CE-13001-23-31-000-2001-01759-01(2600-08)-2011

RETIRO DEL SERVICIO – Facultad discrecional Observa la Sala que el acto demandado fue proferido dentro de la formalidades legales de que trata el mencionado artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, el cual autoriza el retiro discrecional de los oficiales de las Fuerzas Militares en cualquier tiempo, previa la recomendación del Comité de Evaluación, lo cual fue acatado de manera estricta mediante Acta No. 39 A del 4 de mayo de 2001 (fl. 91). Así mismo, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, mediante Acta No. 005 / 2001 del 11 de mayo de 2001, aprobó el retiro del servicio activo del actor, por facultad discrecional, a partir del 5 de julio de 2001 (fls. 95 – 101). En estos casos, la ley no exige motivación, ni procedimiento previo para disponer el retiro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 – ARTICULO 99 / DECRETO 1790

DE 2000 – ARTICULO 100 LITERAL A NUMERAL 8 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTICULO 108 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTICULO 104

BUEN DESEMEPEÑO DE CARGO – No enerva la facultad discrecional Esta Corporación ha reiterado que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 13001-23-31-000-2001-01759-01(2600-08)

Actor: JUAN DIEGO POVEDA GUTIERREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por Juan Diego Poveda Gutiérrez contra la

Nación – Ministerio de Defensa Nacional. A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0978 del 19 de julio de 2001, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo de la Armada Nacional. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que tenía cuando se produjo su desvinculación del servicio o a otro igual o de superior categoría y remuneración y se ordene el pago de los salarios, prestaciones sociales, ascensos y demás emolumentos prestaEcionales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando sea legalmente reintegrado sin solución

de continuidad. Así mismo, se decreten y reconozcan los ascensos que por el paso del tiempo se causaron durante el lapso de retiro. Como hechos de la demanda, expuso que ingresó al servicio de la Armada Nacional el 9 de enero de 1989, dado de alta como Teniente de Corbeta el 1 de junio de 1993. Se desempeñó como Jefe de División abordo en el ARC Caldas, Jefe de División Administrativa del Departamento de Servicios Generales de BN1, Jefe de Departamento de Administración a bordo del ARC José María García de Toledo, Jefe de Departamento Logística de la Flotilla de Superficie de la Fuerza Naval del Atlántico, Jefe del Departamento Administrativo del Apostadero Fluvial No. 44 en Puerto Carreño y Jefe de la División de Abastecimientos y División de Comisiones Administrativas del Hospital Naval de Cartagena, cargo que desempeñó hasta cuando fue retirado del servicio. Sostuvo que en consideración a las calidades profesionales, hoja de vida y desempeño académico, la Escuela Naval le permitió cursar el postgrado en Finanzas sin haber culminado el pregrado de Administración Marítima. Manifestó que el 15 de enero de 2001, fue designado como Director del Hospital Naval de Cartagena el Capitán de Navío Luis Ernesto Orjuela Herrera, quien solicitó su baja, con menos de 2 meses de estar bajo sus órdenes y sin conocer sus calidades profesionales, su hoja de vida y sin que diera motivo para ello. En el mes de mayo de 2001, recibe el radiograma No. 111732R – JEDHU –

MAY – 01, por medio del cual se le notificó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa rindió concepto para su retiro del servicio, se le concedieron vacaciones y se le anunció su retiro una vez regresara de su disfrute. Mediante oficio del 14 de mayo de 2001, le solicitó al Comandante de la Armada Nacional reconsiderar la decisión, basándose en su excelente hoja de vida y el desempeño de los cargos en los cuales fue designado. Aduce que sus superiores jerárquicos apoyaron mediante oficios la solicitud de reconsideración de retiro. El 19 de julio de 2001, el Ministro de Defensa Nacional en uso de las facultades otorgadas en el Decreto 1790 de 2000 y previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de defensa para las Fuerzas Militares, expidió la Resolución 0978 de 2001, por medio de la cual se le retira del servicio activo de la Armada Nacional. Afirma que “sin que existiera la más mínima prueba y ni siquiera el más leve rumor de que . . . estuviera vinculado a algún tipo de actividad ilícita o violatoria de los derechos humanos, habiendo siempre obtenido buenas calificaciones durante su servicio, lo que descarta el cargo de ineficiencia, su superior, el Director del Hospital naval de Cartagena, que por lo demás no había tenido el tiempo suficiente para conocerlo ni evaluar su desempeño, resuelve pedir la baja del teniente POVEDA, petición que es acogida por la Junta Asesora del Ministerio de defensa para las Fuerzas Militares, cuyo concepto termina en la expedición por el Ministro de Defensa del acto acusado, retirándolo del servicio, dejando una

mancha indeleble en su hoja de vida militar y etiquetándolo como corrupto o ineficiente para el resto de su nueva vida civil.” LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Bolívar, por sentencia del 18 de febrero de 2008, denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que con base en el artículo 217 de la Constitución Política el Gobierno Nacional tiene la potestad de determinar lo referente al sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros. Afirmó que con fundamento en lo dispuesto en la Constitución y la ley, la discrecionalidad aplicada por la entidad demandada es razonable y se encuentra justificada, además de haber sido aplicada en debida forma, en cuanto se tomaron las medidas contempladas en la ley para realizar la desvinculación del actor. EL RECURSO DE APELACION La parte actora apeló oportunamente la decisión del Tribunal solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo. Sostuvo que con la simple lectura de la sentencia, el juez de primera instancia no se explica porque la discrecionalidad aplicada al acto acusado es razonable ni cuales fueron las medidas de ley que se adoptaron para disponer su retiro. Adujo que no se hace mención de los medios de prueba allegados al expediente ni se realizó un examen crítico de los mismos para fundamentar su conclusión, ni citó los textos legales que supuestamente se están aplicando. Manifestó que si se hubiera por lo menos hecho una valoración de su hoja de vida, el juez de primera instancia hubiera visto que era excelente y que había

sido felicitado en el período de evaluación anterior a su desvinculación. “En efecto, con la simple lectura del folio de vida del actor, y aparte de las múltiples felicitaciones que en el constan, en el último período en el que se le evaluó, correspondiente al año 2000, le aparecen seis, entre ellas una otorgada por haber sido seleccionado como el mejor trabajador del Hospital Naval de Cartagena y otra por haber sido elegido como el mejor tripulante.” Manifiesta que la parte demandada se negó a aportar al proceso la solicitud hecha por el Capitán Orjuela Herrera solicitando su retiro, y en la cual deben aparecer las verdaderas razones que tuvo ese oficial para solicitar la baja. Esta conducta debió ser tenida en cuenta como indicio en contra, pues si actuó conforme a la ley, no hay explicación para su renuencia a allegar este documento. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor JUAN DIEGO POVEDA GUTIÉRREZ a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 0978 del 19 de julio de 2001 (fl. 30) por medio de la cual el Ministro de Defensa Nacional dispuso su retiro del servicio activo de la Armada Nacional en forma temporal y con pase a la reserva. De las pruebas allegadas al expediente, se logró constatar: - De la copia de la hoja de vida obrante en el plenario se observa que el actor

ingresó el 9 de enero de 1989 en el grado de Teniente de Corbeta con la especialidad de Logístico Administrador (fl. 116). - A folio 64 obra copia del Acta de Comité de Evaluación para el Retiro Discrecional No. 39 A / 2001, en la que se lee: “En Bogotá, D.C., el día 04 de mayo de 2001, se reunieron en la Sala de Juntas del Comando de la Armada Nacional, los siguientes Señores Oficiales: CA ALONSO NAVARRO DALLOS, Segundo Comandante Armada Nacional, CA JAIME JARAMILLO GOMEZ, Inspector General Armada Nacional,

CA MANUEL GUILLERMO RINCON BOLIVAR, Jefe de

Desarrollo Humano Armada Nacional; CNESP LUIS ARTURO FACCINI DUARTE, Director Sanidad Armada Nacional, CN JESUS MORALES RIVERA, Director de Personal Armada Nacional,, con el fin de recomendar el retiro discrecional del TNLAM POVEDA GUTIERREZ JUAN DIEGO, de conformidad con el artículo 104 del decreto 1790/2000. Analizada la situación del TNLAM POVEDA GUTIERREZ JUAN D, el comité por unanimidad recomienda retirar del servicio al TN POVEDA GUTIERREZ JUAN DIEGO.” - Por Acta No. 005 / 2001 del 11 de mayo de 2001 en sesión ordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, se consideró y aprobó el retiro del servicio activo del actor, por facultad discrecional, a partir del 5 de julio de 2001 (fls. 95 – 101). - A folio 267 del expediente obra copia de la “Propuesta de Retiro del Servicio

activo “Retiro Discrecional” del actor, suscrito por el Capitán de Navío Jesús Morales Rivera, Director de Personal de la Armada Nacional, el cual se autoriza a partir del 5 de julio de 2001. - Por Resolución 0978 del 19 de julio de 2001, el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio activo de la Armada Nacional al actor (fl. 30), notificada mediante radiograma obrante a folio 16 del expediente. - A folios 18 y 19 obra solicitud de reconsideración suscrita por el actor y dirigida al Comandante de la Armada Nacional, con el fin de que se estudie y reevalúe la decisión del retiro de la institución. - El Jefe de Departamento de Administración del Hospital Naval de Cartagena y el Subdirector Administrativo del mismo, en oficios visibles a folios 21 y 22, respectivamente, solicitan se reconsidere el retiro del actor en atención a su excelente desempeño demostrado como Jefe de la División de Abastecimientos del Hospital Naval. - Dentro de la hoja de vida allegada al expediente, se observa que fue objeto de múltiples felicitaciones (fls. 111 – 283), así como fue sancionado mediante fallo proferido por el Comandante del Apostadero Fluvial No. 44 imponiéndole al actor en su calidad de Jefe de Departamento de Administración y presidente de la Comisión de Alimentación de Suboficiales del Apostadero Fluvial No. 44, hoy Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 70, una represión formal con anotación en la hoja de vida, por haber incurrido en faltas disciplinarias establecidas en el Decreto 085 de

1989 (fls. 255 – 258). - En oficio suscrito por el Coordinador del Grupo Archivo General del Ministerio de Defensa en respuesta al oficio dirigido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Armada Nacional, le informa que en la respectiva hoja de vida del actor, “no figura la solicitud de baja efectuada por el señor Capitán de Navío Luis Ernesto Orjuela Herrera” (fl.292). Ahora bien, el mentado acto administrativo, fundamentó el retiro del actor por la facultad discrecional conferida y en lo establecido en los artículos 99, 100 literal a., numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, que “modifica las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”.

Disponen las citadas normas: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de

Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa

justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva ………….

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este Decreto. ( . . . ).” A su vez el artículo 104 del mismo decreto estableció la posibilidad de retirar a los oficiales y suboficiales por razones del servicio y en forma discrecional, sin importar el tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, en los términos siguientes: “ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto.”

Se trata entonces, de otra forma de retirar del servicio a los oficiales y suboficiales pertenecientes a las Fuerzas Militares (Armada Nacional), diferente a las existentes, que no implican la imposición de una sanción disciplinaria, sino que se trata de una simple medida de carácter administrativo destinada a la defensa del interés general y al mejoramiento del servicio público. De otro lado, observa la Sala que el acto demandado fue proferido dentro de la formalidades legales de que trata el mencionado artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, el cual autoriza el retiro discrecional de los oficiales de las Fuerzas Militares en cualquier tiempo, previa la recomendación del Comité de Evaluación, lo cual fue acatado de manera estricta mediante Acta No. 39 A del 4 de mayo de 2001 (fl. 91). Así mismo, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, mediante Acta No. 005 / 2001 del 11 de mayo de 2001, aprobó el retiro del servicio activo del actor, por facultad discrecional, a partir del 5 de julio de 2001 (fls. 95 – 101). En estos casos, la ley no exige motivación, ni procedimiento previo para disponer el retiro. Así las cosas, los requisitos establecidos en la ley, en lo atinente al aval del Comité de Evaluación se cumplió en su totalidad, por lo que no se puede considerar que se haya tomado la decisión en forma arbitraria y sin razones del servicio público; además que tales actos, como actos administrativos que son, se presumen inspirados en el buen funcionamiento del servicio público -presunción legal que admite prueba en contrario-. Conforme a lo anterior, se tiene que el retiro del actor en forma discrecional

por parte del Ministerio de Defensa Nacional obedeció a las necesidades del servicio público, presunción esta que fue desvirtuada dentro del proceso contencioso administrativo a través de los medios probatorios ordinarios, por lo que los requisitos de legalidad del acto se mantienen intactos y la decisión acusada produciendo plenos efectos jurídicos. El acto administrativo atacado es discrecional –así fue dispuesto en la leyy se presume inspirado en razones del buen servicio público. De tal suerte, que quien asevere lo contrario debe demostrar el motivo oculto –elemento subjetivo– para que el Juez pueda valorar si el mismo es contrario a derecho o a la moralidad administrativa. No se trata, como se afirma en la demanda, de una facultad reglada sino discrecional, por tanto sin motivación formal pero revestida de la presunción de que la misma viene fundada en el mejoramiento del servicio público. Finalmente, la restante prueba documental allegada al expediente, no tiene la suficiente contundencia para establecer que efectivamente la administración utilizó incorrectamente el poder discrecional, pues la actividad probatoria estuvo enfocada en acreditar los méritos, ascensos, calidades personales y profesionales del demandante, condiciones que no generan por si solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador. Esta Corporación ha reiterado que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Así mismo, es importante señalar que cuando el

retiro se efectúa con fundamento en la facultad discrecional, como en este caso sucede, el Ministerio de Defensa Nacional puede, por razones del servicio, ordenar la desvinculación de personal uniformado, retiro desprovisto de la connotación de sanción y con la presunción de legalidad que atañe a los actos administrativos. Esta clase de desvinculación no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del militar, no requiere formulación de cargos, descargos, y demás actuaciones propias de un proceso disciplinario o penal. Al respecto, esta Corporación, en casos similares al que se controvierte, ha manifestado: - “En síntesis, el retiro absoluto de los Agentes de la Policía Nacional, por razones del servicio es una facultad discrecional consagrada en la ley. No requiere exponer al interesado las razones del mismo, tampoco es necesario que previamente se adelante un proceso disciplinario. Basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir que se lleve a cabo previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, aspectos que se cumplieron en el sub-lite. Desde esa perspectiva, resultaría absurdo, por decir lo menos, aceptar que la existencia de determinada investigación penal o disciplinaria por conductas contrarias a la moral, o que tengan que ver con responsabilidad disciplinaria o penal, inhibieran al nominador para ejercer la facultad discrecional de libre remoción que le confiere la ley, en procura de fortalecer el adecuado servicio público que la sociedad espera. El nominador puede ejercer libremente la facultad discrecional y simultáneamente adelantar la potestad disciplinaria o penal, sin que ello

implique desvío de poder, siempre y cuando el implicado en un proceso penal o disciplinario, tenga oportunidad de ejercer el derecho de defensa.” (Resaltado fuera del texto).1 - “La Sala en diferentes oportunidades ha expresado que la facultad nominadora de que está investida la autoridad pública, por regla general, es diferente a la potestad disciplinaria o penal. Una y otra no se suspenden en su ejercicio y la iniciación de un proceso penal o disciplinario, no confiere estabilidad al servidor, porque así no lo ha autorizado la ley, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta penal o disciplinaria otorgara estabilidad y ello no puede ser así, porque reñiría contra la misma ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose de miembros de la Policía Nacional, Institución cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz.” (Resaltado fuera del texto)2 Finalmente, resulta pertinente puntualizar que la normativa aplicable al sublite en parte alguna exige que el Comité de Evaluación respectivo deba dejar constancia de las razones objetivas por las cuales optó por la recomendación de retiro ni que se requiera notificar su concepto al implicado. De acuerdo con los anteriores considerandos, se impone confirmar la decisión de primera instancia, en la medida en que el acto que retiró del servicio al actor por facultad discrecional, goza de la presunción de legalidad de los actos administrativos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 1 Sentencia de 31 de agosto de 2000, Expediente No. 00-01242, Actor: Daniel Cuesta Bader, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 2 Sentencia de 15 de febrero de 2001, Expediente No. 99-03239, Actor: José de Jesús Angulo y otros, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor JUAN DIEGO POVEDA

GUTIÉRREZ.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO