CE-13001-23-31-000-2001-01104-01(0742-07)-2010

INEPTITUD DE LA DEMANDA – Alcance. Normas violadas. Concepto de violación Lo que hace inepta a la demanda es la imposibilidad o dificultad suma para desentrañar su verdadero sentido y fijar sus alcances, situación que no ocurrió en el sub-lite. En efecto, si bien es cierto en la demanda no se reseñaron las disposiciones que se consideraban vulneradas, también lo es que en ella se estableció con suma claridad su sentido y alcance y es el de establecer si la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias incurrió en una falsa motivación, al fundar el oficio enjuiciado en una supresión de cargo supuestamente inexistente.

SUPRESION DEL CARGO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Derecho

preferencial. Empleado de carrera administrativa Cuando la administración decide reducir las plantas de personal, como en este caso, en aras de garantizar plenamente el derecho de incorporación inmediata del empleado de carrera administrativa debe desvincular por supresión, en primer lugar, los servidores provisionales o encargados, para posteriormente acudir, en el evento de que las finalidades de la reestructuración lo aconsejen, al retiro de quienes ingresaron mediante proceso selectivo. De acuerdo con lo demostrado en el proceso, el demandante no ingresó por concurso ni se sometió a proceso de selección alguno, ni acreditó su inscripción. Por tal razón, podía ser reemplazado o retirado en cualquier momento, sin que tuviera derecho preferencial alguno para ser incluido en la nueva planta de personal. Sólo los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa tienen, en caso de supresión del cargo, derecho preferencial a ser nombrados en los equivalentes que se creen en la

nueva planta de personal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-01104-01(0742-07)

Actor: MIGUEL BUSTAMANTE OCHOA

Demandado: CONCEJO DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS Y OTRO AUTORIDADES DISTRITALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 18 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal

Administrativo de Bolívar. ANTECEDENTES Miguel Bustamante Ochoa, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del acuerdo 002 de 28 de febrero de 2001 y del oficio sin número del mes de marzo de la misma anualidad, actos proferidos por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias y el Contralor Distrital de Cartagena de Indias, por medio de los cuales se suprimió el cargo que ocupaba de Jefe de División Código 210 – Grado 14, adscrito a la jurisdicción coactiva. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias a reintegrarlo en el mismo empleo o en otro de igual o superior categoría, así como al pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir. Pide igualmente, que para todos los efectos se

declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.. El actor, como hechos en los cuales fundamenta las pretensiones, relata que estuvo vinculado a la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias desde el 3 de septiembre de 1999 hasta el 20 de marzo de 2001, fecha en la cual fue, supuestamente, suprimido el cargo de ocupaba de Jefe de División Código 210 – Grado 14. Explica que si bien es cierto en el oficio controvertido de marzo de 2001, se indicó que la plaza que desempeñaba había sido suprimida, también lo es que al analizar la nueva planta de personal consagrada en el acuerdo 002 de 28 de febrero de 2001, se observa con diamantina claridad que esta permaneció pero con otra denominación Jefe de División Código 210 – Grado 02. Asevera que la única diferencia que existe entre el empleo que ocupaba (Jefe de División Código 210 – Grado 14) y el previsto en la nueva estructura orgánica de la demandada (Jefe de División Código 210 – Grado 02) es el grado asignado, pues, tal como se evidencia con los correspondientes manuales de funciones y requisitos, estos tenían las mismas tareas y las mismas exigencias de experiencia y preparación académica. Reitera que en este caso “es claro que los dos cargos que se estudian son coincidentes y conservan el mismo nombre, el mismo código, los mismos rasgos, y por sobre todo, las mismas funciones específicas, pues la principal actividad de dichos cargos era y es, implementar ejecuciones por

jurisdicción coactiva para el cobro de créditos fiscales a favor de las entidades del Distrito de Cartagena de Indias” (fls. 102, 103 cdno ppal). Advierte que el mero cambio de grado (14 por 02) no es suficiente prueba de que la plaza que ocupaba desapareció. Señala que si bien es cierto la demandada tenía la facultad de reestructurarse, también lo es que esta atribución no puede ser utilizada falsamente para retirar a servidores que no han sido objeto de supresión de empleos. Enfatiza que el fundamento principal de la demanda es la falsa motivación, porque el oficio enjuiciado fundó su desvinculación en una supresión de cargo inexistente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las pretensiones de la demanda (fl. 178 cdno ppal). Consideró que como en el escrito introductorio del proceso no se reseñaron las normas vulneradas ni se desarrolló el concepto de violación, hay que necesariamente denegar las súplicas. FUNDAMENTO DEL RECURSO El demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 180 cdno ppal). Destaca que no es cierto que no hubiera desarrollado el concepto de la violación, por cuanto en la demanda dejó consignado que atacaba, en especial, el oficio sin fecha de marzo de 2001 por falsa motivación. Señala que, en todo caso, no hay que olvidar que cuando están de por medio derechos fundamentales, como el del trabajo, el Juez debe procurar la

protección de los mismos, aun cuando en la demanda no se hubieran indicado las normas violadas y el concepto de violación (sentencia C-197 de 1999). Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad del acuerdo 002 de 28 de febrero de 2001 y del oficio sin número del mes de marzo de la misma anualidad, actos proferidos por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias y el Contralor Distrital de Cartagena de Indias, por medio de los cuales al actor se le suprimió el cargo que ocupaba de Jefe de División Código 210 – Grado 14. En el sub-lite el a-quo, aunque denegó las pretensiones, no estudio de fondo la controversia porque en la demanda no se reseñaron expresamente las normas vulneradas ni se desarrolló el concepto de violación, último punto que no es cierto. Con relación a este tipo de decisiones inhibitorias, es preciso manifestar que de tiempo atrás se estableció que el objeto de los procedimientos es la realización de los derechos sustanciales, criterio de interpretación de la ley procesal que, incorporado al Código de Procedimiento Civil en su artículo 4º, fue recogido posteriormente como principio por la Constitución Política: “La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento

será desconcentrado y autónomo” (Resaltado fuera del texto – artículo 228). Con la anterior disposición se impuso a los Jueces el deber ineludible de evitar, hasta donde ello sea posible, las decisiones inhibitorias, por cuanto con ellas nada se resuelve. Sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el expediente No. 5663 precisó: "Hay consenso, entonces, en torno a lo anterior. Es que todo proceso judicial está organizado para que el juzgador adopte una decisión que dirima la controversia planteada, pues esa y no otra constituye su razón de ser, su justificación, de manera que puede calificarse como un verdadero fracaso el trámite que culmina con una resolución de carácter inhibitorio" (Resaltado fuera del texto). Dicha Corte también señaló que "el defecto que debe presentar una demanda para que se la pueda calificar de inepta o en indebida forma tiene que ser verdaderamente grave, trascendente y no cualquier informalidad superable lógicamente, pues bien se sabe que una demanda '…cuando adolece de cierta vaguedad, es susceptible de ser interpretada por el juzgador, con el fin de no sacrificar un derecho y siempre que la interpretación no varíe los capítulos petitorios del libelo…”. Así las cosas, los jueces no se pueden escudar en la existencia de cualquier error o falencia de la demanda para proferir una decisión inhibitoria, porque con esta actitud estarían incumpliendo su deber legal de administrar justicia. Lo que hace inepta a la demanda es la imposibilidad o dificultad suma para desentrañar su verdadero sentido y fijar sus alcances, situación que no

ocurrió en el sub-lite. En efecto, si bien es cierto en la demanda no se reseñaron las disposiciones que se consideraban vulneradas, también lo es que en ella se estableció con suma claridad su sentido y alcance y es el de establecer si la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias incurrió en una falsa motivación, al fundar el oficio enjuiciado en una supresión de cargo supuestamente inexistente. Para abordar ese derrotero establecido en la demanda, es necesario hacer el siguiente recuento fáctico: - El Contralor Distrital de Cartagena de Indias, mediante resolución 930 de 31 de agosto de 1999, nombró a Miguel Antonio Bustamante Ochoa como Subdirector Jurídico Código 2006 (fl. 2 cdno ppal). Designación que fue protocolizada con el acto de posesión llevado a cabo el 3 de septiembre de la misma anualidad (fl. 3 cdno ppal). - Como consecuencia de un ajuste de la planta de personal de la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias (fl. 11 a 29 cdno ppal – acuerdo 20 de 23 de agosto de 1999), el demandante fue incorporado en el empleo de Jefe de División Código 210 – Grado 14, en la División de Investigaciones Fiscales. Movimiento de personal que se efectuó, expresamente, en provisionalidad (fls. 4, 5 a 10 cdno ppal – resolución 1041 de 2 de noviembre de 1999). - Para darle cumplimiento a la ley 617 de 2000, el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, por acuerdo acusado 002 de 28 de febrero de

2001, modificó la estructura orgánica de la Contraloría demandada (fls. 46 a 62, 63 a 80 vto cdno ppal). La nueva planta de personal estuvo integrada, entre otros cargos, por el de Jefe de División Código 210 – Grado 02 y por el de Jefe de Sección Código 290 – Grado 01 (fl. 47 cdno ppal). - El Contralor Distrital de Cartagena de Indias, por oficio acusado de marzo de 2001, informó al actor sobre su retiro del servicio, en los siguientes términos: “De manera atenta me permito comunicarle que mediante Acuerdo Distrital No. 002 de febrero 28 de 2001, fue establecida la planta de personal de la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, en razón de la nueva estructura orgánica y funcional de esta entidad. Conforme a la citada disposición, la anterior estructura orgánica contenida en el Acuerdo 020 de 1999, ha sido suprimida y en consecuencia el empleo en que usted se venía desempeñando, haciéndose efectivo a partir del día 20 de marzo de 2001, fecha en la cual usted queda retirado del servicio” (fl. 82 cdno ppal). El demandante sostiene, en síntesis, que no es cierto que el empleo que ocupaba haya sido suprimido (Jefe de División Código 210 – Grado 14) tal como se indica en el oficio transcrito, por cuanto este se mantuvo con la denominación de Jefe de División Código 210 – Grado 02, en la nueva planta de personal prevista en el acuerdo 002 de 2001.

Precisa que como se evidencia con los correspondientes manuales de funciones y requisitos, lo que se dio en este caso fue un simple cambio de denominación y no una supresión de empleos. La supresión del empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, siempre que los requisitos exigidos, las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a las mismas sean idénticos. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, ocurre una real supresión de empleos. En el sub-lite está acreditado que en la anterior planta de personal (acuerdo 20 de 23 de agosto de 1999), existían 14 plazas de igual denominación a la ocupada por el actor (fls. 11 a 29 cdno ppal - Jefe de División Código 210 – Grado 14) y que estas, por virtud de la reestructuración llevada a cabo por el acuerdo 002 de 28 de febrero de 2001, fueron reducidas a 7 (fls. 46 a 62 cdno ppal - Jefe de División Código 210 – Grado 02 y Jefe de Sección Código 290 – Grado 01). Así se denota fácilmente en la tabla de equivalencias prevista en el artículo 14 del acuerdo acusado 002 de 2001:

NOMECLATURA ACTUAL NOMECLATURA NUEVA

No CARGO CODIG GRAD No CARGO CÓDIG GRAD O O O O 2 JEFE DE 210 14 6 JEFE DE 210 02

DIVISION DIVISION 11 JEFE DE 210 14 1 JEFE DE 290 01

DIVISION SECCION

Señalar, ante esta reducción de cargos, que el oficio enjuiciado de marzo de 2001 adolece de falsa motivación porque la plaza de Jefe de División Código 210 – Grado 14 no fue efectivamente suprimida, no es un argumento contundente ni configurativo, por su oposición a la realidad, de esa causal de nulidad. En este punto, la Sala hará propio lo expuesto en un caso similar: “…Si por la circunstancia de quedar vigentes uno o mas cargos específicos en la planta de personal, después de suprimidos algunos de ellos, fuera válido sostener que el acto que los suprimió y el que desvinculó a quienes los desempeñaban están viciados por falsa motivación, por el hecho de que alguno o algunos de los mismos no fueron suprimidos, sencillamente, con esa ‘lógica’ jamás la administración podría suprimir parcialmente el número de plazas existentes de un determinado cargo, y motivar así sus respectivos actos, sin incurrir en falsa motivación, lo cual no resiste el menor análisis”1. Ahora bien, cuando la administración decide reducir las plantas de personal, como en este caso, en aras de garantizar plenamente el derecho de incorporación inmediata del empleado de carrera administrativa debe desvincular por supresión, en primer lugar, los servidores provisionales o encargados, para posteriormente acudir, en el evento de que las finalidades de la reestructuración lo aconsejen, al retiro de quienes ingresaron mediante proceso selectivo. De acuerdo con lo demostrado en el proceso, el demandante no ingresó por concurso ni se sometió a proceso de selección alguno, ni acreditó su

inscripción. Por tal razón, podía ser reemplazado o retirado en cualquier momento, sin que tuviera derecho preferencial alguno para ser incluido en la nueva planta de personal. Sólo los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa tienen, en caso de supresión del cargo, derecho preferencial a ser nombrados en los equivalentes que se creen en la nueva planta de personal. 1 Sentencia de 17 de mayo de 2001, expediente No. 3251-2000, actor: Héctor Vallejo Valencia, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Atendiendo lo señalado y habida cuenta de la condición que ostentaba el demandante (provisional), el hecho relevante para desvirtuar, en especial, la presunción de legalidad del oficio acusado de marzo de 2001, hubiera sido que la función que correspondía al cargo del que fue retirado por supresión, está siendo desempeñada por una persona que tiene una condición de estabilidad inferior. Como tal situación no fue alegada ni acreditada en el expediente, no es posible deducir una posible falsa motivación o desviación de poder. Finalmente no sobra señalar, que fuera de los cargos establecidos por la demandada como equivalentes, el actor no podía ser reubicado en plazas de condiciones salariales y prestacionales inferiores. Lo anterior, impone confirmar la decisión denegatoria del a-quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de dieciocho (18) de agosto de dos mil

seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el proceso promovido por Miguel Bustamante Ochoa contra el Concejo Distrital de Cartagena de Indias y la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Expediente No.742-2007 A ctor: Miguel Bustamante Ochoa