CE-13001-23-31-000-2000-00341-01(25801)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MINISTERIO PÚBLICO / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ /

FACULTADES DEL JUEZ / DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DEL

DOCUMENTO / VALIDEZ DEL DOCUMENTO / COPIA DE DOCUMENTO / DEMANDA / CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD ESTATAL /

MEDIOS DE PRUEBA / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / VALOR

PROBATORIO DE LA COPIA AUTENTICADA DE DOCUMENTO / COPIA

AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / PRINCIPIO

DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

CONTRADICCIÓN / INTEGRACIÓN NORMATIVA / PRINCIPIO DE

INTEGRACIÓN NORMATIVA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL / DOCUMENTO PRIVADO / DOCUMENTO PRIVADO AUTENTICADO / DOCUMENTO PRIVADO DECLARATIVO DE TERCERO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011 /

APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE CONFIANZA /

DOCUMENTO PÚBLICO / DOCUMENTO PÚBLICO AUTÉNTICO / PRUEBA

DOCUMENTAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO

DE LA BUENA FE / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE EFICACIA / PRINCIPIO DE

CELERIDAD

[D]esde hace varios años la Sección Tercera, Subsección C, ha reconocido valor a estos documentos en los siguientes supuestos: i) cuando son admitidos por la entidad estatal, porque se tiene establecido, en forma pacífica y reiterada, que en estos casos el aporte de documentos en copia simple que haga una entidad pública se tienen en el proceso como documentos auténticos, comoquiera que provienen de una autoridad pública que les impregna esta condición y validez, por la sola circunstancia de haberlos aportado. No obstante, la misma regla aplica cuando la entidad pública, sin haberlos aportado, al contestar la demanda o en otra actuación procesal, manifiesta que se acoge a los medios de prueba aportados por la otra parte. ii) Además, se han valorado como auténticas las pruebas aportadas por el actor, cuando se observa que los documentos han obrado en el expediente desde el auto de pruebas y, por consiguiente, respecto de ellos se surtió el principio de contradicción. Para fundamentar estos criterios se ha expresado, en relación con las normas que regulan la materia, que la regulación vigente es la contenida en los artículos 254 y 252 del CPC. (…) Estas dos disposiciones aplican a los procesos de naturaleza contencioso administrativa en

curso, de conformidad con la regla de integración normativa contenida en el artículo 267 del C.C.A., pero es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del CPC., para señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes, incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen de terceros que revisten la condición de dispositivos. No obstante, con la promulgación de la ley 1437 de 2011 nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo se profirió una disposición especial aplicable a los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción (…) La citada disposición [artículo 215 de la Ley 1437 de 2011] resultaba aplicable a los procesos contencioso administrativos que estuvieran amparados por la regla de transición contenida en el artículo 308 de la misma ley 1437 de 2011. Lo relevante del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A. era que incorporaba o concentraba la regulación legal del valor probatorio de las copias en una sola disposición, que no se prestaba para interpretaciones o hermenéuticas en relación bien con la clase o naturaleza del documento público o privado, así como tampoco con su autor, signatario o suscriptor las partes o terceros. (…) El artículo 215 de la Ley 1437 de 2011 permitía que las partes aportaran los documentos que tenían en su poder en copia, sin importar que los mismos fueran elaborados por aquéllas,

por terceros o inclusive que provinieran de una autoridad administrativa o judicial. Era el reconocimiento pleno del principio de confianza que debe imperar en toda sociedad moderna, siempre y cuando se otorguen las herramientas para surtir de manera efectiva el derecho de contradicción. (…) No obstante, con la expedición de la ley 1564 de 2012 nuevo Código General del Proceso, corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A. (…). Así las cosas, al haber derogado el Código General del Proceso C.G.P. la disposición pertinente de la Ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., preceptos que mantienen vigencia, ya que sólo la perderán a partir del 1 de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada (…) Así las cosas, (…) [D]e los artículos 243 a 245 del C.G.P, se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v)

cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar si lo conoce el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias. (…) [L]a Sala insiste en que a la fecha las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del CPC., con la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la ley 270 de 1996 estatutaria de la administración de justicia. Ha expresado esta Subsección que en casos como este la parte demandada pudo controvertir y tachar la prueba documental simple aportada por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto que ninguna parte objetó o se refirió a la validez de esos documentos. Por lo tanto, la Sala, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal, reconocerá en relación con las demandas (…) valor a la prueba documental que ha obrado en el proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. (…) En otros términos, a la luz de la Constitución Política, abstenerse de adoptar una decisión de fondo en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar de modo significativo e injustificado el

principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia arts. 228 y 229 CP. Lo anterior no significa que se apliquen normas derogadas ultractividad o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo retroactividad, (…) mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad. (…). En estos términos, no puede denigrarse de la prueba documental aportada en copia simple cuando no fue tachada de falsa, porque se atenta contra los principios analizados; tesis finalmente acogida por la Sala Plena de la Sección Tercera (…). De esta manera, la Sección Tercera unificó el criterio sobre el valor probatorio de las copias simples, y por tratarse de una sentencia de esta naturaleza su vinculación es forzosa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DE PROCESO – ARTÍCULO 243 / CÓDIGO GENERAL DE PROCESO – ARTÍCULO 244 / CÓDIGO GENERAL DE PROCESO – ARTÍCULO 245 / CÓDIGO GENERAL DE PROCESO – ARTÍCULO 246 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 252 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 254 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / LEY 1395 DE 2010 – ARTÍCULO 11 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 215 / DECRETO 1736 DE 2012 – ARTÍCULO 16 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 627 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022. CP. Enrique Gil Botero; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2012, exp. 1999-01250, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia de 7 de marzo de 2011, exp. 20171, C.P.

Enrique Gil Botero.

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NEGOCIO JURÍDICO / ENTIDAD

PÚBLICA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ENTIDAD ESTATAL / RAMAS DEL PODER

PÚBLICO / DERECHO PRIVADO / DERECHO PÚBLICO / PRINCIPIO DE

PUBLICIDAD / PRINCIPIO DE MORALIDAD / PRINCIPIO DE IGUALDAD /

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DERECHO

ADMINISTRATIVO / NORMAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN

DE CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA

ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO De la proclamación de un Estatuto General de Contratación de la Administración

Pública a la huida lenta de algunas entidades hacia el derecho privado: el surgimiento de las entidades excluidas. Una de las pretensiones más claras, y declarada, de la Ley 80 de 1993 fue convertir la codificación de los negocios jurídicos del Estado en un Estatuto Único de Contratación, o por lo menos en un Estatuto General en cuanto a su aplicación, de ahí que el artículo 2 hizo una relación prácticamente completa de las entidades que conforman la estructura del Estado colombiano, para designarlas como destinatarias de este régimen jurídico, así que incluyó a todas las ramas del poder público, y a cada uno de sus órganos. (…) [E]l derecho privado que ahora regula a varias entidades estatales y organizaciones estatales se cimenta en valores como la reserva de la información, la libertad amplia, la intimidad, el secreto empresarial, entre otros; mientras que el derecho público se apoya en principios como la publicidad, la igualdad real y máxima, la moralidad dura, entre otros, lo que es propio de los regímenes democráticos. (…) [P]ara la Sala es evidente que la Constitución Política dibuja e insinúa un régimen heterogéneo de probabilidades, que otorgan al legislador la posibilidad de configurar el régimen contractual del Estado, pero con clara prevalencia del derecho público sobre el privado. Esto significa que la regla general que vive la Constitución, en materia de contratación estatal, respalda la necesidad de que haya un régimen jurídico propio o especial para los negocios jurídicos del Estado, por tanto, diferente del privado; aunque existe la posibilidad de que el legislador aplique a algunas entidades estatales el derecho privado. Sin

embargo, la Constitución no impone fatalmente lo último, sólo admite la posibilidad de que el legislador lo haga. Por tanto, al amparo de algunas pocas disposiciones constitucionales, el legislador puede excluir a determinadas entidades públicas de la normativa común o general de contratos del Estado, que se expide al amparo del inciso final del art. 150 de la CP., la más significativa de todas las normas, por su alcance general (…). No obstante estas posibilidades, de la Constitución Política no autoriza de manera completa o total la huida del derecho administrativo, en materia contractual, aunque lo mismo cabe concluir frente a otras materias de derecho administrativo, como el régimen laboral, presupuestal o jurisdiccional-, porque una sola ley no puede enviar a todas las entidades estatales hacia el derecho privado, pues vulneraría el inciso final del art. 150 de la CP.; ni varias leyes, en forma dispersa, pero metódica y sistemática, pueden excluir a todas o a muchas entidades estatales de la Ley 80, porque así también se viola la misma disposición. Esto significa que en la Carta Política está asegurado que la fracción o parte más importante del régimen contractual de la administración pública tiene que ser un régimen jurídico especial, no el común, es decir, el derecho privado; y ese sistema diferente no es otro que el derecho administrativo. Por oposición, y de manera excepcional, la Constitución tolera, aunque tampoco exige, que una fracción más pequeña de entidades estatales se rija por el derecho privado, a gusto o conveniencia del legislador, y aquí radicó la posibilidad que el legislador les concedió a las Empresas Sociales del Estado de sustraerse del régimen

común de contratación de la administración pública. (…) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 194 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 196 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 197 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 69 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 69 / LEY 30 DE 1992 – ARTÍCULO 93

NOTA DE RELATORÍÁ: Sobre el tema, ver, Corte Constitucional, sentencia C-263 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt y sentencia C-547 de 1994, M.P. Carlos Gaviria

Díaz.

DERECHO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / NORMA DE DERECHO PRIVADO / ENTIDAD PÚBLICA /

ENTIDAD ESTATAL / PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES / PRINCIPIO DE

SEGURIDAD JURÍDICA / MANUAL DE CONTRATACIÓN / RÉGIMEN DE

CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA

ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO Revisión del proceso de huida del derecho administrativo en materia contractual. (…) El resultado que produjo esta combinación de normas de derecho privado con principios constitucionales es lo que experimentan las entidades excluidas, porque

la pureza del derecho privado no la pueden aplicar, so pena de trasgredir los principios constitucionales. No obstante, esto tampoco significa que el régimen contractual de esas entidades haya pasado a ser la Ley 80, porque de ninguna manera se dispuso algo semejante (…). En este contexto, lo que no pueden negar el derecho privado ni el administrativo es que en las instituciones públicas se vive una novedad jurídica que produce dificultades e inseguridad jurídica para sus aplicadores, pues la mezcla de regímenes, que materializan en manuales de contratación, es altamente debatible, porque la suficiencia con que recojan en ellos la principialística constitucional ofrece dudas, que sólo se dirimen analizando cada caso concreto.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 90 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 20 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 24 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 26 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 13 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 194 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 195 NUMERAL 6 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO

13

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / REGULACIÓN LEGAL DE LA EMPRESA

SOCIAL DEL ESTADO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS / DERECHO PRIVADO / NORMA DE DERECHO PRIVADO / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / GESTIÓN FISCAL / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL

TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO /

PRINCIPIO DE MORALIDAD / PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS /

DERECHOS DEL CIUDADANO / CLÁUSULA GÉNERAL DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / SERVIDOR PÚBLICO / EJERCICIO DE LA

FUNCIÓN PÚBLICA / CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ESTATAL /

SINIESTRO / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL /

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE

LA JURISPRUDENCIA / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL /

CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO Régimen contractual de las Empresas Sociales del Estado E.S.E. (…) [L]os contratos de las Empresas Sociales del Estado no se sujetan a la Ley 80 de 1993, porque, como sucede con otras entidades descentralizadas por servicios, tienen un régimen especial: el derecho privado combinado con principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. Esta posibilidad está prevista en los artículos 194 y 195.6 de la Ley 100 de 1993, que establecen, respectivamente: la naturaleza jurídica de las E.S.E. y su régimen contractual (…) En conclusión, (…) ni antes ni después del 2007 las Empresas Sociales del Estado podían inaplicar el artículo 209 de la Constitución Política, porque está inescindiblemente relacionado con la moralidad, la continuidad, la prestación efectiva de los servicios públicos y

la garantía de los derechos ciudadanos. Del mismo modo, y como se sostuvo antes, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, la cláusula general de responsabilidad de que trata el artículo 90 superior aplica a los servidores públicos de las E.S.E, en el ejercicio de la función pública. (…) [A]dvierte la Sala que la posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado incluyan en sus contratos cláusulas excepcionales, hace abstracción sobre la distinción de los tipos de contratos, pero en todo requieren pacto expreso, porque no se entienden incluidas cuando no se incorporan. De otro lado, esto no significa que las ESE asuman otros poderes que la Ley 80 y la Ley 1150 sólo le asignan a las entidades regidas por estas disposiciones. Es el caso, de la potestad de imponer multas o la cláusula penal pactada, sobre las cuales ha expresado esta Sección que las entidades excluidas de la Ley 80 no tienen esa facultad. Cosa distinta sucede con la potestad de declarar los siniestros de las garantías constituidas a su favor, porque esta facultad proviene del código de procedimiento administrativo, que sin duda le aplica a las ESE art. 68, nums. 4 y 5 del Decreto 01 de 1984, y art. 99, nums. 3 y 4, del CPACA. (…) Esta conclusión se conserva con la Ley 1437 de 2011, que dispone en el art. 104.1 que las controversias contractuales de las entidades, sin importar el régimen aplicable, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es el caso de las Empresas Sociales

del Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 195 NUMERAL 6 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 194 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 50 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 68

NUMERL 4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 68

NUMERAL 5 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 99 NUMERAL 3 / .C.P.A.C.A – ARTÍCULO 99 NUMERAL 4 / .P.A.C.A – ARTÍCULO 104 NUMERAL 1

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1127 del 20 de agosto de 1998, C.P. Javier Henao y concepto 1263 del 06 de abril de 2000, C.P. Flavio Rodríguez. Así mismo, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de mayo de 2008 exp. 14581, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; auto del 20 de febrero de 2014, exp. 45310, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 21 de marzo de 2007,

exp. 32841, C.P. Mauricio Fajardo (E) y sentencia del 18 de febrero de 2010, exp. 37004, C.P. Enrique Gil Botero.

DERECHO PRIVADO / NORMA DE DERECHO PRIVADO / ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO /

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS / HOSPITAL / CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / NEGOCIO JURÍDICO /

ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / CLÁUSULAS DEL CONTRATO /

CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD /

CONTRATO ESPECIAL / INVALIDEZ DE LA CLÁUSULA DEL CONTRATO /

ILEGALIDAD DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO

[En el caso concreto]. [P]ara la Sala queda claro que el derecho privado era el régimen que en 1998 regía a la ESE demandada, es decir no le aplicaba la Ley 80 de 1993 sin perjuicio de aplicar los principios constitucionales. Por tanto, como el contrato de prestación de servicios objeto del proceso se celebró el 30 de septiembre de ese año, entre (…) [la demandante] y el hospital, no le aplicaban las normas de contratación estatal, sino las de derecho privado. Por este sólo aspecto resulta evidente que los requisitos de perfeccionamiento y los requisitos de ejecución, previstos en el art. 41 de la Ley 80, no eran trasladables y exigibles de

ese negocio jurídico, como erráticamente los echó de menos el tribunal administrativo. Esto significa que la forma como se perfecciona un contrato celebrado por una entidad estatal excluida de la ley general de contratación pública se rige por las normas del derecho privado. No obstante, esta conclusión ofrece algunas dudas, si se tiene en cuenta que el contrato sub iudice dispuso, en la cláusula séptima, que la Ley 80 lo regía (…) Tres ideas distintas contiene esta estipulación, que requieren un examen riguroso: i) que el contrato es de derecho público; ii) que estará sujeto a la Ley 80 de 1993 y iii) que su legalización será conforme a la misma. Sobre el primer aspecto, queda cierta ambigüedad cuando se afirma que el contrato es de “derecho público”, porque esta expresión significa cosas disímiles, no todas ajustadas al ordenamiento jurídico. (…) [L]a Sección Tercera concluyó (…), de manera uniforme y sostenida en su jurisprudencia, que los negocios jurídicos de las entidades públicas regidos por el derecho privado y por los principios de la función administrativa son contratos estatales especiales. Para la Sala, por tanto, el entendimiento correcto de la cláusula es el último, so pena de verse avocada a declarar la nulidad de la expresión; pero como existe esta comprensión válida, útil y posible del texto, se atendrá exclusivamente a ella. No obstante, respecto a los contenidos identificados atrás como “dos” y “tres”, la Sala tiene observaciones más escrupulosas qué hacer, pues la posibilidad de sujetar a la Ley 80 un contrato regido por el derecho privado, y que su legalización

sea satisfaga conforme a la misma norma, ofrece reparos que ponen en duda la validez de esa parte de la estipulación. Para empezar, que en particular se disponga que el contrato se somete a la Ley 80 de 1993 viola de manera evidente el art. 195.6 de la Ley 100 de 1993, que dispone lo contrario (…) así que de oficio se declarará su nulidad. La contradicción evidente consiste en que definir cuál es el régimen jurídico aplicable a un contrato es una materia reservada a la ley, de allí que no está a disposición de las partes elegir el estatuto que gobernará el contrato. (…) De igual forma, un contrato estatal regido por la Ley 80 no pude calificarse de privado; ni uno sometido al derecho privado puede someterse a la Ley 80, pues la voluntad de las partes no puede reemplazar y derogar la voluntad del legislador. Por este aspecto, la Sala anulará la expresión analizada, contenida en la cláusula séptima del contrato de prestación de servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 195 NUMERAL 6 / DECRETO LEY 111 DE 1996 – ARTÍCULO 71

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2002 exp. 20634, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de octubre 30 de 2003, exp. 25155, C.P. Alier Eduardo Hernández; sentencia del 13 de julio de 2013, exp. 24615, C.P. Enrique

Gil Botero y auto del 27 de enero de 2000, exp. 14935. CP. Germán Rodríguez Villamizar. PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / NORMA DE ORDEN PÚBLICO / APLICACIÓN DE LA NORMA DE ORDEN PÚBLICO / RESERVA DE LEY / CONTRATO

ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / EXISTENCIA DEL

CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO / CLÁUSULAS DEL

CONTRATO ESTATAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO

DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / FORMALIDADES PLENAS DEL CONTRATO ESTATAL De otro lado, la Sala también observa que si bien la autonomía de la voluntad admite que al interior del régimen jurídico privado las partes establezcan condiciones y requisitos para concretar y determinar su negocio jurídico, con bastante amplitud y libertad, no significa que cualquier formalidad o requerimiento que se impongan se ajuste al ordenamiento privado. Esto también sucedió en el caso concreto, porque en ejercicio de esa libertad, amplia pero limitada, las partes crearon requisitos de perfeccionamiento denominado en la cláusula citada como legalización que no existen en el ordenamiento privado. Se dispuso que el contrato se legalizaría conforme a las exigencias de la Ley 80, que establece exigencias diferentes a las del derecho privado. (…) Esta Sala, en sentido contrario al del

tribunal, recuerda que las normas que establecen la manera como se perfecciona un contrato son de orden público, por tanto indisponibles por las partes, así que para las entidades excluidas de la Ley 80, un contrato existe si cumple las exigencias del ordenamiento privado; ni siquiera las del manual de contratación que expide cada hospital, ni las que prevean las partes en un contrato específico, porque los últimos no pueden reducirlas o adicionarlas, puesto que semejante acuerdo adolecerá de nulidad, al transgredir el derecho público de la nación. Lo anterior explica por qué en el derecho privado las partes no pueden condicionar la existencia de un contrato, que por ley sea consensual, al hecho de que conste por escrito; ni uno que requiere escritura pública al hecho de que el acuerdo verbal sea suficiente. Esto significa que si la ley impuso formalidades especiales para que exista un contrato, las partes no sólo no pueden obviarlas, sino que tampoco las pueden incrementar o adicionar; y a la inversa, si la ley no estableció formalidades especiales para que exista determinado negocio, las partes no las pueden crear con ese propósito aunque sí podrían hacerlo para otros efectos, pero no para que exista el acuerdo de voluntades. Lo expresado hasta ahora debe entenderse en los siguientes sentidos: a. Si la norma aplicable al contrato es la Ley 80, los requisitos de perfeccionamiento son los que ella establezca; de manera que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad que autorizan los arts. 13, 32 y 40 no pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla. b. Si la norma aplicable al contrato estatal es el derecho privado más los principios

de la función administrativa, los requisitos de perfeccionamiento también son los que aquél establezca; por tanto, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla. c. Si la entidad excluida de Ley 80 profirió un reglamento o manual de contratación, para señalar con certidumbre la manera como contratará los bienes, obras y servicios de su interés, los requisitos de perfeccionamiento de sus contratos tampoco son disponibles por ese estatuto, porque esta materia está reservada a la ley. Por tanto, cuándo existe un contrato es un aspecto que define el derecho privado, y la entidad no lo puede alterar, ni para atenuar ni para hacer más exigentes los requisitos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 40

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / HOSPITAL / EMPRESA

SOCIAL DEL ESTADO / REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DEL

CONTRATO ESTATAL / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / MANUAL INTERNO DE CONTRATACIÓN DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / DERECHO PRIVADO / NORMA DE

DERECHO PRIVADO / NEGOCIO JURÍDICO / EXISTENCIA DEL CONTRATO /

EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO /

CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO / REGISTRO PRESUPUESTAL /

EXISTENCIA DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

PROFESIONALES / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS PROFESIONALES / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO

[L]a Sala debe examinar si existe o no existe el contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes de este proceso en 1998, es decir, si se perfeccionó o no, teniendo en cuenta que el a quo concediéndole la razón al Hospital Universitario de Cartagena concluyó que no se perfeccionó, porque no cumplió los requisitos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en particular la disponibilidad presupuestal, y como no se satisfizo no surgieron las obligaciones, de ahí que negó las pretensiones de la demanda. (…) [L]a Sala concluye (…) que el art. 41 de la Ley 80 no es exigible en los contratos de las ESE, ni siquiera por voluntad de la entidad, ni por exigencia consentida incorporada en un contrato, ni por inclusión que se haga de esos mismos requisitos en el manual interno de contratación. En su lugar, para perfeccionar existencia-los contratos de estas entidades se deben cumplir los requisitos que el de