CE-13001-23-31-000-2000-00130-01(24307)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / DEMANDA / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE

LA DEMANDA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / TERMINACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO La demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener -mediante la sentenciala resolución de las pretensiones que formula el demandante. Considerando, entonces, la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso, es preciso tener en cuenta que la ley ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”. De acuerdo con esto, no cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento la jurisdicción, toda vez que se debe cumplir con los requisitos dispuestos por la ley para estructurarla en debida forma. Es así como, el Código Contencioso Administrativo reguló su contenido mínimo en los artículos 137 a 139 y, por tanto, para estructurarla de conformidad con las normas legales, es necesario acudir, únicamente, a lo establecido en esas disposiciones. (…) en el proceso está demostrado que la entidad pública terminó unilateralmente el contrato de prestación de servicios profesionales objeto de la controversia, mediante actos administrativos verbales y escritos (…) Al examinar las pretensiones de la demanda, la Sala advierte que se solicitó la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones de la entidad, derivadas de la terminación

unilateral del contrato, pero no se cuestionaron los actos administrativos que declararon dicho poder exorbitante. (…) Esto significa que la decisión que el Distrito adoptó quedó sin control, y con presunción de legalidad, porque el incumplimiento del contrato -a juicio del demandante-, se ocasionó con la terminación unilateral, y no es posible declarar, coetáneamente, que se desconocieron las obligaciones contractuales -por parte de la entidadal tiempo que la legalidad de los actos administrativos –sobre los que se basa el incumplimientopermanecen incólumes. Por esta razón, la Sala declarará, oficiosamente, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, ya que si fuera cierto que la entidad demandada incumplió el contrato, lo determinante sería anular los actos administrativos; pero la parte demandante no solicitó su nulidad, a pesar de exteriorizar su inconformidad, así que aún se presumen válidos. (…) En conclusión, como la terminación unilateral no se demandó, pero si el incumplimiento derivado de la aplicación de este poder exorbitante, el demandante debió desvirtuar la presunción de validez de los actos administrativos –verbales y escritos-, puesto que de todos modos es evidente que se opuso a la decisión tomada por la administración (…) Además, se insiste en que siendo inescindibles la terminación unilateral y la declaratoria de incumplimiento, se debió demandar la nulidad de esos actos. Basta observar el artículo 138 del C.C.A., para constatar que la pretensión anulatoria no excluye otras, y que, contrario sensu a lo expuesto por el a quo, bien podía el demandante solicitar la nulidad del acto, la liquidación y

el incumplimiento del negocio (…) Esta situación es muy frecuente en materia contractual, pero la legislación y la jurisprudencia de esta Corporación han sido enfáticas en señalar que es necesario individualizar con claridad el acto administrativo que define una situación jurídica contractual, so pena de que la demanda sea inepta, y el estudio de las pretensiones inocuo. (…) Cabe advertir que lastimosamente al juez contencioso administrativo no le está permitido, oficiosamente, estudiar la validez de un acto administrativo contractual como este, por ende, quien pretenda dejarlo sin efectos tiene la carga de demandarlo, en los términos que exigía el CCA., para garantizar el derecho de defensa de la contra parte. Por esta razón, la Sección Tercera, en eventos como el relatado, y de manera uniforme y sistemática, ha declarado, oficiosamente, la ineptitud sustantiva de la demanda, porque resulta inocuo estudiar el asunto de fondo si el acto administrativo que resolvió la situación jurídica está vigente, y no se demandó. (…) En conclusión, reitérese esta idea, si el demandante pretendía el pago de perjuicios derivados del incumplimiento expresado en el acto que terminó unilateralmente el contrato, debió solicitar la nulidad de los actos administrativos respectivos. Ahora, la Sala puede declarar de oficio esta excepción, incluso en la segunda instancia, porque la facultad-obligación la confiere el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 138 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 139 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 306

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 12 de febrero de 2014 –exp. 21.576sentencia de diciembre 19 de 1990 -exp. 3.351-; sentencia de febrero 8 de 1996 -exp. 8.827-, sentencia de 22 de abril de 2009 -exp. 15.598-; sentencia del 24 de enero de 2011 -exp. 16.492y sentencia del 26 de marzo de 2014 –exp. 25.389-. Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 9 de diciembre de 2011, expediente No. 20.410

Respecto a la correcta individualización del acto y las consecuencias derivadas de su incumplimiento Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 15 de abril de 2010, radicación 11001032400020030032301; Sección Segunda, sentencias de: 19 de junio de 2008, exp. 6336-05; 19 de junio de 2008, exp. 0963-07 y 18 de mayo de 2011, expediente 1282-10; Sección Tercera, sentencias de: 14 de abril de 2005, expediente 11849; 27 de noviembre de 2006, expediente 22099; Sala Plena sentencia de 12 de diciembre de 1988, exp: S-047.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C.,ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 13001-23-31-000-2000-00130-01(24307)

Actor: SERVIO TULIO BENÍTEZ GÓMEZ

Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2002, por el Tribunal Administrativo de Bolívar -fls. 127 a 131, cdno. ppal.-, que negó las pretensiones, en los siguientes términos: “Deniéganse las pretensiones de la demanda.”

ANTECEDENTES

1. La demanda Servio Tulio Benítez Gómez -en adelante el demandante, el contratista o la parte actoraen ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda –fls. 1 a 5, cdno. 1contra el Distrito de Cartagena de Indias –en adelante el demandado, la entidad o la contratantecon el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones –fl. 4, cdno.

1-: “PRETENSIONES “PRIMERA: Que se declare que al dar por terminado el CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES, el 1o de abril de 1.998, en el artículo QUINTO o CLAUSULA 5a del Contrato celebrado el 2 de enero de 1.998; la demandada, incurrió en INCUMPLIMIENTO

de dicho contrato. “SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la parte demandada a pagarle al actor, los perjuicios causados con dicho incumplimiento consistente en cubrir los rubros dinarios (sic) que corresponde lucro cesante, bajo la forma de no recepción de honorarios mensuales durante rodo el tiempo de vigencia contractual, incluida la prórroga automática gestada contractualmente a la luz de la CLAUSULA QUINTA del contrato, y de los perjuicios a título de daño emergente, derivados del incumplimiento contractual, que en éste libelo vienen cuantificados bajo las derivaciones de los artículos 168, 267 del C.C.A., y 211 del C.P.C. “TERCERA: Que se condene a la demandada a pagar las costas del proceso.” Manifestó que entre el demandante y el Distrito de Cartagena de Indias se suscribió, el 2 de enero de 1998, un contrato de prestación de servicios profesionales, cuyo objeto consistió en el asesoramiento jurídico a la Secretaría de Gobierno Distrital. El plazo se pactó en 5 meses, contados a partir de su celebración, prorrogables por el mismo término. Los honorarios mensuales eran de $2’000.000 pesos. Afirmó que la demandada incumplió el contrato, porque lo terminó antes de que venciera el plazo, además de que ya se había prorrogado automáticamente -durante los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 1998-, porque no se anunció la terminación con la anticipación mínima pactada.

2. Contestación de la demanda El Distrito negó unos hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Formuló la

excepción de inexistencia de la obligación, porque le comunicó al demandante, verbalmente y por escrito, la terminación del contrato; y le notificó la misma decisión por mensaje telegráfico. Adicionalmente, precisó que el contratista no regresó a la oficina pública donde debía desarrollar sus labores, incumpliendo las obligaciones.

3. Alegatos de conclusión 3.1. Del demandante: Reiteró sus pretensiones y aseguró que se probaron los hechos de la demanda. Además, solicitó la imposición de una sanción a la demandada por temeridad durante la audiencia de conciliación, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 75 de la Ley 80 de 1993. Finalmente, pidió que se condene al Distrito a pagar las costas y las agencias en derecho. 3.2. Del demandado: Solicitó que no se imponga la sanción prevista en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, porque el contrato era de prestación de servicios profesionales, y no estaba obligado a pagar prestaciones sociales. 3.3. Concepto del Ministerio Público: No intervino en esta etapa del juicio.

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones. Primero declaró que no se probó la excepción propuesta por el demandado, es decir, que no se acreditó la causa de la terminación del contrato, ni se demostró que la razón para finalizar el negocio fuera el incumplimiento del demandante.

Por otra parte, con fundamento en una cláusula del contrato concluyó que la terminación debió anunciársele al contratista con tres (3) meses de anticipación al vencimiento del plazo, es decir a más tardar del 2 de marzo de 1998. Sin embargo, señaló que el

contratista prestó sus servicios profesionales hasta el 15 de abril de 1998, así que aun cuando el contrato debió prorrogarse, no procede condenar al pago de los honorarios porque al fin y al cabo no se ejecutaron materialmente las obligaciones. Es decir, para que al demandante le asistiera el derecho a recibir el pago de los meses que faltaban del contrato inicial, y de su prórroga, debió prestar el servicio, y como no lo hizo la desobediencia a lo pactado fue bilateral. Finalmente, afirmó que el contratista no se empobreció con la terminación del contrato, porque no desarrolló el objeto convenido y tampoco acreditó los perjuicios; y sobre la solicitud de sanción de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la desestimó, porque sólo procede cuando la demandada no comparece a la audiencia de conciliación.

5. El recurso de apelación El demandante recurrió porque el tribunal incurrió en una grave contradicción: negó la excepción de inexistencia de la obligación –que obviamente propuso el Distrito-, pero también concluyó que no se acreditó la causa de la terminación del contrato, y negó las pretensiones por incumplimiento bilateral del negocio.

Explicó que no podía exigírsele que cumpliera las obligaciones del contrato, una vez se dio por terminado unilateralmente, porque el incumplimiento únicamente era imputable al Distrito, por finiquitar unilateralmente el negocio jurídico. También precisó que el objeto de la demanda no era la reclamación de honorarios por la prestación de servicios, sino la declaratoria de incumplimiento y el pago de la indemnización por la terminación del

contrato.

6. Alegatos en el trámite del recurso 6.1. Del demandante: Advirtió que no se acreditó causa legal que facultara al Distrito para terminar el contrato, y que en la comunicación enviada por la entidad, a él, no se le informó que no sería prorrogado sino que se daría por terminado a partir del 1 de abril de 1998. Por esta razón es desacertada la exigencia que hizo el a quo de continuar prestando el servicio con posterioridad a la terminación unilateral. Así mismo, se pronunció respecto a la violación de los artículos 17 y 18 de la Ley 80, porque el contrato se finiquitó unilateralmente sin causa justa, escenarios en los que, de todos modos, la administración incumplió el negocio jurídico.

Ni el demandado, ni el Ministerio Público alegaron de conclusión. CONSIDERACIONES Previo al estudio correspondiente para decidir el recurso, advierte la Sala que revocará la decisión apelada, y declarará la ineptitud sustantiva de la demanda, así que no accederá a lo pretendido y se inhibirá para decidir. Para justificar esta postura se expondrán las siguientes razones: i) la competencia de la Corporación para conocer del presente asunto; ii) lo probado en el proceso; y iii) El caso concreto y la excepción de inepta demanda.

1. Competencia del Consejo de Estado Conforme a lo establecido en el artículo 1291 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 del Consejo de Estadomodificado por el Acuerdo No. 55 de 20032-, la Sección Tercera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las controversias de naturaleza contractual. En el asunto que nos ocupa, el demandante presentó la acción contractual contra el Distrito de Cartagena de Indias, por incumplimiento de un contrato, y cuando presentó la demanda -5 de abril de 2000para que un proceso fuera de doble instancia la cuantía debía exceder de $26’390.000, y en el caso concreto la pretensión mayor fue de $73’000.000.

2. Lo probado en el proceso Para orientar el alcance de la controversia se hará un recuento de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, pero sólo las relevantes para justificar el sentido de la decisión que se adoptará.

a. Entre el Distrito de Cartagena de Indias y Servio Tulio Benítez Gómez, se celebró, el 2 de enero de 1998, un contrato de prestación de servicios profesionales, cuyo objeto consistió en la asesoría y rendición de conceptos jurídicos que el contratante le solicitara al contratista, por escrito o verbalmente, en materia de derecho administrativo y administrativo laboral para la toma de decisiones de la Secretaría de Gobierno Distrital. 1 “Artículo 129.- El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (…).”

2 “Artículo 13.- Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) “Sección tercera (…) “Las controversias de naturaleza contractual.” El plazo de ejecución fue de 5 meses, contados a partir de la suscripción. También se pactó que podía prorrogarse por acuerdo entre las partes, y en todo caso, si la Secretaría no avisaba al contratista con tres (3) meses de anticipación a la finalización del término se prorrogaría automáticamente por el plazo inicial. Los honorarios se acordaron en $2’000.000 mensuales. b. Estando en ejecución, el Distrito terminó unilateralmente el contrato, a partir del 1 de abril de 1998, y para tales efectos le comunicó al contratista dicha decisión, verbalmente en la misma fecha y por escrito el 14 de abril. Para total calridad, en el telegrama de “ABR-20-21”, el Distrito le hizo saber:

“DOCTOR

“SERVIO TULIO BENITEZ GOMEZ

“CABRERO CR 2 43-42 CALLE REAL

“CARTAGENA BOL “T1445000017168ABR21 “SIENDO QUE EL PASADO PRIMERO DE ABRIL DEL AÑO EN CURSO

DE MANERA VERBAL SE LE COMUNICO QUE SUS SERVICIOS COMO

ASESOR DE ESTA SECRETARIA TERMINARON Y HABIÉNDOSELE

(SIC) REITERADO ESTA DECISION (SIC) EN FORMA ESCRITA EL PASADO 14 DE ABRIL Y TENIENDO EN CUENTA QUE DESDE EL

PRIMERO DE ABRIL USTED NO HA REGRESADO A ESTA SECRETARIA

ME PERMITO CONFIRMARLE UNA VEZ MAS A TRAVÉS (SIC) DEL

PRESENTE TELEGRAMA CERTIFICADO, LA DECISION (SIC) TOMADA,

POR ESTE DESPACHO

ATENTAMENTE HERNANDO TINOCO TAMARA SECRETARIO DE GOBIERNO DISTRITAL” –fl. 15, cdno. 13. El caso concreto, y la configuración de la excepción de inepta demanda. La demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener -mediante la sentenciala resolución de las pretensiones que formula el demandante3. Considerando, entonces, la importancia que 3 ? Devis Echandía definió la demanda en los siguientes términos: “El derecho de acción abstracto, subjetivo y público a que se realice un proceso y se dicte una sentencia, debe ejercitarse por medio de un instrumento adecuado. Es decir, como la acción es un derecho y como por su ejercicio se impone al funcionario público, sujeto pasivo del mismo en representación del Estado, la obligación de proveer, es obvio que ese derecho debe ser ejercitado mediante la comunicación de su titular con el juez y que sólo mediante este medio se surten sus efectos. Pero esto no quiere decir tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso, es preciso tener en cuenta que la ley ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”. De acuerdo con esto, no cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento

la jurisdicción, toda vez que se debe cumplir con los requisitos dispuestos por la ley para estructurarla en debida forma. Es así como, el Código Contencioso Administrativo reguló su contenido mínimo en los artículos 137 a 1394 y, por tanto, para estructurarla de conformidad con las normas legales, es necesario acudir, únicamente, a lo establecido en esas disposiciones. En este sentido, los artículos 137 y 138 prescriben: “Art. 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: “1. La designación de las partes y de sus representantes. “2. Lo que se demanda. “3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. “4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. “5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. “6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.” (Resalta la Sala) “Art. 138. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. “Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o que la acción se origine con el proceso, porque ella existe antes de ser ejercitada (véase num. 106).

(…) “Desde este punto de vista, la demanda es el instrumento para ejercitar la acción, y no se la debe confundir con ésta; pues en la demanda se contiene, además, la pretensión del demandante (véase num. 127). En efecto, quien presenta una demanda no se limita a pedirle al juez que mediante un proceso dicte una sentencia, sino, además, que en esta sentencia le resuelva favorablemente determinadas peticiones para satisfacer su interés, lo que no constituye objeto de la acción, sino de la pretensión. Esta no puede formularse sin la demanda.” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de derecho procesal, teoría general del proceso Tomo I, Sexta edición. Editorial ABC. Bogotá, 1978. Pág. 373 4 Cabe advertir que, considerando que el Código Contencioso Administrativo reguló lo concerniente al contenido de la demanda, no es necesario acudir, de acuerdo con el artículo 267 del CCA, a lo dispuesto sobre la materia en el Código de Procedimiento Civil. Dicho artículo dispone: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.” confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. “Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.” (Negrillas fuera de texto) En cuanto a la necesidad de cumplir los requisitos exigidos para la presentación de una demanda en forma -y pueda existir proceso judicial-, la doctrina ha señalado:

“La acción se dirige al juez, y por eso los sujetos de ella son únicamente éste y el actor; la pretensión va dirigida a la contraparte, necesarios para que pueda originarse el proceso, debe contener lo que se pide, con sus fundamentos de hecho y de derecho; es decir, la pretensión y su razón. Para que el objeto de la acción se cumpla y haya proceso, basta que se reúnan los presupuestos procesales (competencia, capacidad de las partes, debida representación, ausencia de vicios de nulidad, condiciones de forma para toda demanda y las especiales para la clase de proceso de que se trata; véanse nums. 157162); pero para que prospere la pretensión y la sentencia sea favorable, se requiere, además, que el actor pruebe el derecho en que la funda, que ese derecho no sea desestimado por consecuencia de una excepción del demandado, que se tenga legitimación en la causa e interés sustancial para obrar y que se reúnan los demás presupuestos materiales y sustanciales estudiados en el capítulo XV.”5 (Negrilla fuera del texto) Conforme a lo anterior, y teniendo presente que este análisis se realiza para estudiar la procedencia de la excepción de inepta demanda, es preciso considerar que se constituye, exclusivamente, cuando falta alguno de los presupuestos expresados, esto es, cuando no se cumple lo prescrito en los artículos 137 a 139 del CCA. Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala recuerda que la legislación que rige este contrato es la Ley 80 de 1993, porque se celebró el 2 de enero de 1998, entre el Distrito de Cartagena de Indias y Servio Tulio Benítez Gómez. Y para enfocar la solución al

problema jurídico que ofrece el caso sub iudice, habrá de reiterarse la tesis sostenida en la sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 12 de febrero de 2014 –exp. 21.576que resolvió un caso similar al sub iudice, es decir, una demanda por incumplimiento contractual definida por la entidad contratante mediante actos administrativos proferidos durante la ejecución del contrato –tesis que se ha sostenido en múltiples providencias, incluso algunas de esta misma Subsección, entre ellas: sentencia 5 ? DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. Cit. Pág. 374. de diciembre 19 de 1990 -exp. 3.351-; sentencia de febrero 8 de 1996 -exp. 8.827-, sentencia de 22 de abril de 2009 -exp. 15.598-; sentencia del 24 de enero de 2011 -exp. 16.492y sentencia del 26 de marzo de 2014 –exp. 25.389-. En este orden, en el proceso está demostrado que la entidad pública terminó unilateralmente el contrato de prestación de servicios profesionales objeto de la controversia, mediante actos administrativos verbales y escritos: el primero, del 1 de abril de 1998, y los otros del 14 y 20/21 de abril de la esa anualidad. Al examinar las pretensiones de la demanda, la Sala advierte que se solicitó la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones de la entidad, derivadas de la terminación unilateral del contrato, pero no se cuestionaron los actos administrativos que declararon dicho poder exorbitante. En efecto, las pretensiones primera y segunda de la

demanda establecen: “PRIMERA: Que se declare que al dar por terminado el CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES, el 1o de abril de 1.998, en el artículo QUINTO o CLAUSULA 5a del Contrato celebrado el 2 de enero de 1.998; la demandada, incurrió en INCUMPLIMIENTO de dicho contrato. “SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la parte demandada a pagarle al actor, los perjuicios causados con dicho incumplimiento consistente en cubrir los rubros dinarios (sic) que corresponde lucro cesante, bajo la forma de no recepción de honorarios mensuales durante rodo el tiempo de vigencia contractual, incluida la prórroga automática gestada contractualmente a la luz de la CLAUSULA QUINTA del contrato, y de los perjuicios a título de daño emergente, derivados del incumplimiento contractual, que en éste libelo vienen cuantificados bajo las derivaciones de los artículos 168, 267 del C.C.A., y 211 del C.P.C. Esto significa que la decisión que el Distrito adoptó quedó sin control, y con presunción de legalidad, porque el incumplimiento del contrato -a juicio del demandante-, se ocasionó con la terminación unilateral, y no es posible declarar, coetáneamente, que se desconocieron las obligaciones contractuales -por parte de la entidadal tiempo que la legalidad de los actos administrativos –sobre los que se basa el incumplimientopermanecen incólumes. Por esta razón, la Sala declarará, oficiosamente, la excepción de ineptitud sustantiva de la

demanda, ya que si fuera cierto que la entidad demandada incumplió el contrato, lo determinante sería anular los actos administrativos; pero la parte demandante no solicitó su nulidad, a pesar de exteriorizar su inconformidad, así que aún se presumen válidos. En efecto, hay que precisar que el Distrito expidió tres actos administrativos –uno verbal y dos escritos-, por medio de los cuales declaró la terminación unilateral del contrato. No obstante, en la demanda no se pretendió la nulidad de esta decisión, así que para considerar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, basta verificar que la terminación unilateral tiene relación inescindible con el incumplimiento pretendido. En conclusión, como la terminación unilateral no se demandó, pero si el incumplimiento derivado de la aplicación de este poder exorbitante, el demandante debió desvirtuar la presunción de validez de los actos administrativos –verbales y escritos-, puesto que de todos modos es evidente que se opuso a la decisión tomada por la administración6. 6 ? Esta tesis se ha reiterado en muchas ocasiones. Por ejemplo, en la sentencia de diciembre 19 de 1990 -exp. 3.351-, la Sección Tercera se inhibió para fallar debido a que, existiendo un acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato, el demandante no impugnó su legalidad. Al respecto sostuvo: “Existe otro impedimento para el pronunciamiento de fondo de la controversia, cual es la no impugnación del acto de liquidación, dictado unilateralmente por el Fondo. Está bien probado que ese acto se produjo y que no fue suscrito por el contratista. Esta no suscripción le abrió

también la puerta para su impugnación, pero se omitió también esa salida. Ha dicho la jurisprudencia, con apoyo en el estatuto contractual, que cuando la administración no logra acuerdo de liquidación con el contratista o éste no interviene en esa operación, debe hacerlo unilateralmente mediante acto administrativo debidamente motivado, contra el cual, luego de su notificación, podrá agotarse la vía gubernativa. Acto administrativo que, como tal, tendrá que impugnarse cuando la pretensión del contratista parta de realidades diferentes.” Posteriormente, decidiendo el grado jurisdiccional de consulta, conoció de una sentencia que dirimió el conflicto contractual entre EMPOSUCRE y el señor Eduardo Ojeda Ávila. En esa oportunidad la Corporación realizó un análisis sobre la liquidación del contrato, concluyendo que cuando se está en desacuerdo con ella -ya sea parcial o totalmente-, se debe demandar, expresamente, el acto administrativo que contiene la liquidación. Los términos de la providencia son los siguientes: “Se hace el recuento precedente para entender el sentido de los siguientes hitos jurisprudenciales ya reiterados: “a) Ordinariamente los contratos de obra pública y de suministro deberán liquidarse a su terminación normal o anormal, para definir quién debe a quién y cuánto. Además, se insiste en que siendo inescindibles la terminación unilateral y la declaratoria de incumplimiento, se debió demandar la nulidad de esos actos. Basta observar el artículo 138 del C.C.A., para constatar que la pretensión anulatoria no excluye otras, y que, contrario sensu a lo expuesto por el a quo, bien podía el demandante solicitar la nulidad

del acto, la liquidación y el incumplimiento del negocio7. “b) Si las partes liquidan de común acuerdo y el acta se suscribe sin salvedades, en principio, no podrá impugnarse jurisdiccionalmente, salvo que haya habido un vicio en el consentimiento de una de las partes que intervino en el convenio. “c) Si el acta se suscribe con salvedades, el debate jurisdiccional será posible, pero sólo en lo que fue materia de desacuerdo. “En este evento, no habrá que pedir la nulidad del acta respectiva. Se entiende sí que en lo que no hubo desacuerdo el acta permanecerá intangible. “d) Pero puede suceder que el contratista no comparezca a la liquidación o se niegue a suscribir el acta por tener objeciones en cuanto a su contenido. Aquí, la administración tendrá que liquidar el contrato mediante resolución motivada, o sea por acto administrativo. En esta hipótesis, como la lesión