CE-13001-23-31-000-2001-0181-01(AC)-2001

DERECHO AL TRABAJO - Protección al trabajador informal / VENDEDOR INFORMAL - Reubicación como protección al trabajo / MINIMO VITALAfectación por desalojo e incautación de kiosco / ACCION DE TUTELAProtección de los derechos al trabajo y al mínimo vital del vendedor ambulante / REUBICACION DE VENDEDORES INFORMALES - Protección al mínimo de subsistencia Así, antes de despojar al reclamante de su medio de trabajo, impidiéndole obtener ingresos para su subsistencia y la de su familia, la Administración debió tomar las medidas necesarias para reubicarlo. Como no lo hizo le vulneró su derecho al trabajo y puso en peligro el mínimo de subsistencia. Ha dicho la Corte Constitucional en sentencia Su-601ª/99 M.P. Vladimiro Naranjo: «El desalojo de trabajadores informales con el cual termina el procedimiento policivo tiene que ir acompañado de alguna medidas a favor de aquellos, si están amparados por la confianza legítima. En principio, la medida es la de la reubicación, no en el sentido de que el erario público se encarga de entregar un inmueble para que allí se formalice un trabajo que antes era informal, (por supuesto que si las autoridades públicas lo hicieren por haber destinación presupuestal precisa y adecuada, esta opción también es válida), sino que las autoridades públicas y concretamente el respectivo municipio determine el sitio donde pueden laborar las personas que van a ser desalojadas, dándoseles las debidas garantías para el ejercicio de su oficio y, además, hay que colaborar eficazmente con determinados beneficios (no indemnizaciones) que faciliten la ubicación en el nuevo sitio para trabajar y

también se haga más llevadero el traslado y la reiniciación del trabajo. .... Luego, el juzgador constitucional apreciará, teniendo en cuenta los ofrecimientos y el análisis de los presupuestos, los planes de desarrollo y las políticas que estén debidamente señaladas y sean reales y es en esta proyección (sic) que debe entenderse por la jurisprudencia las opciones alternativas o colaterales a la principal: la reubicación» En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada en cuanto a la protección del derecho al trabajo por haberse comprometido el mínimo vital y, en su lugar, se ordenará a Alcaldía Mayor y a la Secretaría de Gobierno de Cartagena que, en el término que se señalará, reubique al reclamante y le restituya su quiosco y se confirmará en cuanto a los demás derechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., dieciocho de octubre de dos mil uno Radicación número: 13001-23-31-000-2001-0181-01(AC)

Actor: ANÍBAL SENEN CASTILLA CERVANTES

Demandado: ALCALDÍA MAYOR Y SECRETARIA DE GOBIERNO DE CARTAGENA Referencia: Asuntos constitucionales – Acción de tutela Se decide la impugnación interpuesta por el apoderado del reclamante contra la sentencia de 27 de agosto de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, negó la tutela impetrada.

1. ANTECEDENTES

ANÍBAL SENÉN CASTILLA CERVANTES, mediante apoderado, instauró Acción de Tutela contra la ALCALDÍA MAYOR y la SECRETARÍA DE GOBIERNO DE CARTAGENA, en los términos siguientes: 1.1. Hechos El 31 de enero de 2001 presentó petición ante el Secretario de Gobierno Distrital sin que hasta la fecha de presentación de esta solicitud (14 de agosto de 2001) haya obtenido respuesta. ANIBAL SENÉN CASTILLA, zapatero de profesión, desde hace más de trece (13) años poseía un quiosco para su remontadora, ubicado en el plan 554 contiguo al canal del Barrio El Socorro, para el cual obtuvo permiso y fue la primera persona que se ubicó en dicho lugar. Con el transcurso de los años, otra vecina instaló allí un quiosco de refrescos. Por motivos de envidia se comenzó a difamar, injuriar y calumniar al reclamante, y se solicitó a la Secretaría de Gobierno y a la Personería Distrital de Cartagena por el líder comunitario, su desalojo. Estas entidades previamente debían aplicar medidas preventivas que no atentasen contra los derechos fundamentales de los vendedores estacionarios, más aún cuando conocían de antemano que el reclamante contaba con el respaldo de la Administración, puesto que tenía permiso. Sin embargo, los funcionarios procedieron a ordenar su desalojo, que se llevó a cabo el 1º de diciembre de 2000, dejando al demandante sin trabajo y desde entonces la Administración no ha hecho nada para resolverle su situación. Considera que no se ha dado respuesta al derecho de petición porque el quiosco

del reclamante está destruido y deteriorado por el proceder violento e inhumano de los funcionarios del espacio público. Con su actuación, la Administración ha incurrido en violación de otros derechos fundamentales, como el derecho al trabajo, consagrado en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, por la manera como procedieron al desalojo, si se tiene en cuenta que para utilización del espacio público se requiere de un permiso con que el reclamante contaba. La Administración desconoció sus derechos fundamentales como trabajador, porque para recuperar el espacio público debe diseñar políticas que protejan los derechos de quienes resulten afectados con tales decisiones, y que sean eficaces y oportunas. La Alcaldía de Cartagena desalojó desde hace más de cinco (5) meses, de manera arbitraria y abusiva al reclamante, habiéndose quedado sin trabajo y sin alimento, porque este era su único medio de subsistencia. También vulneró su derecho a la igualdad y a no ser discriminado, violación que se hizo evidente desde el momento en que se presentaron las quejas ante la Personería Distrital y comenzó la presión para que se despejara el espacio público ocupado por el demandante con su quiosco. La Personería sin llevar a cabo el procedimiento respectivo para escuchar en descargos al señor Castilla Cervantes y sin importarle los diferentes escritos que se le enviaron para que «conociera la otra parte del caso de la queja que le habían llevado», instó a la Secretaría de Gobierno a que procediera de inmediato a desmontar el quiosco. Lo más sorprendente es que el día en que se llevó a cabo el desalojo del reclamante (1º de diciembre de 2000), fueron retirados dos quioscos que estaban

en el mismo sitio, pero pasados dos meses, el quiosco de la señora Cielo Arévalo que estaba frente al reclamante, volvió a ser ubicado en el mismo lugar, sin permiso, puesto que nunca lo ha tenido, mientras que al actor no le restituyeron el suyo ni se lo reubicaron, pese a que contaba con un permiso. La Administración alega que el reclamante atenta contra la integridad de los bienes de uso público, sin tomar en cuenta que él contaba con el permiso previo y sin informarle sobre un adecuado y razonable plan de reubicación, que permita conciliar los intereses generales y el derecho al trabajo de que depende la subsistencia de las familias de los vendedores. El hecho de que la Administración quiera recuperar el espacio público, no la exonera del deber de diseñar políticas previas para evitar semejantes violaciones y dar igualdad de oportunidades a los afectados. También se afecta el derecho a un mínimo vital porque éste no solo incluye la facultad de neutralizar las situaciones violatorias sino que busca garantizar la igualdad de oportunidades y la nivelación social en una sociedad injusta y desigual, que por la desorganización administrativa no puede atentar contra los particulares y violar sus derechos. 1.2. Derechos violados Con base en los anteriores hechos el reclamante considera que se le han vulnerado sus derechos fundamentales establecidos en los artículos 6º (responsabilidad de las autoridades y los particulares), 13 (igualdad y no discriminación), 23 (petición), 25 y 53 (trabajo) de la Constitución Política.

2. ACTUACION Admitida la solicitud, el Alcalde Mayor de Cartagena, mediante apoderado, pidió

se declarara improcedente la acción, por no haber existido violación alguna de los derechos fundamentales del reclamante. Sostiene que con oficio de 5 de febrero de 2001, dirigido al apoderado del reclamante, se dio respuesta a la petición elevada y, por lo tanto, se encuentra resuelto a favor del usuario el derecho invocado. El derecho al trabajo no ha sido vulnerado en ningún momento, porque el permiso fue concedido para ocupar el espacio público en el plan 554 contiguo al canal y el señor ANÍBAL SENÉN CASTILLA viene ocupando una zona diferente a la señalada y convirtiendo en letrina pública la zona residencial que ocupa sin autorización administrativa, según lo manifiestan sus moradores en comunicación del 11 de octubre de 2000. Agrega que en todos los trámites de recuperación se ha respetado el derecho de los particulares, pero siempre en defensa del interés general, y la actuación ha ido en beneficio de la igualdad en el disfrute de un ambiente sano y en la utilización de bienes de uso público. No pueden aceptarse los argumentos de la solicitud, porque se ha tenido en cuenta el permiso otorgado para la ocupación del espacio público, pero en el lugar original y atendiendo el grado de salubridad expuesto por los residentes de la zona.

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la protección impetrada, con razonamientos del siguiente orden: Es importante recordar que la Acción de Tutela es mecanismo de defensa residual que sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial para el afectado, o excepcionalmente el derecho está en peligro inminente.

En el presente caso, el reclamante, entre otras cosas, solicita que se ordene al Distrito de Cartagena retribuirle lo dejado de ganar desde la fecha en que fue desalojado del sitio donde estaba su quiosco y que se tasen perjuicios morales y materiales, pretensión improcedente, porque para ese fin existen acciones ordinarias. Respecto de la violación de los diversos derechos, encuentra que el posiblemente violado es el de petición, que el reclamante invocó, por intermedio de apoderado, el 31 de enero de este año, pero que el Distrito manifiesta haberse atendido por el Secretario de Gobierno en respuesta del 5 de febrero de 2001, como se encuentra probado. Acerca de los demás derechos, no encuentra el Tribunal violación alguna, pues la acción de la Administración estuvo encauzada a restablecer un derecho colectivo, como es la salubridad pública y la recuperación del espacio público, a cuyo efecto se procedió según las normas establecidas y cumpliendo una orden de la autoridad competente.

4. LA IMPUGNACION El apoderado del reclamante impugnó la decisión del Tribunal, argumentando que existe violación del Derecho de Petición, porque la respuesta que recibió y que alega el apoderado del Distrito de Cartagena se refiere a las primeras peticiones que elevó el 16 de enero al Secretario de Gobierno y el 18 de los mismos a la Alcaldía de Cartagena, puesto que la petición de 31 de enero de 2001, a que se contrae la presente acción, se refería a la violación del derecho al trabajo, la devolución y ubicación o reubicación del quiosco del reclamante donde

funcionaba su remontadora de calzado. De la petición elevada el 31 de enero al Secretario de Gobierno, no ha obtenido respuesta, porque el oficio que se le envió el 5 de febrero se refiere a su petición de 16 de enero del año en curso, que nada tiene que ver con la solicitud de 31 de enero. Además, resulta extraño que en tres (3) días hábiles se responda su escrito, porque los escritos o cartas que se envían a las diferente oficinas del Gobierno Departamental se someten a reparto, y tardan de dos a tres días en llegar a la oficina de su destinatario. Por lo anterior, sostiene que la respuesta a que se refiere el apoderado de la demandada corresponde a las peticiones presentadas el 16 y 18 de enero, tanto a la Alcaldía como a la Secretaría de Gobierno. Existe, en consecuencia, violación del derecho de petición. El derecho al trabajo resulta violado al desconocerse, de manera arbitraria, el normal ejercicio de la profesión del reclamante, porque entre el Distrito de Cartagena y Aníbal Senén Castilla existía un contrato de concesión, con unos derechos de que gozaba desde el momento en que se le expidió el permiso. Ese contrato conllevaba la utilización de un bien de dominio público exclusivamente para la remontadora de calzado, es decir, que ese bien se cedió al actor por medio del contrato de concesión, lo que indica que los bienes de uso público tienen un uso más restringido y que aunque su uso generalmente es gratuito, pueden perder esta característica cuando opera un permiso; por lo tanto, para llevarse a cabo la diligencia de restablecimiento de un derecho colectivo y la

recuperación del espacio público, debió analizarse que existía una concesión entre un particular y la Administración. En este caso existió abuso de autoridad y violación de la concesión entre el particular y la Administración, que vulnera el derecho al trabajo. De otro lado, la Administración en defensa del espacio público no puede vulnerar derechos fundamentales como lo hizo en el presente caso, es decir, no puede violar los derechos de los trabajadores informales, como son los vendedores, comerciantes o personas de otros oficios que utilizan el espacio público, y en el caso concreto, antes de proceder, debió llegar a un acuerdo y diseñar y ejecutar un plan de reubicación.

Se pregunta: ¿Por qué el Distrito de Cartagena no procede a desalojar a todos los vendedores y comerciantes estacionarios que hay en el centro de la ciudad amurallada donde existe un sinnúmero de particulares que tienen ocupados parques y andenes que hacen parte del espacio público? ¿Le parecerá al Distrito que no están violando el derecho al trabajo o será que si comienza a recuperar el espacio público de esta parte de Cartagena, sí se entraría a violar los derechos fundamentales? ¿Quizás esta acción de desalojo solamente se aplica a los particulares que están fuera del la ciudad amurallada de Cartagena y que, por ocupar un pedazo del espacio público que no estorba o perjudica el entorno ambiental, ni el uso común de las demás personas y que no afecta la integridad del espacio público, sí procede este tipo de diligencia?

Con los razonamientos anteriores, considera que se ha violado el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, y que las medidas tomadas se dirigieron única y exclusivamente contra el reclamante, como si fuera

el único que estuviera ocupando el espacio público. Alega que de la labor de arreglar zapatos el reclamante derivaba su subsistencia y la de su familia y, por lo tanto, se está en presencia de la violación de los derechos al trabajo, a la igualdad y a no ser discriminado. En consecuencia, insiste en que se acceda a las pretensiones de la demanda y se protejan los derechos fundamentales invocados.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme al artículo 86 de la Constitución, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

En el presente caso, el reclamante pide se le amparen sus derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la igualdad y a no ser discriminado, que se le han vulnerado por la Alcaldía Mayor y el Secretario de Gobierno de Cartagena. El Derecho de Petición, cuya protección se solicita, consiste en el derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución. Por consiguiente, se viola este derecho cuando la autoridad no da respuesta a una petición en los términos señalados por la ley. 5.1.En orden al derecho de petición y de acuerdo con las pruebas allegadas, se observa que ANÍBAL SENEN CASTILLA CERVANTES, mediante apoderado, solicitó se le devolvieran los elementos que le fueron incautados, junto con el quiosco donde funcionaba la remontadora de calzado de su propiedad y se reparasen los daños ocasionados.

El Secretario de Gobierno Distrital, el 5 de febrero de 2001 dio respuesta a dicha solicitud, explicando las razones por las cuales procedió a la recuperación del espacio público ocupado por el reclamante. Si bien la respuesta no fue favorable, ello no significa violación del Derecho de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, ya que este derecho se satisface con la pronta respuesta de la autoridad, favorable o no a los intereses del peticionario. 5.2. En cuanto al derecho al trabajo caben las siguientes consideraciones: Obran numerosas pruebas de que la Administración desalojó a ANÍBAL SENÉN CASTILLA CERVANTES del mismo espacio público que, años atrás, le había permitido ocupar en «El Socorro, Plan 554, contiguo al Canal. Kiosco. Remontadora de zapatos» según se lee en su Licencia para Vendedor Estacionario de 11 de diciembre de 1991, a saber: 5.2.1. El memorial de 26 de octubre de 2000, en que miembros de «la comunidad del Barrio El Socorro Plan 554 Mz. 87», instan al Secretario de Gobierno a darle a «nuestro vecino» el derecho a la defensa y al trabajo; 5.2.2. El Acta de Incautación levantada el 1° de diciembre de 2000 por un funcionario de la Unidad de Espacio Público Zona Turística y firmada por Aníbal Cenen Castilla, en que consta: «Se procede a realizar la incautación al señor Aníbal Senén Castilla identificado con la cédula de ciudadanía No. 4’030.512 Villanueva la siguiente mercancía así: 1 kiosco de estructura de madera forrado con láminas de zinc

4 láminas de eternit (3 buenas y 1 en mal estado) kiosco atornillado y en buen estado. Motivo de la incautación Ocupación del Espacio Público durante 13 años.» (Resaltado fuera del texto). 5.2.3. El Oficio 014 de 25 de enero de 2001, dirigido por la Personera Delegada en Bienes al apoderado del reclamante, que tiene como referencia la «Restitución de espacio público barrio El Socorro Plan 554» y en el cual dicha funcionaria alude al «espacio público invadido por el señor ANÍBAL SENÉN CASTILLA en el barrio El Socorro» y, específicamente, al área donde posee «el kiosco» su representado. 5.2.4. El Oficio de 5 de febrero de 2001, dirigido por el Secretario de Gobierno Distrital al apoderado del reclamante, en que éste funcionario toma como referencia «Su Derecho de Petición –Ubicación Kiosco Barrio El Socorro Plan 554-Mz. 87.» y le manifiesta que «la actuación de la Secretaría de Gobierno a través de su Unidad de Espacio Público, se hizo en cumplimiento de su función de policía ...» Con los documentos precedentes y, en particular, con las manifestaciones de las propias autoridades, se demuestra que el kiosco del reclamante fue retirado del mismo lugar que le había sido autorizado. No existe duda a este respecto, pues, además, la Administración nunca alegó que ANÍBAL SENÉN CASTILLA hubiera instalado su kiosco en otro lugar no autorizado. Sobre las actuaciones de la policía administrativa con respecto al espacio público, ha dicho la Corte Constitucional:

"2. Actuaciones de la policía administrativa respecto al espacio público. "1. La autoridad pública, en ejercicio de la facultad de policía, tiene la posibilidad jurídica de limitar las libertades individuales cuando la necesidad de preservar el orden público, la tranquilidad, la seguridad, la salubridad o la moralidad así lo exijan, lo cual no es óbice para que se otorguen 'permisos o profieran actos administrativos, dentro de las prescripciones legales, para permitir o establecer el cierre de ciertas vías o para limitar o restringir el paso de vehículos o personas, de acuerdo con las circunstancias específicas. "Según puede observarse, los alcaldes están investidos de autoridad suficiente para disponer, en caso de ocupación, la restitución de bienes de uso público, de conformidad con el Código Nacional de Policía (artículo 132). También tienen competencia para señalar restricciones en lo relativo a su uso por razones de interés común, sin que el razonable ejercicio de esta facultad represente desconocimiento de derechos o garantías constitucionales. En este sentido es claro que el Código Nacional de Policía dispone que es a los funcionarios de la policía, a quien corresponde de manera especial, prevenir los atentados contra la integridad de los bienes de uso público y garantizar su adecuada protección. "2. Sin embargo, las actuaciones de la policía que bajo esas atribuciones se realicen, deben orientarse esencialmente a hacer realidad los mandatos constitucionales de protección de las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, en la búsqueda de la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo (artículo

2º) y en la prevalencia del interés general (artículo 1º). Por ello, tal y como lo ha dicho esta Corporación en otras oportunidades : 'La actuación de la autoridad pública en desarrollo de sus funciones de policía administrativa debe adecuarse a un margen objetivo de apreciación, evitando la desviación o el abuso de las competencias estatales. Los parámetros utilizados para verificar el cumplimiento de los precisos requisitos que habilitan el ejercicio de una libertad individual son aquellos socialmente aceptados, predecibles y racionalmente justificables y, ante todo, proporcionales a la finalidad que se pretende alcanzar. La objetividad de los criterios de apreciación depende del contexto social y del momento histórico en que se encuentra el individuo y la autoridad. Toda exigencia desmedida o requisito extraordinario comporta un abuso del poder y una posible invasión en el ámbito de los derechos individuales que debe ser subsanada por la autoridad judicial competente.(...)»1 De lo anterior se deriva que en el presente caso la Administración debió tener en cuenta el principio de la confianza legítima desarrollado por la jurisprudencia constitucional, según el cual debe protegerse al administrado y al ciudadano de los cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades, frente a los cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido y su posición 1 Corte Constitucional, SU-601 A/99 (18 de agosto), magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa. puede ser modificada por las autoridades, pero éstas deben proporcionar al afectado el tiempo y los medios que le permitan adaptarse a su nueva situación. Así, antes de despojar al reclamante de su medio de trabajo, impidiéndole obtener

ingresos para su subsistencia y la de su familia, la Administración debió tomar las medidas necesarias para reubicarlo. Como no lo hizo le vulneró su derecho al trabajo y puso en peligro el mínimo de subsistencia. Ha dicho la Corte Constitucional: «El desalojo de trabajadores informales con el cual termina el procedimiento policivo tiene que ir acompañado de alguna medidas a favor de aquellos, si están amparados por la confianza legítima. En principio, la medida es la de la reubicación, no en el sentido de que el erario público se encarga de entregar un inmueble para que allí se formalice un trabajo que antes era informal, (por supuesto que si las autoridades públicas lo hicieren por haber destinación presupuestal precisa y adecuada, esta opción también es válida), sino que las autoridades públicas y concretamente el respectivo municipio determine el sitio donde pueden laborar las personas que van a ser desalojadas, dándoseles las debidas garantías para el ejercicio de su oficio y, además, hay que colaborar eficazmente con determinados beneficios (no indemnizaciones) que faciliten la ubicación en el nuevo sitio para trabajar y también se haga más llevadero el traslado y la reiniciación del trabajo. .... Luego, el juzgador constitucional apreciará, teniendo en cuenta los ofrecimientos y el análisis de los presupuestos, los planes de desarrollo y las políticas que estén debidamente señaladas y sean reales y es en esta proyección (sic) que debe entenderse por la jurisprudencia las opciones alternativas o colaterales a la principal: la reubicación»2 Con referencia al derecho a la igualdad no encuentra la Sala que éste haya sido vulnerado o amenazado, pues no se demostró un trato discriminatorio o desigual

frente a la otra persona que, según la demanda, fue ubicada nuevamente en el mismo lugar; como tampoco obra en el expediente elemento de juicio alguno que permita inferir posible trato discriminatorio que se le hubiese dado al peticionario frente a otros en idéntica situación. En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada en cuanto a la protección del derecho al trabajo por haberse comprometido el mínimo vital y, en su lugar, se 2 Ibídem ordenará a Alcaldía Mayor y a la Secretaría de Gobierno de Cartagena que, en el término que se señalará, reubique al reclamante y le restituya su quiosco y se confirmará en cuanto a los demás derechos.. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVÓCASE la providencia impugnada de 27 de agosto de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y, en su lugar, TUTÉLASE el derecho al trabajo

de ANÍBAL SENÉN CASTILLA CERVANTES.

En consecuencia, ORDÉNASE a la Alcaldía Mayor y a la Secretaría de Gobierno de Cartagena que, en el término de quince (15) siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a reubicar al reclamante y le restituya su quiosco para que pueda continuar desempeñando su trabajo de zapatero. CONFÍRMASE en cuanto a la denegación de los demás derechos invocados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese

el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Expídase y envíese al Tribunal Administrativo de Bolívar, copia de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 18 de octubre de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA