CE-13001-23-31-000-2000-00332-01(37639)-2010

CAUSALES DE NULIDAD - Taxatividad / FALTA DE NOTIFICACION DE SENTENCIA - Artículo 140, numeral 9, del Código de Procedimiento Civil El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, dispone taxativamente las causales de nulidad, las cuales pueden ser alegadas en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. Estas causales son taxativas, es decir que solamente las establecidas en esta codificación, pueden ser invocadas a fin de invalidar una actuación, dando prevalencia al principio de especificidad que no permite causas diversas a las contempladas en el precitado artículo. En el sub lite, se ha invocado como causal de nulidad aquella contemplada en el inciso 2° del numeral 9° del artículo 140 del C. de P. Civil. Fue fundamentada en el hecho de que la sentencia de 14 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar no fue notificada por edicto, como lo ordena el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que durante los días 21, 22 y 23 de abril de 2008 no se fijó en la cartelera de la Secretaría del Tribunal ningún edicto, por cuanto no obra en el expediente el original del mismo, sino que en el plenario solamente se encuentran dos copias firmadas por el Secretario del edicto No. 105, las cuales no tienen “las huellas, marcas, rastros o surcos que obligatoriamente quedan en el papel, tras fijarlos en la cartelera”. Que además el Distrito de Cartagena cuenta con el servicio

que presta la empresa Lupa Jurídica S.A. quien es la encargada de verificar las actuaciones judiciales que se surten en todos los despachos judiciales, la cual no reporta ninguna actuación para los días 21 a 23 de abril de 2008. Las pruebas así reseñadas, permiten tener por demostrado que el edicto No. 105 efectivamente se fijó y desfijó durante los días 21 a 23 de abril de 2008, puesto que así obra en el expediente de acuerdo con la constancia visible en el plenario a folios 250 y 251 del Cuaderno 1, y la cual se encuentra suscrita por la Secretaria, quien manifestó en la declaración que rindió en la inspección judicial que “con mi firma hago constar que son publicados en la fecha allí señalada”, es decir que basta con que este funcionario público que tiene bajo su encargo la Secretaria del Tribunal, firme el edicto, para que haga constar que el mismo fue publicado, dado que su función es dar fe de que lo que consignó en el mismo es cierto. En este sentido, no le asiste razón al Tribunal A Quo al declarar la nulidad de la notificación de la sentencia proferida el 14 de abril de 2008, por cuanto no existen pruebas que acrediten que hubo una indebida notificación de dicha providencia, y el argumento de que las carteleras en las que se había fijado no tenían vidrio o cerradura, carece de toda validez como quiera que la norma no exige tal formalidad, sino que basta con que se publique en un lugar visible de la secretaría del despacho judicial, como sucedió en el sub lite, que se fijó en una cartelera que está ubicada

en un lugar visible de conformidad con la inspección judicial que se practicó, situación de la que además existe constancia en el expediente, esto es, el edicto firmado por la Secretaria, quien da fe de que fue efectivamente publicado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 13001-23-31-000-2000-00332-01(37639)

Actor: CATALINA MORALES ROCHA Y OTROS

Demandado: DISTRTITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE

INDIAS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el Ministerio Público, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 30 de abril de 2009, a través del cual declaró la nulidad del Edicto No. 105 y ordenó a la Secretaria del Tribunal que practicara nuevamente la notificación por edicto de la sentencia proferida el 14 de abril de 2008, providencia que será revocada.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar el 14 de septiembre de 2000, a través de apoderado judicial, la señora Catalina Morales Rocha y otros, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable de los daños

causados con ocasión de la muerte del señor Eduardo Morales Hernández en hechos ocurridos el 24 de septiembre de 1998 en el barrio El Espinal de Cartagena, al caer en una alcantarilla que se encontraba destapada y sin la debida señalización.

2. En sentencia de 14 de abril de 2008 el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró administrativamente responsable a la demandada y la condenó al pago de a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales para el padre, la compañera permanente y el hijo de la víctima, y de a 50 salarios mínimos legales para la compañera permanente y para el hijo por daño a la vida de relación, y a pagar la suma de $208’645.070 por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de la compañera permanente, y de $108’042.221 para el hijo.

3. La parte demandada en escrito presentado el 9 de mayo de 2008, formuló incidente de nulidad por indebida notificación de la sentencia de 14 de abril de 2008, con fundamento en el inciso 2° del numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en consideración a que la notificación por edicto en conformidad con el artículo 323 ibidem, debe hacerse fijando el edicto en un lugar visible de la Secretaría y el original se debe agregar al expediente, y que en este caso el edicto no se fijó en la cartelera de la Secretaría del Tribunal porque las veces que compareció durante el tiempo en que debió permanecer fijado, no lo observó en la cartelera.

Que dicha afirmación se demuestra con el hecho de que en el expediente no se

anexó el original del edicto como lo exige la norma, pues el que obra en éste no tiene “físicamente la huellas, marcas, rastros o surcos que obligatoriamente quedan en el papel, tras fijarlos en la cartelera”, y además en el archivo de edictos que queda en la Secretaría no aparece el original del edicto, sino sólo copias del mismo con rúbrica de la Secretaria.

4. En auto de 30 de abril de 2009, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la nulidad del edicto No. 105 y ordenó que la Secretaría realizara nuevamente la notificación por edicto de la sentencia, con fundamento en que de acuerdo con las pruebas recaudadas en el incidente de nulidad, en especial con la inspección judicial a la secretaría de la Corporación en la que se recibió la declaración de la Secretaria conforme a la cual antes del mes de mayo de 2008 solamente existían dos carteleras donde se fijaba el edicto uno con vidrio y la otra no, y ninguna de las dos tenía cerradura, se podía entender que los días en que se fijó el edicto que dio lugar a este incidente, es decir los días 21, 22 y 23 de abril de 2008, “las carteleras donde se surtían las publicaciones de edictos y estados, otras, no eran eficaces, en el sentido de que tales carteleras no podían brindar una seguridad cierta y real, de la permanencia por el tiempo legal de los edictos y/o estados que allí se colocaran con el objetivo de notificar a las partes”.

Además sostuvo que la publicidad del edicto al fijarlo en un lugar visible de la

secretaría, es lo mas importante, es decir que no basta con que se elabore materialmente el edicto y se deje constancia en el expediente de que se fijó y desfijó o que se ingrese la información al sistema de gestión judicial, sino que se debe fijar “cierta y realmente en el lugar visible de la secretaria, para que pueda ser visualizado por todo el mundo”. Que al encontrarse las carteleras sin vidrio y sin cerradura, ello permitía que por descuido o imprudencia del público que se acercara a leer las publicaciones, estas pudieren desprenderse, por lo que no se podía asegurar que se dio la publicidad necesaria, por más constancias de fijación o desfijación que hubiere emitido la Secretaría, por lo cual decretó la nulidad.

5. La parte actora y el Ministerio Público interpusieron en tiempo recurso de apelación contra la anterior decisión.

La demandante se fundamentó en que la ley no exige que el lugar visible de la secretaría en el que se debe publicar el edicto se encuentre protegido con vidrios o cerraduras. Que además, de las declaraciones obtenidas durante el incidente de nulidad por los funcionarios de la Secretaria, se desprende que el edicto se fijó y desfijó. Que en el sub lite, no se configura la causal de nulidad contenida en el inciso segundo del numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que ésta exige que se hubiera dejado de notificar una providencia, y en este caso, la notificación por edicto sí se surtió, razón por la cual la decisión de declarar la nulidad carece de soporte probatorio, pues las pruebas recaudadas en el

incidente dan cuenta de que la notificación se surtió, de manera que se adoptó una decisión en contravía de lo dispuesto por el artículo 174 ibidem que establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Por su parte el Ministerio Público, sostuvo que la decisión adoptada por el Tribunal se fundamentó en deducciones que no surgen de elementos probados sino de suposiciones, dado que se parte del hecho de encontrar ineficaces unas carteleras que han servido siempre para publicar edictos y estados cuando nunca se habían presentado eventos como el que ahora da lugar a este incidente de nulidad. Que el Tribunal se fundamentó en que las carteleras en las que se publicó el edicto 105 son ineficaces, para lo cual sostuvo en el auto recurrido que ello “hace pensar al Tribunal, que en el caso especifico del edicto 105, no existió realmente la publicidad”, redacción que el Ministerio Público encontró desacertada dado que los Magistrados de un Tribunal no pueden emitir decisiones con fundamento en lo que piensan sino en lo que encuentran probado. Que el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, solamente exige que la publicación del edicto se haga en un lugar visible de la Secretaría, sin especificar que ese lugar deba ser una cartelera con vidrio y cerradura, argumento que erradamente empleó el Tribunal para deducir sin pruebas que el edicto 105 no se publicó. Que de acuerdo con las declaraciones rendidas por la Secretaria del Tribunal y el auxiliar judicial de la Secretaría, se acreditó que el edicto 105 mediante el cual se notificó la sentencia de la referencia, se publicó en la cartelera respectiva y se

archivó y legajó en el expediente, y por el contrario lo que sí se evidenció y que comporta un indicio en contra de la demandada, es que no contestó la demanda, situación omisiva que se prolongó hasta permitir la ejecutoría del fallo, por lo cual ahora pretende con esta nulidad reabrir los términos para apelar la decisión. Finalmente señaló que el hecho de que se declarara la nulidad en este caso, daba lugar para que todas las partes que resultaron afectadas con fallos que no recurrieron en su oportunidad, puedan solicitar la nulidad con fundamento en que antes de mayo de 2008 las carteleras no tenían vidrios ni cerraduras y que por tanto la notificaciones no se surtieron como correspondía, con lo cual se afecta la seguridad jurídica.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará el auto impugnado por las razones que pasa a exponer:

1. Para asegurar la validez del proceso, la Legislación Colombiana ha consagrado las causales de nulidad, cuyo objetivo es evitar que en las actuaciones judiciales se incurra en las irregularidades previstas en ellas.

El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, dispone taxativamente las causales de nulidad, las cuales pueden ser alegadas en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. Estas causales son taxativas, es decir que solamente las establecidas en esta codificación, pueden ser invocadas a fin de invalidar una actuación, dando prevalencia al principio de especificidad1 que no permite causas diversas a las contempladas en el precitado artículo.

2. En el sub lite, se ha invocado como causal de nulidad aquella contemplada en

el inciso 2° del numeral 9° del artículo 140 del C. de P. Civil, que establece: “Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla”. Fue fundamentada en el hecho de que la sentencia de 14 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar no fue notificada por edicto, como lo ordena el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que durante los días 21, 22 y 23 de abril de 2008 no se fijó en la cartelera de la Secretaría del Tribunal ningún edicto, por cuanto no obra en el expediente el original del mismo, sino que en el plenario solamente se encuentran dos copias firmadas por el Secretario del edicto No. 105, las cuales no tienen “las huellas, marcas, rastros o surcos que obligatoriamente quedan en el papel, tras fijarlos en la cartelera”. Que además el Distrito de Cartagena cuenta con el servicio que presta la empresa Lupa Jurídica S.A. quien es la encargada de verificar las actuaciones judiciales que se surten en todos los despachos judiciales, la cual no reporta ninguna actuación para los días 21 a 23 de abril de 2008. Dentro del trámite del incidente se tuvieron como pruebas, las documentales allegadas por la demandada con el escrito de formulación de la nulidad, y las decretadas y practicadas por el Tribunal A quo, entre las que se encuentran las

declaraciones de Yaneth Díaz Romero y David Silva García, y la inspección judicial a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar, así: (i) Obra en el plenario un documento aportado por la demandada como soporte probatorio de la nulidad, que dice contener una certificación expedida por la 1 Denominación que le ha dado la C. S. de Justicia, en sentencia transcrita en lo pertinente por el tratadista Hernán Fabio López Blanco, en su libro Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano , Parte General., Tomo I, pág. 846: “La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de agosto 22 de 1974, que mantiene actualidad, señala: ‘El actual Código e Procedimiento Civil, vigente en el país desde el 1° de julio de 1971, como también lo hacía el estatuto procedimental anterior, adoptó como principio básico en materia de nulidades procesales el de especificidad, según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin que la ley expresamente lo establezca. (...) Por manera que sólo los casos previstos taxativamente como causales de nulidad en ,los arts. 140 y 141 del C. de P. C. se pueden considerar como vicios invalidadores de la actuación cuando el juez los declara expresamente’. señora Yaneth Díaz Romero quien afirma que actúa en representación legal de la empresa Lupa Jurídica S.A., y según la cual “en atención al contrato No. 2732 de fecha 05 de febrero de 2008, por medio del cual la empresa presta servicios de tecnología de información sobre los procesos que cursan contra el Distrito de Cartagena en la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Jurisdicción ordinaria,

me permito certificar que: 1. De acuerdo con la revisión efectuada durante el día 21 de abril de 2008 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar no hubo publicación de edictos de sentencia” (fl. 264-265 C. 1). En relación con este documento, vale destacar que no se tiene certeza de la existencia de esa empresa ni de que la citada señora sea efectivamente la representante legal, por cuanto no se aportó el certificado de existencia y representación de la empresa Lupa Jurídica S.A. Además, dicho documento carece de valor probatorio en tanto las certificaciones sólo son aquellas expedidas por un funcionario público en los términos establecidos en el artículo 262 del Código de Procedimiento Civil que les otorga la calidad de documentos públicos, de manera que el documento expedido por una persona privada no es una certificación. En este sentido, este documento no constituye prueba idónea y suficiente que permita acreditar la afirmación efectuada por la demandada, de que no se notificó la sentencia del Tribunal a quo, dado que la función certificadora le corresponde al Estado y no a los particulares. (ii) Por su parte obran las declaraciones de Yaneth Díaz Romero y de David Silva Vargas (fl. 314-318 C. 1), quienes manifestaron trabajar para la empresa Lupa Jurídica S.A., la primera en calidad de representante legal y el segundo como empleado encargado de recoger la información que se publica en los despachos judiciales de Cartagena, empresa con la cual “el Distrito de Cartagena ha mantenido contrato (…) para la prestación del servicio de recolección de datos, revisión de expedientes, evaluación de los abogados externos, desde hace 4

años” y según los cuales durante los días 21 a 23 de abril de 2008 no se notificó por edicto la sentencia de la referencia. Estas declaraciones fueron tachadas de sospechosas por el demandante, porque tenían un vínculo contractual con la demandada. Para la Sala es evidente la falta de imparcialidad que puede inferirse de estas declaraciones dado el interés directo que tienen en el tema, como quiera que se trata de personas que laboran para una empresa que celebró un contrato con la propia demandada, que tiene como finalidad revisar los expedientes y recolectar la información diaria de los procesos en los que es parte el Distrito de Cartagena, de manera que su labor precisamente era la de recolectar la información de los procesos y por lo tanto se verían afectados en caso de que no hubieren verificado que alguna providencia se notificó y quedo ejecutoriada. (iii) Igualmente, el Tribunal A Quo decretó de oficio una inspección judicial a la Secretaría de esa Corporación (fl. 319-321 C. 1), con la finalidad de que se determinaran los procedimientos que se utilizaban para la notificación por edicto. En esa diligencia se recibió la declaración de la señora Anne Carolina Rodríguez quien funge en calidad de Secretaria, y según la cual, el trámite de la notificación por edicto consiste en que la providencia se notifica personalmente al Ministerio Público y después pasa al citador para que elabore los edictos, lo cual se hace en tres copias, una que se anexa al expediente, otra que se anexa al fólder de archivo dispuesta para el público y la otra que se publica en la cartelera de la

secretaría “una vez se elaboran los edictos son revisados por mi y con mi firma hago constar que son publicados en la fecha allí señalada”. Además indicó que el lugar visible de la secretaria a que se refiere el artículo 323 del C. de P. Civil, son las tres carteleras que se encuentran visibles para todo el público, y las cuales antes del mes de mayo de 2008 no tenían cerraduras y sólo hasta esa fecha se les puso vidrio y cerraduras. Por su parte, el señor Omar Llanos funcionario de esa Secretaria, quien también rindió declaración dentro de la mencionada inspección judicial, sostuvo que recordaba que el apoderado de la parte demandante había estado pendiente el último día de fijación del edicto No. 105, hasta las seis de la tarde preguntando si se había presentado algún recurso de apelación, y que por el contrario la apoderada del Distrito de Cartagena, había comparecido a la secretaria cuando la sentencia ya estaba ejecutoriada. (iv) Igualmente obra en el expediente la constancia de fijación y desfijación del Edicto No. 0105 mediante el cual se notifica a las partes de la sentencia de 14 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso de la referencia, suscrito por la señora Anne Carolina Rodríguez Vargas en calidad de Secretaria General del Tribunal (fl. 250-251 C. 1). Las pruebas así reseñadas, permiten tener por demostrado que el edicto No. 105 efectivamente se fijó y desfijó durante los días 21 a 23 de abril de 2008, puesto que así obra en el expediente de acuerdo con la constancia visible en el plenario a

folios 250 y 251 del Cuaderno 1, y la cual se encuentra suscrita por la Secretaria, quien manifestó en la declaración que rindió en la inspección judicial que “con mi firma hago constar que son publicados en la fecha allí señalada”, es decir que basta con que este funcionario público que tiene bajo su encargo la Secretaria del Tribunal, firme el edicto, para que haga constar que el mismo fue publicado, dado que su función es dar fe de que lo que consignó en el mismo es cierto. En este sentido, no le asiste razón al Tribunal A Quo al declarar la nulidad de la notificación de la sentencia proferida el 14 de abril de 2008, por cuanto no existen pruebas que acrediten que hubo una indebida notificación de dicha providencia, y el argumento de que las carteleras en las que se había fijado no tenían vidrio o cerradura, carece de toda validez como quiera que la norma no exige tal formalidad, sino que basta con que se publique en un lugar visible de la secretaría del despacho judicial, como sucedió en el sub lite, que se fijó en una cartelera que está ubicada en un lugar visible de conformidad con la inspección judicial que se practicó, situación de la que además existe constancia en el expediente, esto es, el edicto firmado por la Secretaria, quien da fe de que fue efectivamente publicado. Las consideraciones que anteceden llevan a la Sala a revocar el auto apelado, para dejar en firme la notificación por edicto de la sentencia de 14 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Finalmente vale destacar, que el Ministerio Público solicitó en escrito separado del

recurso de apelación, que el expediente fuera enviado al Consejo de Estado para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, en consideración a que la sentencia impone una condena superior a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, razón por la cual se ordena que una vez devuelto el expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar, dicha Corporación se pronuncie sobre esta petición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE PRIMERO: REVÓCASE el auto apelado, esto es aquel proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 30 de abril de 2009. SEGUNDO. En firme este auto devuélvase el expediente al tribunal de origen para que continúe con el trámite pertinente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidenta de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR