CE-13001-23-31-000-2001-01842-01(2350-11)-2012

ACTO ADMINISTRATIVO FICTO NEGATIVO - Existencia / ACTO FICTO NEGATIVO - Agota la vía gubernativa / ACTO FICTO NEGATIVO - Que resuelve un recurso puede ser demandado en cualquier tiempo Según lo establecido con el artículo 40 ibídem, transcurrido el término de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin haberse obtenido respuesta, se entenderá que es negativa. Por lo anterior, habiendo transcurrido más de tres (3) meses sin que la administración hubiera dado respuesta a la petición del actor se configura la existencia del acto administrativo ficto negativo en relación con dicha petición. Este acto administrativo, según el artículo 135, inciso 2, ibídem, también agota la vía gubernativa, razón por la cual podía ser demandado directamente por la parte interesada y en cualquier tiempo, tal como lo hizo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 6 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 40 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 135 INCISO 2 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 135 INCISO 3

SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO - Régimen aplicable / SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO - Cuentan con los mismos derechos salariales y prestacionales del personal vinculado a la entidad / REMUNERACION - No puede ser inferior a los cargos de planta La Ley 50 de 1981 “Por la cual se crea el Servicio Social Obligatorio en todo el territorio nacional”, dispuso que las personas con formación tecnológica o universitaria debían prestar un Servicio Social Obligatorio, dentro del territorio

Nacional, por un término hasta de un año. Este servicio, de conformidad con el artículo 2 ibídem, se presta con posterioridad a la obtención del título y es requisito previo para la refrendación de dicho título, para vincularse a cualquier organismo del Estado y para ejercer la profesión. De la normatividad se evidencia que el Servicio Social Obligatorio es una fuente de personal calificado e idóneo para incrementar la cobertura de la prestación del servicio de salud, no una forma especial o flexible de vinculación a la administración pública. En este sentido, tal como lo establecieron claramente las normas transcritas, quienes desempeñen un cargo bajo esta denominación cuentan con los mismos derechos salariales y prestaciones del personal vinculado a la entidad y en ningún caso su remuneración puede ser inferior a la de los cargos en planta de las instituciones en la cual presten sus servicios. Teniendo en cuenta lo expuesto hasta aquí y, particularmente, las disposiciones que regulan la materia, específicamente las contenidas en la Resolución N° 795 de 1995 “por la cual se establecen los criterios técnico administrativos para la prestación del Servicio Social Obligatorio” es claro que las entidades al vincular profesionales para prestar el Servicio Social Obligatorio, deben contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso la remuneración de éstos puede ser inferior a la de los cargos de planta. Adicionalmente, según lo previsto en dicha Resolución, i) el profesional que presta el Servicio Social Obligatorio gozará de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios, compensatorios, etc. y, ii) las Direcciones de Salud, así como las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o

privadas, deberán hacer la equivalencia salarial de los cargos del Servicio Social Obligatorio a los de la planta de personal de la respectiva entidad, para las mismas profesiones. DERECHO DE PETICION - Copia simple / COPIA SIMPLE - Se reputan auténticas sin necesidad de presentación personal / DOCUMENTO PRIVADO - Podrá ser incorporado al expediente judicial con fines probatorios Se advierte que los derechos de petición que radicó el actor obran en el expediente en copias simples. No obstante, a diferencia de lo que consideró el Tribunal de instancia, para la Sala no hay motivo alguno que fundamente la decisión de desconocer el valor probatorio de esos documentos por las razones que pasan a indicarse. En primer término, el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991 estableció que “Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros”. Si bien la anterior disposición no fue adoptada como legislación permanente, el artículo 11 de le Ley 446 de 1998, estableció que “En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros”. El mismo enunciado normativo de la disposición transcrita, fue introducido al artículo 252 del Código de Procedimiento

Civil, modificado recientemente por la Ley 1395 de 2010 (art.11). Así las cosas, hoy por hoy resulta claro que la presunción de autenticidad opera indistintamente tanto para los documentos que sean aportados por las partes en original, como para aquellos que se alleguen al proceso en copia. Se debe precisar, además, que el artículo 254 del C.P.C no puede ser interpretado aisladamente como lo hizo el a quo pues, esta norma cobra verdadero sentido cuando se le examina conjuntamente con el artículo 252 ibídem, el cual, como ya se vio, establece la presunción de autenticidad de los documentos que aporten las partes al proceso, sea en original o en copias.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 11 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 252 / DECRETO 2651 DE 1991ARTICULO 25

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012).

Radicación número: 13001-23-31-000-2001-01842-01(2350-11)

Actor: NELSON ARROYO HERNANDEZ

Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda

presentada por Nelson Arroyo Hernández contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. LA DEMANDA NELSON ARROYO HERNÁNDEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar declarar la nulidad del siguiente acto administrativo1: - El ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo en el que incurrió el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, al no resolver la petición que elevó el 2 de diciembre de 1999, encaminada al reconocimiento y pago de la diferencia y el incremento salarial, así como, de las horas extras, los dominicales y festivos, entre otros. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, el demandante pretende: - Que se le restablezcan los derechos laborales que le corresponden en su calidad de médico del Servicio Social Obligatorio y que la entidad demandada le reconozca y cancele las sumas de dinero que le adeuda por todos los conceptos que relacionó en el derecho de petición del 2 de diciembre de 1999 y que son, en su orden, los siguientes: 1 La demanda, presentada el 23 de noviembre de 2001, obra a folios 2 a 12 del expediente. Mediante escrito radicado el 11 de septiembre de 2006, el actor adicionó la demanda (folios 74 a 78). i) La diferencia salarial entre la que por Ley le corresponde y la que efectivamente le pagaron, desde el día 18 de diciembre de 1995 hasta el 3 de febrero de 1997. ii) Las jornadas extras habituales durante los días domingos,

festivos y horas extras diurnas y horas extras nocturnas. iii) La diferencia de la prima de servicios , entre la que legalmente le corresponde y las que efectivamente le pagó la entidad demandada. iv) La diferencia del la prima de navidad , entre la que legalmente le corresponde y la que efectivamente le fue cancelada. v) La diferencia en el pago de las vacaciones entre la que realmente le corresponde y la que le fue cancelada. vi) El reembolso de los valores descontados para Seguridad Social y Fondo Pensional, porque la entidad demandada no efectuó oportunamente el aporte patronal correspondiente. vii) La diferencia en el pago de las cesantías entre las que legalmente le corresponde y la suma que le fue pagada. - Que las sumas de dinero líquidas que le deba pagar la entidad demandada, se actualicen teniendo en cuenta todos los factores de corrección monetaria aplicables. - Que se condene al Distrito Especial y Turístico de Cartagena de Indias, al reconocimiento y pago de los intereses corrientes y moratorios, tomando en cuenta lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A Como sustento de sus pretensiones, el accionante expuso los hechos que la Sala sintetiza así: - Desde el 14 de diciembre de 1995 hasta el 14 de enero de 1997, prestó, en calidad de médico, el Servicio Social Obligatorio en la Policlínica Olaya Herrera, con una asignación básica mensual de $606.9002. 2 Folio 18 del cuaderno 1 - Además del horario normal de trabajo (de lunes a viernes 8 horas diarias), le fueron asignados turnos habituales los días domingos y

festivos, sin contar con las Brigadas de Salud y los turnos nocturnos, los cuales nunca le fueron cancelados con el recargo previsto en el Decreto 1042 de 1978. - De su asignación básica le fue descontada una suma de dinero correspondiente a la Seguridad Social (salud y pensiones), pero no existió el correspondiente aporte patronal, lo cual redundó en un grave perjuicio para su fondo pensional. - Cuando fue nombrado médico del Servicio Social Obligatorio, no le fue cancelado el salario correspondiente al cargo de médico de planta del Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS) que era de $1.054.000 mensuales, el cual, a partir de 1 de enero de 1996, pasó a ser de $1.243.720 y que para 1997 ascendía a $1.554.650, tampoco le cancelaron sus prestaciones sociales de acuerdo a dicho salario sino tomando como base el asignado en el Decreto de nombramiento que es inferior al que por Ley le corresponde, tal y como se muestra a continuación: 1995 1996 1997 Salario de un $1.054.000,oo $1.243.720,oo $1.554.650,oo Médico de Planta Salario de un $ 606.900,oo $ 716. 142.oo $716.142.oo Médico del Servicio Social Obligatorio DIFERENCIA $447.100,oo $527.578,oo $838.508,oo SALARIAL - Para el pago de sus prestaciones sociales, no se tuvieron en cuenta en la misma cantidad, los factores salariales que se le reconocen a los médicos de planta. - En junio de 1995, el Ministerio de Salud publicó la Cartilla titulada

“Servicio Social Obligatorio” en la cual se precisan las disposiciones que lo regulan, a saber: a.) La Resolución N° 11632 de 1989, “por medio de la cual se dictan normas sobre el Servicio Social Obligatorio en Medicina, Odontología, Microbiología, Laboratorio Clínico, Bacteriología, Licenciado en Enfermería, Enfermero General y Técnicos en Enfermería”. b.) La Ley 50 de 1981 “por la cual se crea el Servicio Social Obligatorio en todo el territorio nacional”. c.) El Decreto 2396 de 1981 “por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Social Obligatorio en el área de la Salud”. d.) El Decreto 3289 de 1982, “por el cual se desarrolla parcialmente la Ley 50 de 1981”. e.) El Decreto 3448 de 1993, “por el cual se establece un estatuto especial para las zonas fronterizas, se otorgan estímulos e incentivos para su desarrollo y se dictan otras disposiciones”. f.) La Resolución 08416 de 1983, “por medio de la cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Social Obligatorio” g.) El Decreto 1335 de 1990 “por medio del cual se fijan el manual de cargos, funciones y requisitos del Sistema Nacional en Salud”. h.) La Resolución N° 15041 de 1982 “por medio de la cual se reglamentan algunos aspectos relacionados con el cumplimiento del Servicio Social Obligatorio en las profesiones del área de la Salud. i.) La Ley 48 de 1993 (artículo 40), “por el cual se reglamenta el

servicio de reclutamiento y movilización” j.) El Decreto 2865 de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 50 de 1981” k.) La Resolución 00795 de 1995, “por la cual se establecen los criterios técnico administrativos para la prestación del Servicio Social Obligatorio”. - En varias publicaciones y conceptos del Ministerio de Salud, se precisa que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 50 de 1981, las tasas remunerativas y el régimen prestacional de los profesionales que prestan el Servicio Social Obligatorio, son los propios de la institución a la cual se vinculen para el cumplimiento de dicho servicio. NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas el demandante invoca las siguientes: - De la Constitución Nacional, los artículos 25, 53 y 90. - De la Ley 50 de 1981, el artículo 6. - Del Decreto 2396 de 1981, el artículo 6. - Del Decreto 1335 de 1990, el artículo 3. - Del Decreto 1894 de 1994, el artículo 3. - Del Decreto 1042 de 1978, los artículos 34 y 39. - De la Resolución N° 000795 de 1995 del Ministerio de Salud, los artículos 1 (numerales 7 y 8), 10 y 12. - Del Acuerdo 021 de 1995, del Concejo Distrital de Cartagena, los artículos 2 y 3. Para el accionante, el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad porque desconoció varias disposiciones constitucionales. Dijo que a pesar de que

tiene derecho a percibir una remuneración justa a la labor que desempeñó, no recibió el salario que legalmente le correspondía. Sostuvo que la administración distrital vulneró la disposición contenida en el artículo 53 de la Carta Política, pues le negó el reconocimiento de los derechos adquiridos y pasó por alto los principios de proporcionalidad, cantidad y calidad de trabajo y la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. Señaló que de acuerdo con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, a las autoridades públicas les está prohibido incurrir en acciones u omisiones antijurídicas que ocasionen daños a los administrados. Afirmó que en el caso concreto, la entidad demandada vulneró dicha prohibición pues omitió (ilegal y antijurídicamente), reconocerle los derechos laborales que le corresponden. Afirmó que el Servicio Social Obligatorio fue creado mediante la Ley 50 de 1981 y que, mediante el Decreto 1335 de 1990, se expidió parcialmente el manual de funciones y requisitos del Subsector Oficial del Sector de la Salud. En esa normatividad se indican las atribuciones del médico general y las del médico del servicio social obligatorio, éste último encargado de la “ejecución de labores profesionales de medicina general, programas de prevención, protección y de rehabilitación del paciente, medio ambiente y colaboración en aspectos de medicina legal”. Indicó que para ocupar el cargo de Médico en Servicio Social Obligatorio, se exige como requisito único el título de formación universitaria en medicina. Agregó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución N°

000795 de 1995, se debe efectuar una equivalencia salarial de los cargos del Servicio Social Obligatorio a los de la planta de personal de la respectiva entidad y que, en este caso, la equivalencia se debe hacer en relación con los médicos de planta, dijo que resolver lo contrario implica desconocer el derecho a la igualdad. Explicó que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 (numeral 7) de dicha Resolución, la vinculación de los profesionales al servicio social obligatorio debe contar con la disponibilidad presupuestal y en ningún caso su remuneración puede ser inferior a los cargos de planta de las instituciones en la cual presten sus servicios. Manifestó que el Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS) omitió su deber legal de presupuestar lo correspondiente a la igualdad salarial y prestacional, a pesar de que trabajó al servicio de esa entidad y cumplía horario (8 horas de lunes a viernes), sin contar los turnos habituales los días domingos y festivos y las horas extras diurnas y nocturnas. Explicó que al tenor del artículo 39 del Decreto Ley 1042, quienes prestan el servicio por el sistema de turnos y en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual o permanentemente los días dominicales y festivos, tienen derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de salario por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenía derecho por haber trabajado el mes completo. Dijo que cuando la entidad tiene programado el sistema de turnos, tanto el personal auxiliar como el profesional que labora los

dominicales y festivos, tiene derecho al doble del reconocimiento, es decir, una doble remuneración y un día de descanso compensatorio. Respecto de la jornada nocturna, se refirió al artículo 34 del Decreto Ley 1042, según el cual quienes trabajan por el sistema de turnos ordinaria o permanentemente en jornada nocturna -es decir la comprendida entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente-, tienen derecho a recibir un recargo del 35% sobre el valor de la asignación mensual. Reiteró que al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 numeral 8 de la Resolución 00795 de 1995, el profesional que presta el Servicio Social Obligatorio tiene derecho a gozar de las mismas garantías del personal de planta en cuanto a horarios, compensatorios, etc. En suma, sostuvo que el Departamento Administrativo Distrital de Salud DADIS y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, desconoció el pago de la remuneración que corresponde a las funciones desempeñadas por el accionante, ocasionándole perjuicios de toda índole. Finalmente, concluyó que: i) El Distrito Turístico y Cultural del Cartagena de Indias y el Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS), fallaron en el ejercicio de sus funciones administrativas al no considerar la tasa remunerativa y el régimen prestacional que le era aplicable: el mismo de los médicos de planta. ii) La falla de la administración se produjo como consecuencia de no presupuestar la remuneración y la carga prestacional para pagar el monto de los derechos laborales a los cuales tenía derecho.

1. La entidad demandada le ocasionó perjuicios patrimoniales que no está obligado a soportar y no opera en este caso ninguna causal de exclusión de responsabilidad de la administración. iv) La entidad demandada debe indemnizar íntegramente los daños antijurídicos que le ocasionó, con fundamento en los artículos 25, 53 y 90 de la Constitución y en las demás disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Turístico Cultural e Histórico de Cartagena, contestó la demanda y la adicionó, dentro de la oportunidad legal. En su escrito3 manifestó que se opone a las pretensiones formuladas por el actor y solicitó que se dicte sentencia absolutoria. Afirmó que no ha infringido ninguna norma Constitucional ni legal y que tampoco ha vulnerado los derechos del demandante; por el contrario le dio la oportunidad de prestar el Servicio Social Obligatorio en una de sus dependencias, para que pudiera reunir los requisitos para ser Médico. Sostuvo que le canceló al actor todos los conceptos correspondientes a sus salarios y prestaciones. Precisó que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 50 de 1981, a quienes prestan el servicio social obligatorio se le aplican los factores salariales establecidos para los funcionarios de la institución en la que se desarrolla el servicio, de manera que si bien no pueden tener un tratamiento laboral diferente, en ningún caso pueden tener la misma remuneración de un médico general de planta, sino que se sujetan a las condiciones de donde preste el servicio y por ello, mal hace el actor en reclamar que se le pague el mismo salario de un médico de planta, cuando previamente había aceptado el monto y

condiciones de su remuneración. De otro lado, manifestó que las disposiciones contenidas en los Decretos 1042 de 1978 y 439 de 1995 no se aplican a este caso, porque las entidades territoriales son totalmente autónomas en esa materia. Sostuvo que el acto ficto demandado es ajustado a derecho y debe entenderse como una simple negativa del Distrito en no reconocer lo que efectivamente no debe. 3 Visible a folios 140 a 143 y 148 a 149. Frente al derecho a la igualdad, dijo que en este caso no se desconoció y que el demandante no puede pretender que su situación (de haber prestado el Servicio Social Obligatorio) se equipare a la de un médico ya graduado y con experiencia. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: i) Cobro de lo no debido: Aduce que, sustenta esta excepción con los mismos argumentos expresados anteriormente, al referirse a los “hechos” y “pretensiones”, y que omite transcribir por economía procesal. ii) Falta de requisitos formales para la admisión de la demanda e indebida acumulación de pretensiones: Advierte que revisada la demanda, “en su confección no se cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el art. 137 y s.s. del C.C.A., desatendiéndose (sic) lo establecido para el caso de acumulación de pretensiones.” (sic) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 13 de mayo de 20114, decide en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. A efecto de sustentar su decisión, en primer término resolvió las excepciones

propuestas por la entidad demandada y señaló que las mismas no están llamadas a prosperar. En cuanto se refiere a la excepción de obro de lo no debido, consideró que no tenía tal connotación, en razón a que no está encaminada a extinguir o enervar las pretensiones; y frente a la falta de requisitos formales de la demanda e indebida acumulación de pretensiones propuesta, el accionante no explicó los motivos que configuran la misma, y examinado el expediente no se encuentra fundamento para declararlas. Posteriormente analizó las disposiciones que regulan el Servicio Social Obligatorio y, frente al caso concreto, encontró demostrado que el actor se vinculó al Distrito 4 Visible a folios 428 a 441 del cuaderno 2. de Cartagena como médico del Servicio Social Obligatorio, a través del Decreto 1244 del 11 de diciembre de 1995, en el cual se fijó como asignación mensual la suma de $606.900.

Precisó: “Del sustento probatorio, llama la atención de la Sala que no aparece demostrado que el actor haya tenido trato diferente en el sentido de que el salario y demás prestaciones sociales que recibió durante el tiempo que estuvo vinculado a la entidad demandada, fue menos del que recibía un médico de planta de la entidad.” “(…) “Tampoco logró demostrar que el actor cumpliera sus obligaciones en los días domingos, festivos y en horas extras diurnas y horas extras nocturnas, pues la documental con la que pretende probar tales hechos, no tienen fuerza suficiente para ello toda vez que carecen de autenticidad, se desconoce su autor y la entidad demandada no lo corroboró o refrendó.” Concluye que al no cumplir con la carga de prueba el accionante no logró

desvirtuar la presunción de legalidad del acto ficto acusado. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, el accionante interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia mediante escrito5 en el que solicitó revocar la sentencia y, en su lugar, acceder a las pretensiones. Sostuvo que el DADIS incumplió lo dispuesto en la Ley 50 de 1981, el régimen salarial y prestacional de los médicos que prestan el servicio social obligatorio se debe ajustar a las normas que la entidad haya fijado para dichos médicos en la institución donde presten sus servicios. Solicita al Ad Quem, revisar minuciosamente todas y cada una de las pruebas aportadas por el demandante, en consideración que son auténticas y registra relación de los documentos probatorios y sustenta la idoneidad de los mismos. Reitera que sí existió violación a lo ordenado en la Ley 50 de 1981, al negar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos 5 Vvisible a folios 446 a 466 del cuaderno 2 reclamados, que son los que reciben los demás médicos generales que laboran jornadas de ocho (8) horas diarias. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que la competencia del Ad - Quem está limitada por el escrito de apelación, el problema jurídico del que se ocupará la Sala consiste en determinar si en este caso el demandante, quien prestó sus servicios como

médico del Servicio Social Obligatorio en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, tiene derecho al pago de las diferencias salariales y prestacionales que reclama. Con tal objeto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - Mediante el Decreto N° 1244 del 11 de diciembre de 1995, el señor Nelson Arroyo Hernández, fue nombrado Médico del Servicio Social Obligatorio, de planta en la Policlínica Olaya Herrera, con una asignación básica mensual de $606.9006. - El demandante tomó posesión de su cargo el día 14 de diciembre de 19957. - El señor Nelson Arroyo Hernández, prestó el año de Servicio Social Obligatorio en el CAP de Olaya Herrera, desde el 14 de diciembre de 1995 hasta el 14 de enero de 19978. - Mediante escrito radicado el 2 de diciembre de 1999, le solicitó al Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, el 6 Folio 18 del cuaderno 1 7 Folio 19 del cuaderno 1 8 Folio 33 del cuaderno 1 reconocimiento y pago de: la diferencia salarial entre lo que le pagó la entidad y lo que legalmente le corresponde; las jornadas extras habituales durante los días domingos, festivos y horas extras diurnas y nocturnas; la diferencia en las primas de navidad, de servicios, de vacaciones y, el reconocimiento y reembolso de los valores descontados para seguridad social, en consideración a que el DADIS no efectuó los aportes patronales correspondientes9. - El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, no dio respuesta a la

anterior petición. - El Decreto 0366 del 7 de mayo de 1997 “por el cual se fija el plan de cargos y de asignaciones civiles del Departamento Administrativo Distrital de Salud”10, previó los salarios para los distintos cargos para las vigencias de 1996 y 1997 así:

Año: 1996.

Denominación del N° de Asignación Mes/Cargo Cargo horas Médico General 8 $1.243.720 Médico General 8 $716.142 (Servicio Social Obligatorio)

Año: 1997.

Denominación del N° de Asignación Mes/Cargo Cargo horas Médico General 8 $1.554.650 Médico General 8 $895.178 (Servicio Social 9 Folios 34 a 40 del cuaderno 1 Obligatorio) 10 Decreto proferido por el Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena. Visible a folio 117 del cuaderno 1 Establecido lo anterior, la Sala abordará el estudio de las pretensiones de la demanda en el siguiente orden: i) de la existencia del acto administrativo ficto negativo; ii) del régimen aplicable al Servicio Social Obligatorio; y, iii) de la solución al caso concreto.

I. De la existencia del acto administrativo ficto negativo Según el material probatorio obrante dentro del expediente el 2 de diciembre de 1999 el demandante le solicitó al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales objeto de la presente acción, así como dominicales, festivos y horas extras diurnas y nocturnas.

De conformidad con el artículo 6° del C.C.A., la administración contaba con el término de 15 días para dar respuesta a la petición formulada, sin embargo, así no lo hizo. Según lo establecido con el artículo 40 ibídem, transcurrido el término de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin haberse obtenido respuesta, se entenderá que es negativa. Por lo anterior, habiendo transcurrido más de tres (3) meses sin que la administración hubiera dado respuesta a la petición del actor se configura la existencia del acto administrativo ficto negativo en relación con dicha petición. Este acto administrativo, según el artículo 135, inciso 2, ibídem, también agota la vía gubernativa, razón por la cual podía ser demandado directamente por la parte interesada y en cualquier tiempo11, tal como lo hizo. 11 De conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 136 del C.C.A.: “La acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo.” Esta norma también es aplicable frente al acto administrativo ficto negativo derivado de la primera petición, en los términos del artículo 135, inciso 2º ibídem. Al respecto sostuvo esta Corporación, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 13 de mayo de 2004, C. P. doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, radicado interno No. 2969-02, actor: Tilcia Mariela Granados Cañón: “Así las cosas, es claro que como la entidad omitió dar respuesta al derecho de petición formulado por la demandante, se configuró válidamente el silencio administrativo por haber “transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una

petición, sin que se haya notificado decisión que la resuelva...” (art. 40 del C.C.A.), y que en consecuencia la respuesta se entiende como negativa. Como puede observarse, el artículo 44 de la citada Ley 446 dispuso que la acción sobre actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo, es decir, los regulados por el artículo 60 del C.C.A., y aunque no mencionó expresamente la situación de los actos fictos producto del silencio de la

II. Del Régimen a