CE-13001-23-31-000-2001-01570-01(18967)-2013

IVA DIFERIDO EN LA IMPORTACION DE BIENES AMPARADOS EN EL PLAN VALLEJO – El tipo de cambio aplicable para el año 1998 es el previsto en el Decreto 1909 de 1992 / TASA DE CAMBIO REPRESENTATIVA DEL MERCADO – Para el pago diferido de tributos aduaneros se aplica la del último día hábil de la semana anterior a la presentación de la declaración Debe tenerse en cuenta que el 1º de octubre de 1998 la actora solicitó la liquidación oficial del IVA, con el fin de dejar en libre circulación el bien de capital importado al amparo del programa Plan Vallejo No. 1073 (manifiesto de importación 03868 de 21 de febrero de 1992), en cumplimiento del 100% de los compromisos de exportación asumidos ante el INCOMEX. Es de anotar que la importación del bien de capital (maquinaria para la fabricación de toallas sanitarias) se efectuó con base en el artículo 174 del Decreto 444 de 1967.A la fecha de presentación de la solicitud de liquidación oficial de IVA (1 de octubre de 1998) se encontraba vigente el Decreto 1909 de 27 de noviembre de 1992, “por el cual se modifica parcialmente la legislación aduanera”. Para efectos de liquidar el IVA diferido los artículos 6 y 7 señalan: (…) Si bien el artículo 5 del Decreto 1739 del 4 de julio de 1991 disponía que : ”… en los casos de pago diferido, la transformación de las cuotas se hará con el tipo de cambio vigente a la fecha en que se extiende el respectivo comprobante de pago”, dicha norma fue derogada tácitamente por el Decreto 1909 de 1992 (…) Ello es así, porque existe

una clara contradicción entre el artículo 5 del Decreto 1739 de 1991, que consagra que en los casos de pago diferido la transformación de las cuotas se hará a la tasa de cambio vigente a la fecha en que se extiende el respectivo comprobante de pago, y el artículo 6 del Decreto 1909 de 1992, que dispone que para efectos aduaneros la base gravable, expresada en dólares americanos se convertirá a pesos colombianos, teniendo en cuenta la "tasa de cambio representativa de mercado" que informe la Superintendencia Bancaria, para el último día hábil de la semana anterior a la cual se presenta la declaración de importación. En consecuencia, debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1909 de 1992 por ser norma especial y posterior al Decreto 1739 de 1991. (…) Así pues, en el caso concreto operó la derogatoria tácita del artículo 5 del Decreto 1739 del 4 de julio de 1991 por parte del artículo 6 del Decreto 1909 de 1992.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 444 DE 1967 – ARTICULO 174 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTICULO 6 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTICULO 7 / DECRETO 1739 DE 1991 – ARTICULO 5

NOTA DE RELATORIA: Sobre las clases y efectos de la derogatoria se reitera lo expresado en la sentencia de la Corte Constitucional, C-901 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio IMPORTACION TEMPORAL – Implica suspensión total o parcial de tributos aduaneros / TRIBUTOS ADUANEROS – No deben pagarse IVA ni derechos de

aduana al momento de la declaración inicial de importación temporal / IMPORTACION DE BIENES POR PLAN VALLEJO – No se causa gravamen arancelario siempre que se cumplan los requisitos de exportación con el INCOMEX / PAGO DE IVA Y DERECHOS DE ADUANA – Es exigible cuando los bienes e insumos importados temporalmente no se exportan dentro del plazo fijado / DECLARACION DE IMPORTACION DE BIENES POR PLAN VALLEJO – El Decreto 1909 de 1992 no contempló su modificación por cambio del sistema de importación – exportación / CAMBIO DE IMPORTACION TEMPORAL A ORDINARIA – Implica para el importador cumplir los compromisos de exportación y pagar los tributos aduaneros / TASA DE CAMBIO PARA LIQUIDAR EL IVA EN LA IMPORTACION ORDINARIA – Es la representación del mercado para el último día de la semana anterior a la cual se presente la solicitud de liquidación del IVA Ahora bien, el sustento legal de los Sistemas Especiales de Importación– Exportación se encuentra básicamente en el Decreto – Ley 444 de 1967 y en los Decretos 688 y 631 de 1985, 2666 de 1984 (Cap XXX en adelante) y 4553 de

2005. En desarrollo de la modalidad prevista en la normativa señalada, pueden importarse temporalmente, con suspensión total o parcial de tributos aduaneros (derechos de aduana e impuesto sobre las ventas), todas las materias primas e insumos, bienes de capital, partes y repuestos (artículos 172, 173 y 174 del Decreto Ley 444 de 1967). Además, no deben pagarse los derechos de aduana ni el impuesto sobre las ventas al momento de la declaración inicial.

En las importaciones Plan Vallejo realizadas con base en el artículo 173 del Decreto 444 de 1967 no se causa el gravamen arancelario, siempre que el beneficiario cumpla los compromisos de exportación con el INCOMEX, según lo establecen los artículos 231 y 236 del Decreto 2666 de 1984. Por otra parte, bajo la modalidad del artículo 174 del Decreto 444 de 1967 se causa el gravamen arancelario desde el ingreso de los bienes al país. A su vez, tanto en el sistema de importación – exportación previsto en el artículo 173 del Decreto 444 de 1967, como en el consagrado en el artículo 174 ibídem, el IVA se causa si el importador opta por realizar la importación ordinaria de las mercancías. Al dar por terminada la modalidad de importación temporal, mediante la importación ordinaria de mercancías, debido a que las maquinarias, materias primas e insumos importados no llegaron a exportarse dentro del plazo fijado, se deben liquidar y pagar tanto los derechos de aduana como el IVA correspondiente. Para la fecha en que se introdujo al país el bien de capital objeto del Plan Vallejo (manifiesto de importación 3868 de 11 de febrero de 1992), no estaba vigente el Decreto 1909 del 27 de noviembre de 1992. (…) Es de anotar que el Decreto 1909 de 1992 no contempló la modificación de la declaración de importación para los eventos de cambio del sistema de importación – exportación, Plan Vallejo. (…) Por su parte, el artículo 48 del Decreto 1909 de 1992 disponía que las importaciones para perfeccionamiento activo de bienes de capital y repuestos del Plan Vallejo, se

sometían a lo dispuesto en los artículos 231 a 241 del Decreto 2666 de 1984 y las demás normas que regulaban la materia, sin perjuicio de las disposiciones del Título I de dicho decreto. Así, el Decreto 1909 de 1992 no reguló cómo debía procederse cuando se trata del cambio del sistema de importación dentro del Plan Vallejo y la modificación de la declaración de importación. (…) Igualmente, el artículo 235 del Decreto 2666 de 1984 permitía pasar del régimen de importación temporal para perfeccionamiento activo al de despacho para consumo de bienes de capital, que en el Decreto 1909 de 2002 se denominó importación ordinaria. Para tal fin, el importador debía acreditar ante el INCOMEX el cumplimiento total del compromiso de exportación y el pago de los tributos aduaneros. (…) En resumen, las normas aplicables al caso en estudio son los artículos 235 del Decreto 2666 de 1984, precepto que dejó vigente la forma de terminación de la modalidad de importación temporal para perfeccionamiento activo; los artículos 420, literal c) y 459 del Estatuto Tributario para efectos de IVA y los artículos 48, 110 y 111 del Decreto 1909 de 1992, que dejaron vigente el artículo 235 del Decreto 2666 de 1984. (…) Teniendo en cuenta que el Decreto 2666 de 1984 no reguló la tasa de cambio para efectos de liquidar el IVA, el artículo 5 del Decreto 1739 de 1991 y la Circular 085 de 1992 se deben interpretar con fundamento en el

artículo 6 del Decreto 1909 de 1992, norma vigente al momento de presentación de la solicitud de liquidación del IVA (1 de octubre de 1998). Por lo anterior, y comoquiera que el artículo 6 del Decreto 1909 de 1992 derogó tácitamente el artículo 5 del Decreto 1739 de 1991, debe aplicarse el primero de los preceptos en mención, en el entendido de que la tasa de cambio para liquidar el IVA que se causa por la nacionalización es la representativa del mercado que informe la Superintendencia Bancaria para el último día hábil de la semana anterior a la cual se presente la solicitud de liquidación del impuesto sobre las ventas a la autoridad aduanera.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 444 DE 1967 – ARTICULO 172 / DECRETO LEY 444 DE 1967 – ARTICULO 173 / DECRETO LEY 444 DE 1967 – ARTICULO 174 / DECRETO 2666 DE 1984 – ARTICULO 231 / DECRETO 2666 DE 1984 – ARTICULO 235 / DECRETO 2666 DE 1984 – ARTICULO 236 / DECRETO 1909

DE 1992 – ARTICULO 6 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTICULO 48 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTICULO 110 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTICULO 111 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 420 LITERAL C / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 459

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013)

Radicación número: 13001-23-31-000-2001-01570-01(18967)

Actor: PRODUCTOS FAMILIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 7 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que dispuso: “PRIMERO: Declárese la Nulidad de las Resoluciones No. 00120 de agosto 24 de 1999, la No. 00234 de Febrero 2 de 2001 y la No. 001247 de junio 22 de 2001, mediante las cuales se profirió una Liquidación del IVA diferido al manifiesto de importación No. 03868 del 21 de febrero de 1992.

SEGUNDO: A título de Restablecimiento del Derecho se condena a la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales, que al convertir a pesos colombianos el IVA liquidado para la mercancía amparada con la declaración de importación No. 03868 del 21 de Febrero de 1992 del Importador PRODUCTOS SANITARIOS SANCELA (hoy PRODUCTOS FAMILIA SANCELA S.A.), se aplique la tasa de cambio representativa del mercado que informe la Superintendencia Bancaria, para el último día hábil de la semana anterior a la cual se presentó dicha declaración de importación, expresando finalmente el monto total de la obligación en pesos colombianos.

TERCERO: Igualmente, la DIAN considerará, para efectos de dejar en libre disposición la mencionada mercancía, que el importador debe cancelar por concepto de IVA diferido, la suma

que resulte luego de aplicar la tasa de cambio indicada en el párrafo anterior, expresada en pesos colombianos, para cuyo efecto se tendrá en cuenta cualquier pago o abono que haya realizado el importador por dicho concepto.

CUARTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

[…]” ANTECEDENTES Productos Familia S.A. suscribió con el INCOMEX (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo), el programa Plan Vallejo No. L1157, sustituido por el programa Plan Vallejo BK 1073, al amparo del artículo 174 del Decreto 444 de 1967. En desarrollo del programa citado, al amparo del registro de importación 000031 del 8 de enero de 1992 y del manifiesto de importación 03868 de 11 de febrero de 1992, la sociedad introdujo al país, proveniente de Noruega, una máquina completa para la fabricación de toallas sanitarias, marca Saba. El 1º de octubre de 1998, el intermediario aduanero de la sociedad solicitó la liquidación oficial del IVA diferido, con el fin de dejar en libre circulación los bienes importados al amparo del programa Plan Vallejo No. 1073. Mediante Resolución No. 0120 de 24 de agosto de 1999, la DIAN expidió, a nombre de la actora, la liquidación oficial para efectos del pago del IVA diferido, por US$144.433,oo dólares americanos. El 29 de mayo de 2000, la demandante interpuso los recursos de reposición y apelación contra el anterior acto administrativo. Por Resolución 234 de 2 de febrero de 2001, la DIAN rechazó los recursos

interpuestos por falta de requisitos formales. Contra este acto administrativo, el actor interpuso recurso de queja. Por Resolución 1247 del 22 de junio de 2001, la Administración resolvió el recurso de queja. Revocó la resolución de rechazo y confirmó la liquidación oficial del IVA diferido practicada por la DIAN. DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones 120 del 24 de agosto de 1999, 234 de 2 de febrero de 2001 y 001247 de 22 de junio de 2001, proferidas por la DIANAdministración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “2. Que se diga por la Honorable Corporación que para el caso planteado, el tipo de cambio a tener en cuenta para la liquidación del IVA diferido, es el vigente a la fecha para cuando se realizó la correspondiente solicitud de liquidación aduanera.

3. Que se ordene a la entidad aduanera efectúe, informe y notifique la liquidación solicitada en pesos colombianos y no en otra moneda.

4. Ordenar el restablecimiento del derecho de mi patrocinada, lo cual debe hacerse con las siguientes o similares declaraciones: a) Que el monto de la suma a pagar por el concepto del impuesto IVA diferido es la suma de doscientos treinta millones novecientos setenta mil treinta y un pesos con noventa y cinco centavos ($230.970.031,95), que resulta de multiplicar el tipo de cambio del día 23 de octubre de 1998, $1.559.15, por la suma en dólares

liquidada por la aduana US$144.433,00. b)Que se condene a la demandada al pago de los perjuicios originados con el actuar que se cuestiona. c)Que se condene en costas a la entidad demandada”. Citó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política y 6º del Decreto 1909 de 1992. El concepto de violación se sintetiza así: La controversia se centra en la diferencia de criterios en relación con la tasa de cambio que debe tenerse en cuenta para determinar el IVA diferido, pues, con fundamento en la Circular DIAN 085 de 2002, la Administración estima que la tasa de cambio es la informada por la Superintendencia Bancaria para el último día hábil de la semana anterior a la cual se elabore el comprobante de pago, y para la demandante, la tasa aplicable es la vigente a la fecha en que se formula la solicitud de liquidación, tal como se concluye del artículo 6 del Decreto 1909 de 1992. Así, mientras la Circular 085 de 1992, que se basa en el Decreto 1739 de 1991, dispone que la tasa de cambio que debe tenerse en cuenta para determinar el IVA diferido es la representativa del mercado, informada por la Superintendencia Bancaria, vigente a la fecha en que se extiende el respectivo comprobante de pago 1, el artículo 6 del Decreto 1909 de 1992 prevé que la base gravable, expresada en dólares americanos, se convertirá a pesos colombianos, teniendo en cuenta la "tasa de cambio representativa de mercado" que informe la Superintendencia Bancaria, para el último día hábil de la semana anterior a la cual

se presenta la declaración de importación. Al entrar en vigencia el Decreto 1909 de 1992, el importador es quien tiene la obligación de declarar y autoliquidar los derechos, tasas e impuestos aduaneros, razón por la cual la Administración no podía aplicar la Circular 085 de 1992. La Circular 085 del 3 de enero de 1992 impartía instrucciones para efectos de liquidar los tributos correspondientes en desarrollo del Plan Vallejo, por cuanto los Decretos 2666 de 1984 y 1739 de 1991 no contemplaban tal procedimiento, pero al entrar en vigencia el Decreto 1909 de 1992, las autoridades se deben atener a lo allí regulado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones del actor. Los fundamentos de oposición se resumen de la siguiente manera: Las normas vigentes para la época en que la demandante realizó la importación de bienes de capital dentro del Plan Vallejo, bajo la modalidad de importación temporal para perfeccionamiento activo, de que trata el artículo 235 del Decreto 1 Artículo 5º del Decreto 1739 de 1991 2666 de 1984, establecían que para obtener la libre disposición de las mercancías el importador debía cumplir los compromisos de exportación y pagar el IVA. Para lo anterior, debía solicitar una liquidación oficial ante la DIAN y al pagar el impuesto debía tenerse en cuenta la tasa de cambio vigente para la fecha de elaboración del comprobante de pago. De acuerdo con la Circular 085 de 1992, la tasa de cambio para determinar el IVA diferido es la representativa del mercado que informe la Superintendencia Bancaria, correspondiente al día hábil anterior a la fecha de elaboración del

comprobante de pago. El 1 de enero de 1993 entró en vigencia el Decreto 1909 de 1992, que consagró el nuevo régimen de importaciones pero dejó vigente la figura de la modalidad de importación para perfeccionamiento activo prevista por el artículo 235 del Decreto 2666 de 1984, de acuerdo con las derogatorias que se produjeron según el artículo 111 del Decreto 1909 de 1992. Este nuevo decreto establece el sistema de autoliquidación, mediante el cual el importador directamente elabora los documentos y liquida los impuestos y la DIAN ejerce control posterior. De manera que la modalidad de importación temporal para perfeccionamiento activo y su forma de concluir para dejar la mercancía en libre disposición, se sigue regulando por el Decreto 2666 de 1984 (artículos 231 a 241). En consecuencia, el procedimiento para la liquidación del IVA se rige por la Circular 085 de 1992, armonizada en lo respectivo por el Decreto 1909 de 1992, en relación con el procedimiento para el pago de la liquidación oficial. No le asiste razón al demandante al señalar que la tasa de cambio es la vigente al momento de formular la solicitud de liquidación. Ello, porque según las normas vigentes cuando se efectuó la importación (Decreto 1739 de 1991 y Resolución 5041 de 1991) y las que eran aplicables cuando presentó la solicitud de liquidación (Decreto 1909 de 1992, Circular 85 de 1992, Concepto 055 de 1994), la base imponible se determina sobre el valor CIF, expresada en dólares americanos, que se convierte a pesos teniendo en cuenta la tasa de cambio representativa del

mercado que informe la Superintendencia Bancaria para el último día hábil de la semana anterior a la fecha del pago. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados. Los fundamentos de la decisión se resumen así: El demandante se acogió al Plan Vallejo para importar los bienes amparados bajo el manifiesto de importación 03868 del 21 de febrero de 1992. El 1º de octubre de 1998, la actora solicitó a la DIAN que efectuara la liquidación oficial de IVA con el fin de obtener la libre disposición de los bienes importados, razón por la cual la Administración profirió la Resolución 00120 del 24 de agosto de 1999, en la que liquidó el IVA correspondiente por US$144.433.oo. La Resolución 5041 de 1991 y la Circular DIAN 0085 de 1992 (cuya aplicación alega la demandada) son actos administrativos, y, por ende, tienen una categoría inferior a los decretos. El Decreto 1909 de 1992 es posterior al Decreto 1739 de 1991, la Resolución 5041 de 1991 y la Circular 085 de 1992. Por tanto, las normas que estos contienen referentes al Plan Vallejo deben entenderse actualizadas respecto de las disposiciones posteriores que las modifiquen y complementen, tal como lo predica el artículo 6º del Decreto 1909 de 1992. El artículo 6 ib, establece que la base gravable para el IVA será la estipulada en el Estatuto Tributario y en las demás normas que lo modifiquen o complementen. El Decreto 1909 de 1992 modifica la legislación aduanera y, en consecuencia, en ese

aspecto deben entenderse actualizadas las normas relativas al programa Plan Vallejo. En consecuencia, la tasa de cambio aplicable a la liquidación del IVA diferido, relativo al manifiesto de Importación 03868 de 21 de febrero de 1992, a nombre de la actora, es la establecida en el artículo 6 del Decreto 1909 de 1992, razón por la cual al efectuar la liquidación del IVA diferido la Administración debió tener en cuenta la fecha en la cual se presentó la solicitud de liquidación, esto es, el 1º de octubre de 1998. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en las precisiones del Concepto DIAN 055 de 1994, que se sintetizan así: La tasa de cambio aplicable para la liquidación del impuesto sobre las ventas por cumplimiento total del respectivo Plan Vallejo, es la representativa del mercado indicada por la Superintendencia Bancaria para el último día hábil de la semana anterior a la fecha en la cual la Administración elabora el respectivo comprobante de pago. Con base en el artículo 6 del Decreto 1909 de 1992, norma de superior jerarquía que de manera general determinó la tasa de cambio para convertir la base gravable de toda importación, se debe entender actualizada la Circular 085 de 1992 en los siguientes términos: A partir del 1º de enero de 1993, fecha en que entró a regir el Decreto 1909 de 1992, debe aplicarse el artículo 6 del citado decreto, aun en los casos a que se refiere la Circular 085 de 1992. En consecuencia, la base imponible se determinará sobre el valor CIF, de

conformidad con lo establecido en el Decreto 2615 de 1993, modificado por el Decreto 372 de 1994, expresada en dólares americanos que se convertirán a pesos colombianos teniendo en cuenta “la tasa de cambio representativa del mercado” que informe la Superintendencia Bancaria para el último día hábil de la semana anterior a aquella en la cual se elabore el comprobante de pago. De lo dicho se concluye que la Circular 085 de 1992 está aún vigente en materia de trámite para la liquidación del IVA, pero se debe aplicar en forma actualizada respecto de todos aquellos puntos en los cuales se hubieren presentado cambios a nivel legal, como los del Decreto 1909 de 1992, en lo que tiene que ver con la causación de los tributos aduaneros, tasa de cambio y notificaciones y los del Decreto 2615 de 1993 y su modificatorio el 372 de 1994 en lo que respecta a la determinación del valor en aduana de las mercancías al momento de liquidar el IVA. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante señaló que el Decreto 1909 de 1992 era la normativa que se debía aplicar a la liquidación de IVA diferido, por las siguientes razones: El Decreto 1909 de 1992 entró en vigencia el primero (1) de enero de 1993, fecha a partir de la cual derogó explícitamente las normas contrarias. El artículo 5 del Decreto 1739 de 1991 es contrario al artículo 6 del Decreto 1909 de 1992, por lo tanto es una norma derogada. Así mismo, la Resolución 5041 de 1991 y la Circular 085 de 1992 cuyo

fundamento de derecho fue el Decreto 1739 de 1991, se tuvieron que ajustar a los preceptos del Decreto 1909 de 1992. El Decreto 1909 de 1992 es posterior al Decreto 1739 de 1991 y, por lo tanto, prevalece sobre éste. Al momento de la solicitud de expedición de la liquidación oficial de IVA para finalizar la importación temporal, la norma vigente en materia de aplicación de la tasa de cambio era el Decreto 1909 de 1992. En consecuencia, la DIAN liquidó erróneamente el IVA pues tuvo como fundamento el artículo 5 del Decreto 1739 de 1991 y la Circular 085 de 1992. La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 7 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Sea lo primero advertir que a pesar de que la recurrente no precisó las razones de inconformidad con la sentencia de primera instancia y sustentó el recurso con base en las precisiones del Concepto DIAN 055 del 28 de marzo de 1994, al interpretar la impugnación la Sala encuentra que insiste en la aplicación de la Circular DIAN 085 de 1992, que, a su juicio, debe entenderse actualizada con base en el artículo 6 del Decreto 1909 de 1992, en los siguientes términos: “La base imponible se determinará sobre el valor CIF, de conformidad con lo

establecido en el Decreto 2615 de 1993, modificado por el Decreto 372 de 1994, expresada en dólares de los Estados Unidos de América que se convertirán a pesos colombianos teniendo en cuenta ‘la tasa de cambio representativa del mercado’ que informe la Superintendencia Bancaria para el último día hábil de la semana anterior a la cual se elabore el comprobante de pago”.2 Por el contrario, según alega la demandante y lo reconoció el a quo, la tasa de cambio aplicable a la liquidación de IVA diferido al manifiesto de importación 03868 de 21 de febrero de 1992 es la establecida en el artículo 6 del Decreto 1909 de 1992, esto es, la vigente al momento de la solicitud de liquidación, razón por la cual la Administración debió tener en cuenta la fecha en la cual se presentó dicha solicitud. Se demandan las Resoluciones No. 120 de 24 de agosto de 1999, 234 de 2 de febrero de 2001 y 1247 de 22 de junio de 20013. En el último acto administrativo, la DIAN precisó4: “ Para dilucidar las consideraciones del apelante cuando afirma que el Acto recurrido es objeto de imprecisiones por cuanto la suma liquidada y a pagar debe ser informada en pesos colombianos que es la moneda de curso legal en nuestro país y para la conversión de los dólares a pesos, debe tomarse el tipo de cambio vigente para cuando fue formulada la solicitud o sea octubre de 1998, es preciso invocar la parte que interesa de las instrucciones sobre el procedimiento a seguir para la cancelación del IVA en los casos de importación de bienes de capital al

amparo de sistemas especiales Plan Vallejo, contempladas en la Circular No. 0085 de Enero 3 de 1992:

“… TRAMITES ADUANA:

1….

2. La base imponible se determinará sobre el valor CIF, de conformidad con lo establecido en el Decreto 298/89 2 La Sala anota que la DIAN se limitó a transcribir un extracto del citado Concepto 55 de 1994 sin allegar copia del mismo. Tampoco aparece publicado, ni existe evidencia de que dicho concepto hubiera modificado uno anterior. 3 Mediante las cuales se profirió una Liquidación del IVA diferido al manifiesto de importación No. 03868 del 21 de febrero de 1992. 4 Folio 49 c.ppal reglamentada con la instrucción 16 de 1989, expresada en dólares de los Estados Unidos de América, liquidada a la tasa de cambio representativa del mercado, informada por la Superintendencia Bancaria, correspondiente al día hábil anterior a la fecha de elaboración del comprobante de pago,, de conformidad con lo establecido en la Resolución 5041 del 3 de diciembre de 1991…”

(Subrayado fuera de texto) El citado ordenamiento jurídico desvirtúa las afirmaciones que en tal sentido sostiene el apelante y es que la lógica indica que al no tenerse precisado el día exacto en que el responsable consignará el pago respectivo, la liquidación debe expresarse en dólares, para realizar la operación respectiva con el tipo de cambio correspondiente al día hábil anterior a la fecha del respectivo pago, tal como claramente lo expresa la circular en mención”. (Destaca la Sala) El artículo 5 del Decreto 1739 del 4 de julio de 1991 señala:

“ARTICULO 5o. TIPO DE CAMBIO APLICABLE. Los derechos de importación, impuesto a las ventas y cualquier otro gravamen que aplique la Aduana en los despachos con pago normal, se calcularán en dólares de los Estados Unidos de América y se transformarán en pesos colombianos para su cobro, aplicando el tipo de cambio vigente al momento de la aceptación de la declaración correspondiente. Igualmente, en los casos de pago diferido, la transformación de las cuotas se hará con el tipo de cambio vigente a la fecha en que se extiende el respectivo comprobante de pago. (Subraya la Sala) La Circular DIAN No. 85 de 3 de enero de 1992, con base en la cual la demandada determinó la liquidación de IVA diferido, se fundamenta, en la anterior norma y en el acápite “TRÁMITES DE ADUANA” precisó: “1Recibida la solicitud de liquidación del Impuesto al Valor Agregado (IVA), el funcionario aduanero procederá a verificar que se encuentre anexa la autorización expedida por el Incomex y la copia del Documento de Importación, solicitará al Archivo División Legal y Secretaría, el original del Documento de Importación para efectos de confrontación de los datos suministrados por el importador. 2La base imponible se determinará sobre el valor CIF, de conformidad con lo establecido en el Decreto 298/89 reglamentada con la Instrucción 16 de 1989, expresada en dólares de los Estados Unidos de América, liquidada a la tasa de cambio representativa del mercado, informada por la Superintendencia Bancaria, correspondiente al día hábil anterior a la fecha de elaboración del comprobante de pago, de conformidad con lo establecido en la Resolución 5041 del 3 de diciembre

de 1991”. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el 1º de octubre de 1998 la actora solicitó la liquidación oficial del IVA, con el fin de dejar en libre circulación el bien de capital importado al amparo del programa Plan Vallejo No. 1073 (manifiesto de importación 03868 de 21 de febrero de 1992), en cumplimiento del 100% de los compromisos de exportación asumidos ante el INCOMEX. Es de anotar que la importación del bien de capital (maquinaria para la fabricación de toallas sanitarias) se efectuó con base en el artículo 174 del Decreto 444 de 19675. A la fecha de presentación de la solicitud de liquidación oficial de IVA (1 de octubre de 1998)6 se encontraba vigente el Decreto 1909 de 27 de noviembre de 1992, “por el cual se modifica parcialmente la legislación aduanera”. Para efectos de liquidar el IVA diferido los artículos 6 y 7 señalan:

DECRETO NÚMERO 1909 DE 1992

(noviembre 27) POR EL CUAL SE MODIFICA PARCIALMENTE LA LEGISLACIÓN ADUANERA Artículo 6º. BASE GRAVABLE. La base gravable, sobre la cual se liquidan los derechos de aduana, está constituida por el valor de la mercancía, determinado según lo establezcan las disposiciones que rijan la valoración aduanera. La base gravable para el impuesto sobre las ventas será la establecida en el Estatuto Tributario y en las demás disposiciones que lo modifiquen o complementen. Para efectos aduaneros, la base gravable,