CE-13001-23-31-000-2001-01126-01(1873-09)-2012

EMPLEADO DIRECTIVO – No puede ser parte de la junta directiva de un sindicato / JUNTA DIRECTIVA DE UN SINDICATO – No puede ser miembro un empleado directivo Esta restricción a la asociación de los trabajadores, obedece fundamentalmente a la especial preocupación del Legislador de impedir que el empleador pueda interferir en la vida interna de esas agrupaciones, situación que encuentra respaldo en normas constitucionales que adoptan los principios consagrados en los Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., como sucede con el Convenio 151 de 1.978 sobre la protección del derecho de sindicalización. En otras palabras, no resulta contrario a derecho que el fallador de primera instancia consultara el reglamento contentivo de la estructura orgánica del Concejo Distrital de Cartagena de Indias (Acuerdo No. 001 de 28 de febrero de 2001), que su artículo segundo describe los cargos que conforman la planta de personal, el sistema de nomenclatura y las clasificaciones de los cargos. En efecto, dicho documento es claro en señalar que el empleo público de Director Operativo de la Dirección de Recursos Físicos y Servicios Generales, pertenece al nivel directivo. De acuerdo con lo visto a folio 15 del plenario, a tal cargo público le fueron encomendadas funciones de dirección o de administración de los recursos físicos y servicios generales de la duma distrital, con miras al desarrollo y buen éxito de la Corporación, lo que supone un determinado poder de autodecisión y de mando que se ve reflejado con suma lucidez en los veintisiete (27) empleos de los niveles profesional, administrativo, técnico y operativo que tiene a su potestad. Por consiguiente, a la luz del ordenamiento sustantivo del trabajo, en especial el

artículo 53 de la Ley 50 de 1.990 y el 12 de la Ley 584 de 2000, la administración no incurrió en una violación al debido proceso al retirar al actor del servicio sin la calificación previa del juez de trabajo, pues no gozaba de la garantía a la estabilidad laboral que otorga el fuero sindical, dada su condición de empleado del nivel directivo. El cargo propuesto contra el fallo de primer grado no prospera.

FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 32 / LEY 50 DE 1990 – ARTICULO 389 / LEY 584 DE 2000 – ARTICULO 12 / CONVENIO 151 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-01126-01(1873-09)

Actor: RAFAEL ALBERTO ALMEIDA VARELA

Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE

INDIAS – CONCEJO DISTRITAL APELACIÓN SENTENCIA – AUTORIDADES DISTRITALES Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Por conducto de apoderada judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el

artículo 85 del C.C.A., Rafael Alberto Almeida Varela presentó demanda ante el a quo con el fin de obtener la nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución No. 127 de 22 de marzo de 2001 suscrita por el Secretario General del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, en cuanto implicó la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Director Operativo Código 009 Grado 41 de la Dirección de Recursos Físicos y Servicios Generales. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó el reintegro a un cargo igual o de superior categoría al que ocupaba al momento del retiro, junto con el pago debidamente indexado de todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos que se reconozcan o lleguen a reconocerse, desde la fecha de su desvinculación hasta cuando se produzca su reintegro; la declaración de inexistencia de solución de continuidad en la prestación del servicio para efectos prestacionales; el pago de quinientos (500) gramos oro por concepto de los perjuicios morales causados por la pérdida intempestiva de su empleo, y el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el artículo 176 del C.C.A., con los efectos indicados en los artículos 177 y 178 ibídem.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Informan los hechos expuestos en sustento de las pretensiones, que el actor se desempeñaba como Director Operativo Código 009 Grado 41 de la Dirección de Recursos Físicos y Servicios Generales en el Concejo Distrital de Cartagena de Indias; que el demandante hacía parte de la Junta Directiva de la asociación de

empleados del Concejo Distrital de Cartagena “ASOEMCOD”, sindicato de primer grado y rama, debidamente inscrito ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En el acto objeto de censura, la autoridad demandada reconoce en sus considerandos la pertenencia del demandante en la Junta Directiva del Sindicato en calidad de Fiscal; sin embargo, después de traer a colación el contenido del artículo 57 de la Ley 50 de 1990, modificado por la Ley 584 de 2000, coligió que el interesado se encontraba exceptuado del beneficio del fuero sindical, por ocupar un cargo en el que ejercía “jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración”.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se invocaron en la demanda los artículos 13, 29, 39 y 209 de la Constitución Política; 405 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo; 2° y 113 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Previa cita textual de las normas enunciadas, la apoderada afirmó que la administración no precisó en cuál de las excepciones establecidas en la ley se encontraba su defendido, para considerarlo un servidor excluido de la garantía foral. Precisó, que el acto acusado fue expedido con desconocimiento de la ley y violó el derecho al debido proceso, en tanto que el nominador inaplicó normas de orden superior que lo obligaban a obtener permiso o autorización del Juez Laboral, para después disponer el retiro del servicio. Agregó, que la insubsistencia del funcionario afectó gravemente el derecho

fundamental de asociación sindical, pues de los 87 empleados afiliados a esa organización sólo quedaron 13 miembros como consecuencia de una serie de actos selectivos de retiro, que implicaron la disolución y liquidación del sindicato.

4. Admitida la demanda, denegada la suspensión provisional y surtida la fijación en lista del proceso, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias no presentó oposición a las súplicas del libelo.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la acción.

Respecto del primer cargo de la demanda, el Tribunal determinó que la administración sí precisó en cuál de las excepciones establecidas en la ley se encontraba el demandante para excluirlo de la garantía foral, como lo es la de ocupar un cargo de naturaleza directiva. A la luz del acuerdo que contiene la estructura orgánica de la duma distrital, del manual de funciones vigente y de la regulación contenida en el Decreto 1569 de 1998 concluyó, que el empleo desempeñado por el libelista era de nivel directivo por estar relacionado con la formulación y adopción de políticas, planes, programas y proyectos para su ejecución. Siendo así, el demandante no gozaba de fuero sindical y por lo mismo no era posible que el empleador acudiera al juez del trabajo para retirarlo del servicio. En relación con la afectación al derecho fundamental a la asociación sindical, el juez colegiado no encontró elementos probatorios suficientes que le permitieran colegir que la administración desvinculó al actor y otros servidores públicos sindicalizados, con la finalidad torticera de socavar esta garantía constitucional.

III. LA APELACIÓN La parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Al expresar los motivos de inconformidad con el fallo, la defensora expuso que en efecto, la denominación del cargo que ocupaba el demandante al servicio del Concejo Distrital de Cartagena era el de Director de Recursos Físicos y Servicios Generales. No obstante, sostuvo que en las corporaciones de elección popular como los concejos distritales, los únicos funcionarios que en verdad ejercen administración y dirección son sus juntas directivas, las cuales se encuentran conformadas por los concejales elegidos por votación interna. En consecuencia, no le bastaba al Tribunal consultar los reglamentos de la entidad para concluir formalmente, que el actor ejercía un cargo directivo; era necesario también, que el fallador determinara si en verdad las funciones o condiciones especiales que ostentaba el interesado, eran de dirección o de administración. Citó algunos apartes de la sentencia C-662 de 1998 proferida por la Corte Constitucional, en relación con los cargos de dirección, administración o confianza, para denotar que el fuero sindical está restringido solamente para aquellos funcionarios que “puedan ser considerados como una extensión del patrono, cuyos intereses se identifican con él, quedando por lo tanto inhabilitado para defender o colaborar en la reclamación de los beneficios que buscan los demás asalariados”, pues el objeto de esa excepción no es otra cosa que la de “proteger al sindicato de la injerencia del patrono en el manejo de los asuntos sindicales y en la representación del sindicato.”

De otro lado, anotó que con la demanda fue allegado un certificado aportado por el Concejo Distrital de Cartagena, en la que se observa la ostensible disminución en el número de asociados a la organización sindical, lo que demuestra la intención del empleador de desintegrar la asociación de los trabajadores. Solicitó la revocatoria de la sentencia de primer grado y la consecuente estimación de las pretensiones de la demanda. Se decide previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES Se demanda en este proceso la legalidad de la Resolución No. 127 de 22 de marzo de 2001, que declaró insubsistente el nombramiento del actor como Director Operativo en la Dirección de Recursos Físicos y Servicios Generales en el

Concejo Distrital de Cartagena. Conforme con los antecedentes del caso, puede decirse que los ataques en contra del acto administrativo se contraen a dos aspectos fundamentales: a) vulneración al debido proceso, como quiera que el nominador no solicitó a la autoridad judicial competente el permiso o autorización para levantar el fuero sindical del cual es titular y b) desviación de poder, en tanto que el demandante considera que la administración persiguió la desintegración la organización sindical, a través de actos de retiro del servicio de sus integrantes. En la sentencia de primer grado, el a quo consideró que la legalidad del acto acusado no fue desvirtuada, en tanto que la ley y los reglamentos de la entidad determinaron que el empleo desempeñado por el libelista era del nivel directivo, por estar relacionado con la formulación y adopción de políticas, planes, programas y proyectos para su ejecución, lo cual lo excluye de la garantía de

estabilidad laboral. Dijo también la Colegiatura, que en el proceso no se encuentran elementos probatorios suficientes que permitan razonar que la administración desvinculó al actor y otros servidores públicos sindicalizados, con la finalidad torticera de socavar el derecho fundamental a la asociación. Por su parte, el apoderado del petente controvierte la decisión de instancia, al encontrarla formalista y contraria a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-662 de 1998, en la que se concluyó, que la garantía foral solamente está restringida para aquellos funcionarios que puedan ser considerados como una extensión del “patrono”, pues el objeto de esa excepción no es otra cosa que la de proteger a la organización de los trabajadores de la injerencia del empleador en el manejo de sus asuntos. Sostiene que en las corporaciones de elección popular como los concejos distritales, los únicos funcionarios que en verdad ejercen administración y dirección son sus juntas directivas, las cuales se encuentran conformadas por los concejales elegidos por votación interna. Agrega, que en el expediente si reposa una prueba idónea que demuestra la ostensible disminución en el número de asociados a la organización sindical. En esas condiciones, se resolverá el problema jurídico en los siguientes términos:

1. El artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, al referirse al tema de la representación del empleador, nos enuncia algunos ejemplos no taxativos de empleos que pueden ser considerados como de dirección o administración en las empresas. Veamos: “ARTICULO 32. REPRESENTANTES DEL {EMPLEADOR}. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Decreto 2351 de 1965> Son representantes

del patrono y como tales lo obligan frente a sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono (Subrayado y negrilla fuera de texto); b) Los intermediarios.” Según el artículo 53 de la Ley 50 de 1.990, que modificó el artículo 389 del ordenamiento sustantivo laboral, es nula la elección de esta clase de empleados en las juntas de los sindicatos: “Artículo 389. Empleados directivos. No pueden formar parte de la junta directiva de un sindicato, ni ser designados funcionarios del mismo, los afiliados que representen al empleador frente a sus trabajadores, ni los altos empleados directivos de las empresas. Es nula la elección que recaiga en uno de tales afiliados, y el que, debidamente electo, entre después a desempeñar alguno de los empleos referidos, dejará ipso facto vacante su cargo sindical.”(Negrilla fuera de texto) Bajo esa misma línea, el artículo 12 de la Ley 584 de 2000, que modificó el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, excluyó a estos trabajadores de la garantía de fuero sindical, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 406. Trabajadores amparados por el fuero sindical. Están amparados por el fuero sindical:

a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. PARAGRAFO 1o. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración. (Subrayado y negrilla fuera de texto) PARAGRAFO 2o. Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al

empleador.” Esta restricción a la asociación de los trabajadores, obedece fundamentalmente a la especial preocupación del Legislador de impedir que el empleador pueda interferir en la vida interna de esas agrupaciones, situación que encuentra respaldo en normas constitucionales que adoptan los principios consagrados en los Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., como sucede con el Convenio 151 de 1.9781 sobre la protección del derecho de sindicalización. En este caso, la apoderada del recurrente aseveró, que no es suficiente con consultar con la denominación del cargo para negar a su defendido el derecho foral, en tanto que las funciones que cumplía en la entidad no lo denotaban como un alto empleado directivo, razón por la cual, no pueden asumirse posiciones formalistas que limiten injustificadamente esta garantía constitucional. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-593 de 1.993, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. Al respecto, considera la Sala que le asiste parcialmente la razón a la abogada, porque los criterios apriorísticamente adjetivos se prestarían a abusos que harían nugatorio el privilegio del fuero sindical y dificultarían la integración de las juntas directivas, ya que de esta forma el derecho de los trabajadores a ser elegidos para cargos directivos sindicales dependería exclusivamente del arbitrio del empleador, quien fácilmente podría inhabilitar a los afiliados mejor capacitados para defender los intereses de los sindicalizados. Sin embargo, hay que recordar que la característica principal de la relación laboral del empleado público es que ella se rige por una situación "legal y reglamentaria", de tal suerte que la jerarquía y

funciones atribuidas a los cargos se encuentra fijada de antemano por el ordenamiento jurídico positivo, lo cual reduce la posibilidad de que el nominador establezca estructuras de personal arbitrarias con el fin de limitar al máximo el derecho fundamental de asociación de los trabajadores. En otras palabras, no resulta contrario a derecho que el fallador de primera instancia consultara el reglamento contentivo de la estructura orgánica del Concejo Distrital de Cartagena de Indias (Acuerdo No. 001 de 28 de febrero de 2001), que su artículo segundo describe los cargos que conforman la planta de personal, el sistema de nomenclatura y las clasificaciones de los cargos. En efecto, dicho documento es claro en señalar que el empleo público de Director Operativo de la Dirección de Recursos Físicos y Servicios Generales, pertenece al nivel directivo (Fl. 28). De acuerdo con lo visto a folio 15 del plenario, a tal cargo público le fueron encomendadas funciones de dirección o de administración de los recursos físicos y servicios generales de la duma distrital, con miras al desarrollo y buen éxito de la Corporación, lo que supone un determinado poder de autodecisión y de mando que se ve reflejado con suma lucidez en los veintisiete (27) empleos de los niveles profesional, administrativo, técnico y operativo que tiene a su potestad (Fl. 28). Por consiguiente, a la luz del ordenamiento sustantivo del trabajo, en especial el artículo 53 de la Ley 50 de 1.990 y el 12 de la Ley 584 de 2000, la administración no incurrió en una violación al debido proceso al retirar al actor del servicio sin la

calificación previa del juez de trabajo, pues no gozaba de la garantía a la estabilidad laboral que otorga el fuero sindical, dada su condición de empleado del nivel directivo. El cargo propuesto contra el fallo de primer grado no prospera.

2. Respecto al cargo de desviación de poder, es necesario recordar que quien la alega debe aportar al proceso los elementos directos o indirectos que demuestren fehacientemente una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.

Al respecto, en el proceso rindió declaración el señor Tomás Batista Lamadrid quien fungiera como presidente de la Asociación Sindical (Fl. 306). El deponente en su exposición, manifestó que la Junta Directiva del Concejo Distrital de Cartagena desató una persecución contra los miembros de la organización, en especial del demandante, ya que sus funciones como directivo sindical comprendían la supervisión y vigilancia en el pago puntual de los salarios, prestaciones sociales, los descuentos por salud, pensión, libranzas y demás acreencias de los empleados de la institución, lo cual generó animadversión del Órgano Directivo del Concejo Distrital, a tal punto que terminó con la insubsistencia del peticionario. Por su parte, Patricia Guzmán Taborda (Fl. 308) recordó que al momento de la desvinculación del actor el sindicato contaba con alrededor de 89 personas asociadas, número que disminuyó dramáticamente por las presiones que habían por parte de los superiores, e indicó que la salida del señor Almeida Varela afectó el buen funcionamiento del sindicato.

También fue allegado al expediente, la certificación expedida por el Director Administrativo del Distrito de Cartagena de Indias, en la que hace constar que los empleados vinculados al Sindicato antes y después de la reestructuración de 2001, pasaron de 83 a 26 miembros (Fl. 103). Estos elementos probatorios, tal como lo dijo el a quo en la sentencia apelada, no permiten colegir una actitud torticera del nominador en búsqueda de la finalidad ilegal de socavar la organización de los trabajadores. Uno de los deponentes cuenta con un interés innegable en las resultas del proceso, dado que los documentos anexos al expediente, en especial el visto a folio 399, demuestra que también presentó demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que tiene por objeto declarar la ilegalidad de su retiro del Distrito de Cartagena de Indias, junto con el reintegro y el pago de los haberes dejados de percibir; mientras que de la certificación allegada al plenario se advierte que si bien existió una reducción significativa en la planta de personal del número de afiliados al sindicato, no es menos cierto, que de tal documento se extrae que tal hecho tuvo ocurrencia con ocasión a un proceso de reestructuración administrativa ocurrido en el año 2001 que se edifica en causales objetivas previamente establecidas en las leyes y reglamentos vigentes para la época, salvo que se hubiese probado lo contrario, situación que en este caso no ocurrió. En suma, los elementos de convicción arribados al proceso no permiten establecer con certeza que al expedir el acto controvertido, el agente de la administración que lo produjo, no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que

por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtener como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley. Así las cosas, la Sala confirmará integralmente la sentencia de primer grado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

V. FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 30 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO