CE-13001-23-31-000-2000-0049-01(AC)-2001

ACCION DE TUTELA / INCIDENTE DE DESACATO - Puede configurarse no sólo respecto del fallo de tutela sino respecto de las medidas provisionales / MEDIDAS PROVISIONALES EN ACCION DE TUTELA - Desacato / AGENTE OFICIOSO - Legitimación para promover incidente de desacato / DESACATO - Configuración por incumplimiento de medidas provisionales Como lo ha advertido la Corte Constitucional, el desacato se refiere a cualquier tipo de órdenes proferidas por los jueces con fundamento en el Decreto 2591 de 1991, de lo cual resulta que no solamente puede configurarse desacato respecto del fallo de tutela sino también de las medidas provisionales para proteger los derechos en peligro. En cuanto a la legitimación para promover el incidente de desacato, la Sala considera que así como la acción de tutela puede incoarse mediante agente oficioso, también éste puede plantear el incidente de desacato para hacer efectivas las órdenes que se impartan en el curso de dicha acción y sancionar su incumplimiento. Por consiguiente, la Sala deja sentado que en las circunstancias críticas en que se encontraba la titular de los derechos que se procuró proteger, era viable que el incidente de desacato fuera iniciado por su agente oficioso. Con fecha 14 de julio de 2000, el representante legal de la EPS del ISS, doctor JERRY CUESTA, aparece suscribiendo la aceptación de oferta hecha con la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DEL ORIENTE COLOMBIANO, con el objeto de realizar una Coronariografía a la asegurada LETICIA MERCADO JARABA, con un costo de $1.490.335. Esta aceptación de oferta fue retirada por

el señor LIBARDO MERCADO el 21 de julio de 2000, a la 2:20 P.M., y según consta en autos, el examen le fue practicado a la paciente el 24 del mismo mes, o sea, cinco días antes de su muerte y nueve días después de vencido el término para su cumplimiento. En consecuencia, no resulta explicable que pese a la gravedad del estado de salud de la paciente, como que estaba en peligro inminente de muerte, el representante legal de la E.P.S. se limitara a expedir la referida aceptación de la oferta y a esperar que los familiares o el “acudiente” de la enferma se acercaran a retirar dicha aceptación, cuando era su deber tomar todas las medidas necesarias para practicar la coronariografía, y los exámenes que de ésta se derivaran. No puede, entonces, considerarse cumplida la orden judicial con la mera expedición de la aceptación de oferta, pues con solo expedirla no se dio cumplimiento material a la orden de practicar los exámenes impartida en la medida preventiva librada dentro de la acción de tutela, y menos aún cuando la entidad demandada pretendió descargar en terceros -los parientes de la paciente hospitalizada-, una actividad y una responsabilidad que eran suyas y sólo suyas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil uno Radicación número: 13001-23-31-000-2000-0049-01(AC-0049)

Actor: LETICIA MERCADO JARABA

Referencia: CONSULTA INTERLOCUTORIO

Se decide el grado jurisdiccional de consulta respecto del auto de 13 de diciembre de 2000, mediante el cual Tribunal Administrativo de Bolívar, declaró que el Gerente de la EPS del Instituto de Seguros Sociales, Dr. JERRY CUESTA ROMERO ha incurrido en desacato a lo dispuesto en auto de 14 de julio de 2000 en el sentido de realizar, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, los exámenes y procedimientos necesarios a la señora LETICIA MERCADO JARABA de conformidad con las órdenes y conceptos impartidos por los médicos tratantes.

1. ANTECEDENTES

1. La señora LETICIA MERCADO JARABA, fallecida el 29 de julio de 2000, había interpuesto demanda el 14 del mismo mes ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante agente oficioso y en ejercicio de acción de tutela contra el representante legal del Instituto de Seguros Sociales, para que le protegieran los derechos fundamentales a la vida y a la salud.

Debido a la gravedad de su condición, como medida preventiva para la protección de tales derechos se dispuso en el auto admisorio de la demanda, de 14 de julio de 2000, ordenar al representante legal del ente demandado que, dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho horas se realizaran los exámenes y tratamientos ordenados por los médicos tratantes de la actora, de conformidad con el ACTA DE JUNTA MEDICA de 11 de julio de 2000. Según consta en autos, el examen que en dicha Junta se ordenó practicar a la paciente, fue una coronariografía, con carácter urgente, y tratamiento de acuerdo con resultados

(folios 5 y 6). La orden judicial respectiva fue comunicada el mismo 14 de julio a la entidad demandada.

2. El señor GUSTAVO ADOLFO PIANETA ARIAS, mediante escrito presentado el 17 de junio de 2000, ante el mismo Tribunal, en calidad de agente oficioso, según lo previsto en el art. 10 del Decreto 2591de 1991 y con fundamento en el artículo 52 ibídem, promovió incidente de desacato contra el representante legal de la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales, por haber incumplido la orden del Tribunal en el sentido de practicar el examen de cateterismo y los que de éste se derivaren, dentro del término improrrogable de 48 horas, que venció -son palabras del agente oficioso- “ayer domingo 16 de Julio del 2.000 a las 3:15 p.m. como consta en el recibido de la notificación (Julio 14/2.000) y que desde esta fecha reposa en el Instituto de Seguros Sociales”.

Expresa fundamentar su solicitud “en la forma como la parte administrativa del Seguro Social, hace caso omiso tanto a las órdenes del tribunal administrativo de Bolívar y a las indicaciones de carácter médico de los galenos que atienden a la paciente”. Agrega que la petición previa busca evitar perjuicios ciertos e inminentes al derecho a la vida y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor de la reclamante, dado el alto peligro en que se encuentra su vida. Solicita se dé trámite al incidente y aplicación a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Anexa a su escrito el oficio DMC-CHDV 022/00 de 14 de julio de 2000,

firmado por el Jefe del Departamento de Medicina Crítica, doctor Juan Montes Farah, y dirigido a Alida Montes Medina, Subgerente de Salud de la Clínica Henrique de la Vega de la ciudad de Cartagena, del cual transcribe el siguiente aparte: “La paciente a pesar de todos los soportes medicamentados se encuentra haciendo dolor y con gran amenaza de muerte si no se realiza el estudio para su correspondiente tratamiento”.

3. Comunicado el incidente al representante legal del I.S.S. en Cartagena, doctor JERRY CUESTA ROMERO, mediante oficio de 19 de julio de 2000, le dio contestación oportuna, a través de apoderado, manifestando extrañarle la forma en que el “incidentista” eleva su petición, puesto que el I.S.S., tan pronto como fue notificado de la orden judicial, procedió a acatarla inmediatamente suscribiendo con la Fundación Cardiovascular del Oriente colombiano - Hospital Bocagrande de Cartagena la aceptación de oferta número 516 de fecha 14 de julio de 2000, por valor de $1’490.335, con certificado de disponibilidad presupuestal número 1137 que podía ser retirada por la acudiente de la paciente en esa central, con el fin de prestar a la asegurada el servicio de coronariografía. Agrega que dicha orden fue retirada por el acudiente de la paciente, señor LIBARDO MERCADO, el 21 de julio de 2000, a las 2:P.M.

Manifiesta el memorialista, bajo juramento que el procedimiento contratado se le practicó a la paciente por la Fundación Cardiovascular. Advierte que como se puede observar, el ISS cumplió bien y fielmente la orden judicial según es el acostumbrado proceder de la Institución.

4. Además de los documentos antes relacionados, se recibió declaración jurada al doctor JUAN MANUEL MONTES FARAH, médico Jefe de la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica Henrique de la Vega, quien refirió recordar bastante el caso de la actora, “por cuanto fue muy doloroso, considerando que fue una muerte prevenible, si se hubieran realizado los procedimientos requeridos por la Junta Médica que se le hizo a la paciente dos días después de haber estado hospitalizada en la Unidad de Cuidados Intensivos, servicio que hace parte del Departamento de Medicina Crítica, el cual me permito dirigir, digo que si se le hubieran hecho los procedimientos de manera oportuna”. A una pregunta relativa al examen ordenado, manifestó: “La Coronariografía de doña Leticia, recuerdo con exactitud que sólo fue realizada el día 24 de julio en la Fundación Cardiovascular que funciona en la Sede del Hospital Bocagrande, no obstante la Junta Médica realizada el 11 de julio de este mismo año había concluido Coronariografía y tratamiento quirúrgico según hallazgos con carácter urgente. Quiero decir además que la Coronariografía realizada evidenció enfermedad de tres vasos, lo que quiere decir que era inminente urgencia, y me preocupé que después de haber tenido esta evidencia la Institución a contrato como es la Fundación Cardiovascular no resolvió la urgencia, sino que la envió nuevamente a la Clínica Enrique de la Vega, Institución ésta que no tiene complejidad para resolver esta emergencia evidenciada. También quiero dejar en claro que no recibí en la fecha 14 de julio de 2.000 ninguna comunicación por parte de los

funcionarios administrativos del Seguro Social, concretamente de la E.P.S. que son quienes les corresponde autorizar este tipo de servicio”.

Y dijo finalmente: “El diagnóstico de doña Leticia correspondió a un infarto agudo del miocardio no Q y angina postinfarto, lo que clínicamente sugiere enfermedad u obstrucción de tres vasos coronarios. La prueba reina para evidenciar esta presunción diagnóstica es la Coronariografía. También como tratamiento correctivo está la revascularización, catalogada como una instrumentación igualmente quirúrgica.”(folios 47 y 48)

2. LA PROVIDENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Bolívar consideró que frente a la claridad y precisión de la orden por él impartida, en el sentido de que la entidad demandada practicara o realizara los tratamientos que necesitase la reclamante según los conceptos de los médicos, resulta inaceptable el argumento expuesto por dicha entidad en cuanto a que la demora de los acudientes en reclamar la orden la exime de responsabilidad, pues su obligación era tomar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal.

Advierte que, consciente de la gravedad del estado de salud de la reclamante, se admitió la demanda por agente oficioso, y que no se puede exigir a los pacientes que se encarguen ellos mismos de hacer los trámites para la realización de los exámenes y tratamientos que su condición requiera. Era deber de la entidad practicar los exámenes ordenados y hacer el tratamiento en consecuencia, sin que se pueda exigir a los pacientes que tengan un acudiente encargado de hacer los trámites para obtener la prestación de los servicios que la entidad está obligada a prestar. Agrega que el ISS está en la obligación de tomar las medidas

necesarias para garantizar la salud de sus afiliados, y como autoridad está obligada a proteger la vida de los ciudadanos. Añade que correspondía al ISS todas las medidas necesarias, incluyendo el traslado a las instalaciones del contratista para la práctica de los exámenes dentro del término previsto en la orden judicial. Resulta inconcebible que la Administración no haya hecho nada en el período comprendido entre la elaboración de la orden y el momento en que ésta fue reclamada, pues las directivas de la Entidad estaban suficientemente informadas de la gravedad del estado de salud de la paciente y de que la demora podría tener un desenlace fatal. Reitera que la orden del Tribunal no era simplemente aceptar una oferta, sino realizar los exámenes y tratamientos que la paciente requiriese. Sobre el particular se apoya en el testimonio del doctor MANUEL MONTES FARAH. En consecuencia el a quo, resolvió declarar que el Gerente de la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales, Dr. JERRY CUESTA ROMERO, ha incurrido en desacato a lo dispuesto en el auto del 18 de julio de 2000, por lo cual lo sanciona con pena de arresto por el término de dos (2) días y multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales. De esta decisión salvó voto una magistrada del Tribunal, por considerar que la aceptación de oferta hecha por la Fundación Cardiovascular cumplió con la orden emanada de dicha Corporación, y que sin embargo, los familiares de la señora enferma solamente la retiraron el 21 de julio de 2000 a las 2:00 P.M., y que no se entiende cómo en lugar de estar pendientes de la expedición de la aceptación de

oferta, los familiares de la reclamante prefirieron ocurrir ante el Tribunal para que se declarase el desacato, cuando lo correcto, lo más conveniente, y más rápido era apresurar la expedición de la aceptación de oferta y gestionar con ella el día y hora para la coronariografía, que vino a serle practicada el 24 de julio de 2000. Además de estimar que el ISS cumplió con lo ordenado, agrega que la finalidad del desacato en la acción de tutela, no es la establecer responsabilidades dentro de la misma, sino erigirse en mecanismo de presión para que verdaderamente se cumpla la tutela, y que ante el lamentable fallecimiento de la señora LETICIA MERCADO, de nada serviría declarar en desacato al Gerente del I.S.S., pues se está frente a hechos cumplidos, respecto de los cuales solo caben las acciones penales y de reparación directa en cuanto a la posible falla del servicio médico. Por todo ello dice no compartir la decisión consultada.

3. CONSIDERACIONES: 1.- Según el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar”, sanción que “será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

Este precepto desarrolla el artículo 86 de la Constitución, en la medida en que la protección de los derechos fundamentales se concreta en una orden de inmediato e ineludible cumplimiento "para que aquél respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo”. Como lo ha advertido la Corte Constitucional, el desacato se refiere a cualquier tipo de órdenes proferidas por los jueces con fundamento en el Decreto 2591 de 1991, de lo cual resulta que no solamente puede configurarse desacato respecto del fallo de tutela sino también de las medidas provisionales para proteger los derechos en peligro. En cuanto a la legitimación para promover el incidente de desacato, la Sala considera que así como la acción de tutela puede incoarse mediante agente oficioso, también éste puede plantear el incidente de desacato para hacer efectivas las órdenes que se impartan en el curso de dicha acción y sancionar su incumplimiento. Por consiguiente, la Sala deja sentado que en las circunstancias críticas en que se encontraba la titular de los derechos que se procuró proteger, era viable que el incidente de desacato fuera iniciado por su agente oficioso.

2. Pasando al fondo del asunto, la Sala hace las siguientes precisiones: 2.1. La orden judicial que se dice desacatada, es del siguiente tenor: “Notifícole providencia de esta misma fecha por medio de la cual se dispuso admitir la Acción de Tutela en referencia. “Como medida preventiva para la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la accionante se le ordena a Usted en calidad de Representante Legal del Instituto de Seguros

Sociales que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho horas se realicen los exámenes y tratamientos ordenados por los médicos tratantes de la señora LETICIA MERCADO JARABA, de conformidad con el ACTA DE JUNTA MÉDICA de fecha 11 de Julio del presente año…”. 2.2. Con ocasión de la acción de tutela, el doctor JUAN MONTES FARAH, MD, Jefe del Departamento de Medicina Crítica de la Clínica Henrique de la Vega, de Cartagena, mediante oficio DMH-CHDV 023/00 de 17 de julio de 2000, rindió a la Coordinadora Jurídica de la misma clínica el siguiente informe sobre el estado de la paciente LETICIA MERCADO JARABA: “La paciente LETICIA MERCADO JARABA, ingresó a esta Clínica el día 9 de julio con cuadro clínico de Cardiopatía izquémica, documentándosele Infarto Agudo del Miocardio No Q, requiriendo los servicios de Medicina Crítica, en particular de la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI). En su evolución agregó Angina Postinfarto, por lo que se decidió dos días después de su ingreso en Junta Médica Coronariografía con carácter urgente y tratamiento de acuerdo a resultado. “La condición actual de la paciente aunque ha presentado un mínimo de mejoría no ha salido de su gravedad”. 2.3. El Gerente de la Clínica Henrique de la Vega, mediante oficio de 17 de julio, a su vez, remitió la orden judicial que se deja transcrita a la Central de Autorización EPS Seccional Bolívar, para que procediese de acuerdo con la misma. Este oficio

dice así: “Por ser del área de su competencia, remito a usted acción de tutela de la referencia contenida en cuatro (4) folios, para que se sirva proceder de acuerdo a la medida preventiva dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del término de 48 horas”. 2.4. De otra parte, con fecha 14 de julio de 2000, el representante legal de la EPS del ISS, doctor JERRY JAVIER CUESTA ROMERO, aparece suscribiendo la aceptación de oferta hecha con la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DEL ORIENTE COLOMBIANO, con el objeto de realizar una Coronariografía a la asegurada LETICIA MERCADO JARABA, con un costo de $1.490.335. Esta aceptación de oferta fue retirada por el señor LIBARDO MERCADO el 21 de julio de 2000, a la 2:20 P.M., y según consta en autos, el examen le fue practicado a la paciente el 24 del mismo mes, o sea, cinco días antes de su muerte y nueve días después de vencido el término para su cumplimiento. 2.5. Los anteriores documentos y el testimonio del doctor Montes Farah indican claramente que la señora LETICIA MERCADO JARA se encontraba internada en la Clínica HENRIQUE DE LA VEGA de Cartagena, en la sección de cuidados intensivos, lo que patentiza, de una parte, su estado crítico de salud, y, de la otra, que se encontraba bajo el cuidado directo de la Clínica y, por lo tanto, de la E.P.S. del I.S.S. En estas circunstancias, se entiende que todo procedimiento

médico, incluyendo exámenes y cirugías que debieran practicársele a la paciente eran actividades que correspondía cumplir o hacer cumplir directamente al ISS. Como bien lo dice el promotor del incidente, lo ordenado correspondía a trámites u operaciones internas de la Clínica y de la E.P.S. De modo que eran estas instituciones quienes debían realizar todas las actividades necesarias a la ejecución de los procedimientos médicos derivados de la orden del Tribunal. En consecuencia, no resulta explicable que pese a la gravedad del estado de salud de la paciente, como que estaba en peligro inminente de muerte, el representante legal de la E.P.S. se limitara a expedir la referida aceptación de la oferta y a esperar que los familiares o el “acudiente” de la enferma se acercaran a retirar dicha aceptación, cuando era su deber tomar todas las medidas necesarias para practicar la coronariografía, y los exámenes que de ésta se derivaran. No puede, entonces, considerarse cumplida la orden judicial con la mera expedición de la aceptación de oferta, pues con solo expedirla no se dio cumplimiento material a la orden de practicar los exámenes impartida en la medida preventiva librada dentro de la acción de tutela, y menos aún cuando la entidad demandada pretendió descargar en terceros -los parientes de la paciente hospitalizada-, una actividad y una responsabilidad que eran suyas y sólo suyas. Para la Sala es inadmisible que amparadas en trámites burocráticos, las entidades prestadoras de salud y las instituciones que estén a su servicio para el cumplimiento de sus cometidos, eludan las obligaciones que les impone su objeto social; y menos que, so pretexto de tales trámites, pretendan descargarse de

dichas obligaciones, trasladándolas a sus afiliados o parientes. En consecuencia, atendiendo las características atrás expuestas de la figura del desacato, la Sala concluye que el representante legal de la E.P.S. del I.S.S. Seccional de Bolívar, con sede en Cartagena, incurrió en desacato de la orden que le impartió el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto de 14 de julio de 2000, la cual le fue comunicada con oficio número 3.796 de la misma fecha, dentro del trámite de la acción de tutela que un agente oficioso promovió a favor de la señora LETICIA MERCADO JARABA. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E : CONFIRMASE el auto consultado, de fecha 13 de diciembre de 2000, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el incidente de desacato en referencia. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 22 de febrero de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA