CE-13001-23-31-000-2001-01000-01(0286-09)-2010

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – No es dable su uso frente a la incapacidad física de militar Teniendo pleno conocimiento del estado de salud del actor, determinante de su incapacidad física para laborar, que lo condujo a excusarlo para prestar el servicio que debía desarrollar, el Comando de la Armada Nacional estaba obligado a seguir el trámite previsto en el Decreto 094 de 1.989, para definir su situación médico-laboral y, de esta manera, determinar si le era dable separarlo del servicio con base en la causal prevista en el literal b), numeral 1° del artículo 100 del Decreto 1790 de 1990 –incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, o por el contrario recomendar su reubicación. No podía entonces el Comando de la Armada Nacional recurrir a la causal de retiro “llamamiento a calificar servicio”, para desvincular al demandante y mucho menos justificar ese proceder en su propia omisión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 – ARTICULO 103 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTICULO 100 / decreto 094 de 1981

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 13001-23-31-000-2001-01000-01(0286-09)

Actor: PEDRO SONSONTE AMARIS RAAD

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL

Autoridades Nacionales

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de 18 de septiembre de 2.008 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se accede a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Pedro Sonsonte Amaris Raad, demandó del Tribunal Administrativo de Bolívar, se declare la nulidad de la Resolución 0224 de 29 de mayo de 2.001, expedida por el Comandante de la Armada Nacional, mediante la cual se le retira del servicio activo con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 99, 100, literal a, numeral 3 y 103 del Decreto 1790 de 2.000. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Armada Nacional a reintegrarlo al grado que venía desempeñando, sin solución de continuidad o al que corresponda dentro del escalafón que tenía al momento de su retiro, que una vez reincorporado, sea retirado del servicio activo por sanidad de acuerdo con las condiciones y dictámenes médicos legistas del caso, dependiendo de las tablas de evaluación laboral de pérdida de la capacidad sicofísica ordenada por el gobierno y al pago del valor de los salarios, primas y demás derechos laborales dejados de devengar desde la fecha de su retiro, hasta el momento del reintegro. Que se de cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código

Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Ingresó a la Armada Nacional a la carrera de Suboficial en la Escuela Naval de la ciudad de Barranquilla en el año de 1.981, en la cual cumplió con los requisitos para obtener su grado como Suboficial. En el año de 1.984 estando a bordo del A.R.C. Independiente de la Armada Nacional, en comisión se lesionó el brazo derecho cargando los materiales del pañol de Contramaestre. Posteriormente en el año de 1.988 padeció una T.B.C. y finalmente indica que en el año de 1.992 sufrió una caída, en la cual se golpeó de manera contundente en el molar izquierdo, generándole pérdida de la memoria, insuficiencia mental, lagunas y diferentes tipos de afecciones que le impiden laborar normalmente. A raíz de esta situación, el 10 de mayo de 2.001 la Dirección General de Sanidad Militar realizó el acta de junta médica laboral, donde determinó previas las evaluaciones médicas, que no era apto para continuar en servicio activo, pero únicamente por deficiencia de su capacidad sicofísica, sin incluir las afecciones del brazo, del hombro y la pérdida paulatina de la visión como consecuencia del golpe en el maxilar izquierdo. Por lo anterior, solicitó la práctica de otra junta médica para que reevaluaran las secuelas, siendo aceptada por la Dirección de Sanidad el 21 de junio de 2.001, empero, mientras se encontraba en el proceso de la revaloración le fue comunicado el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, sin tener en

cuenta el trámite administrativo que se estaba adelantando en la Dirección de Sanidad. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Constitución Política: Artículos 2, 29 y 217. - Decreto 094 de 1.989: Artículos 1, 15, 17 y 27. Al ser expedida la Resolución 0224 de 29 de mayo de 2.001 fue vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, pues no se respetó el procedimiento administrativo establecido en el Decreto 094 de 1.989 ya que la valoración de sanidad no había concluido en consideración a las diversas anomalías que aquejaba la humanidad del actor. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar accedió a las súplicas de la demanda al considerar que si bien el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios sólo está condicionado a que se verifique que el personal a retirar haya cumplido 15 años o más de servicio, no es aceptable que se retire a un funcionario frente al cual se tenga conocimiento de su estado de salud y esté adelantando un trámite tendiente a determinar la disminución de su capacidad laboral. De esta circunstancia puede devenir una calificación con disminución de la capacidad sicofísica o con incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, que comportan por sí solas causales del retiro del servicio, frente a las cuales se establece un procedimiento diferente que la administración no debe desconocer. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada, interpuso recurso de apelación en el que solicita revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar. Considera que el retiro por llamamiento a calificar servicios sólo exige que el

militar tenga 15 o más años de servicio, requisito que se cumple en el presente caso pues el actor ya había pasado los 20 años de servicio en la Armada Nacional, por lo que su retiro se ajusta a lo establecido en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2.000. Indica que el trámite médico laboral que se aplica al personal de las Fuerzas Militares tiene como propósito establecer las lesiones que sufre un funcionario, señalar su grado de disminución de la capacidad laboral y sus índices de lesión para efectos indemnizatorios, indistintamente si la persona se encuentra activa o retirada, y que ésta es independiente del llamamiento a calificar servicios puesto que no existe nexo de causalidad alguno. Precisa además que podía optar por cualquiera de las dos alternativas (llamamiento a calificar servicios o por el procedimiento médico); los dos casos consultaban la finalidad del artículo 99 del Decreto 1790 de 2.000. Habiéndose decidido por la primera, en virtud de que no había sido definida previamente su situación de incapacidad y porque de haber expresado como causal de retiro la incapacidad absoluta, se habría configurado una causal de nulidad, por no haber agotado previamente el trámite consagrado en el Decreto 094 de 1989, exigible para determinar dicha incapacidad. Concluye entonces, que el Tribunal no podía decretar la nulidad del acto acusado, puesto que para retirar al señor Amaris Raad, no se tuvo en cuenta la incapacidad que padecía. CONSIDERACIONES El problema jurídico gira entorno a establecer la legalidad de la Resolución 0224 de 2.001, por medio de la cual se retira del servicio activo de la Armada Nacional

con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios al Suboficial Pedro Sonsonte Amaris Raad. Advierte que al momento de expedirse el acto demandado no había culminado el procedimiento iniciado por la Dirección de Sanidad señalado en el Decreto 094 de 1.989, lo que le impedía al Comando de la Armada Nacional retirarlo por llamamiento a calificar servicios. El acto de retiro se fundamentó en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, que preceptúa: “Artículo 103. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios. Después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto. El artículo 106 del mismo Decreto, dispone:

RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA.

Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia, deben ser retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en este Decreto. El Artículo 103 transcrito, faculta a la administración para retirar del servicio activo a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares mediante llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido 15 años o más de servicio; por tanto, teniendo en cuenta que para la fecha en que se produjo su desvinculación con base en dicha causal, el actor había laborado en la Armada Nacional un lapso superior al previsto en tales normas, en principio, no habría reproche alguno a la

determinación demandada. No obstante, esta Corporación1 ha señalado que para establecer su legalidad, no basta analizarla desde la óptica de dichos presupuestos por cuanto se hace necesario detenerse a considerar las circunstancias específicas que rodearon el caso, en virtud de la situación de salud del demandante y el manejo médicoadministrativo que se había dado a la misma. El Decreto 094 de 1.989 por el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, luego de definir qué se entiende por incapacidad, de 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de octubre de 2.000, Consejero Ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero, Número Interno 3184-99 Actor: Luis Carlos Saavedra Suaza. establecer las clases de incapacidades e invalideces, en el artículo 16 dispone que las incapacidades relativa-temporal y absoluta-temporal pierden su carácter de temporales a los 3 meses de evolución de la lesión o enfermedad y después de ese término consagra la obligación de practicar al paciente una Junta Médicocientífica, la cual, si encontrare posibilidades de recuperación, puede ampliar la incapacidad hasta por 12 meses, denominándose ésta última “incapacidad prolongada”; de no existir tales posibilidades, le está vedado ampliar el término de

incapacidad, caso en el cual debe determinar las lesiones o secuelas y fijar los correspondientes índices, para fines de indemnización cuando hubiere lugar a ello. También en este artículo se determina que cuando subsista la posibilidad de recuperación del paciente, el tratamiento puede prolongarse hasta por 12 meses más, límite máximo para determinar la incapacidad de manera definitiva. Una interpretación armónica de las preceptivas mencionadas, permite colegir a la Sala que si bien el legislador no condiciona el ejercicio de la facultad discrecional que tiene la administración para retirar del servicio a dichos militares, por “llamamiento a calificar servicios”, no es dable hacer uso de esa atribución sustrayéndose de la situación de salud del Oficial o Suboficial, cuando la misma lo coloca en un estado de incapacidad permanente para laborar, motivante de otorgamientos continuos, de incapacidades médicas prolongadas en el tiempo, pues la ley prevé en tal evento, la conducta a seguir por la administración. En ese entendido, obra en el expediente el siguiente material probatorio:

1. Copia del acta 053 de 10 de mayo de 2.001, expedida por la Dirección de Sanidad Militar, donde le determina una incapacidad relativa y permanente no apto para el servicio, con una disminución de la capacidad laboral del 48%, junto con la constancia de notificación.

2. Solicitud de la Junta Médico Laboral de 6 de junio de 2.001, donde solicita se reevalúe el dictamen del acta 053 de 2.001, por considerar que la lesión es mucho mayor.

3. Oficio 001845 DISAN-SSA-DML-421 de 21 de junio de 2.001, por medio del

cual se le autoriza la Junta Médico Laboral.

4. Copia del acta 086 de 1 de agosto de 2.001 expedida por la Dirección de Sanidad Militar donde le determina una incapacidad relativa y permanente no apto para el servicio, con una disminución de la capacidad laboral del 67.3%, junto con la constancia de notificación.

5. Historia Clínica 33299.

6. Resolución 0224 de 29 de mayo de 2.001.

Es claro para la Sala que al momento de la expedición del acto demandado (29 de mayo de 2.001), la situación de sanidad del actor no estaba definida, debido a que el acta 053 de 10 de mayo de 2.001, consagraba la posibilidad de convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión, como en efecto se hizo, reunión en la cual se expidió el Acta 086 de 1 de agosto de 2.001, es decir fue resuelta su situación de sanidad con posterioridad al acto de retiro. Al tomar esa clase de determinación, la administración no puede escudarse exclusivamente en lo preceptuado en una disposición, olvidando o desconociendo lo que otros preceptos legales le ordenan, por cuanto en su actuar el nominador está obligado a observar lo previsto en el ordenamiento normativo regulador de la función pública, cuya aplicación debe ser armónica y congruente con las situaciones y eventualidades que se presentan en cada caso. De ahí, que teniendo pleno conocimiento del estado de salud del actor, determinante de su incapacidad física para laborar, que lo condujo a excusarlo para prestar el servicio que debía desarrollar, el Comando de la Armada Nacional

estaba obligado a seguir el trámite previsto en el Decreto 094 de 1.989, para definir su situación médico-laboral y, de esta manera, determinar si le era dable separarlo del servicio con base en la causal prevista en el literal b), numeral 1° del artículo 100 del Decreto 1790 de 1990 –incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, o por el contrario recomendar su reubicación. No podía entonces el Comando de la Armada Nacional recurrir a la causal de retiro “llamamiento a calificar servicio”, para desvincular al demandante y mucho menos justificar ese proceder en su propia omisión. Admitir este planteamiento, como lo pretende la entidad recurrente, sería avalar el manejo arbitrario y censurable de la situación detectada en el sub lite, pues simplemente se afirma que se recurrió a dicha causal de retiro, porque no se había constatado el estado de incapacidad para laborar del demandante, a la vez que se auspiciaría el incumplimiento de regulaciones que gobiernan el manejo del recurso humano de las Fuerzas Militares, las cuales deben aplicarse de manera integral y armónica. En estas condiciones, se impone, confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia de 18 de septiembre de 2.008 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Pedro Sonsonte Amaris Raad contra la Nación, Ministerio de Defensa

Nacional, Armada Nacional.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO