de que hubiese vendedores que se encuentren autorizados por autoridades Distritales, lo cual no se demostró dentro del proceso, ni por los interesados ni por la administración distrital, los actos de autorización no pueden tenerse como creadores de situaciones intangibles, en la medida en que pueden, a su vez, desconocer derechos superiores, como el que se prentede proteger con la acción interpuesta. Tan fue suficiente la comunicación masiva ordenada por el Tribunal, que entidades como FENALCO, seccional Bolivar, la Cámara de Comercio de Cartagena y otras personas de la comunidad arrimaron al expediente sendos escritos solicitando la ratificación de la providencia de primera instancia. Sobre el fondo del asunto, se encuentra la Sala en desacuerdo con la argumentación del Ministerio Público sobre la temática del hecho notorio en el caso concreto, ya que, es perfectamente entendible que los Magitrados del Tribunal de la ciudad pudieran conocer que existe

invasión del espacio público en una zona determinada, y que quienes tienen establecidos sus negocios desde tiempo atrás resultan perjudicados, porque es de público conocimiento la situación, tanto que entidades como FENALCO – Cartagena, y la Cámara de Comercio de Cartagena, allegaron escritos al expediente solicitando la ratificación de la providencia aquí impugnada, aduciendo la presencia en la zona de vendedores ambulantes, que vienen ocupándola desde hace mucho tiempo. Lo anterior indica que en el tipo de acciones en donde se reclama protección a los derechos fundamentales o colectivos, debe el juez dar preponderancia la protección de los mismos y, por ello, las formas procesales no pueden interpretarse de manera que hagan nugatorio su amparo. En el caso en estudio, la administración distrital de Cartagena no probó que los hechos que sirvieron de base a la demanda no correspondieran a la verdad y la actitud que adoptó su apoderado dentro de la diligencia de Pacto de Cumplimiento dista mucho de la actividad responsable que debe asumir la administración de propender por el desarrollo y bienestar de sus administrados. De manera que la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pero para hacer efectiva la protección del derecho colectivo, adoptará los medios tendientes a dicho logro. Por lo expuesto la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA MODIFÍCASE la providencia recurrida así: a) Por la administración distrital de Cartagena se elaborará un censo de población de vendedores ambulantes ubicados en la zona a que se hace mención en la parte motiva de esta providencia.

b) Para el cumplimiento de lo dispuesto, y mientras se adopta el plan definitivo, el Alcalde del Distrito de Cartagena adelantará de inmediato un procedimiento para reubicar a los vendedores ambulantes que hayan sido incluidos en el censo ordenado en el literal a), de manera que puedan ejercer sus labores sin detrimento del espacio público. c) Entre tanto, el Alcalde del Distrito de Cartagena, como Jefe de Policía Local, coordinará con las autoridades de polícia un Plan para el control y vigilancia del sector, a fin de organizar la zona y de evitar mayor afluencia de vendedores ambulantes. d) Para resolver de fondo el problema planteado, el Alcalde del Distrito de Cartagena elaborará, en el término de tres meses contados a partir de la notificación de este fallo, un plan en coordinación con el SENA, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con las entidades que a nivel nacional, departamental y municipal se encargan del tema del desempleo. Tal Plan deberá formar parte del Plan de Desarrollo a fin de que pueda ser incluido dentro del proyecto de presupuesto para la próxima vigencia fiscal. e) Lo ordenado al Alcalde del Distrito de Cartagena deberá efectuarlo dentro del término de (3) meses contados a partir de la notificación de este fallo y someterse a consideración del Tribunal de Primera Instancia para su evaluación y vigilancia de su cumplimiento. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha junio catorce del año dos

mil uno.

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA