CE-13001-23-31-000-2001-0233-01(AC-1913)-2001

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Pago. Protección a derechos fundamentales La jurisprudencia constitucional ha considerado que en el caso de las personas de la tercera edad, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, como expresión de los derechos a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas y justas, se convierte en una garantía de rango fundamental que merece una protección efectiva y especial. Y que, por ello, la tutela, por ser una acción pública, preferente y sumaria, es, en realidad, el mecanismo idóneo y adecuado si se tiene en cuenta que aquellas, por razón de la especial condición física que las identifica, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta que exige una intervención oportuna del Estado para asegurar la efectividad de sus derechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 13001-23-31-000-2001-0233-01(AC-1913)

Actor: DELFÍN VERGARA RIVERO

Demandado: INDUSTRIA LICORERA DE BOLÍVAR Acción de Tutela Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 22 de octubre de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió a las pretensiones de la solicitud de tutela formulada por el Señor Delfín

Vergara Rivero.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A.- PRETENSIONES

El Señor Delfín Vergara Rivero, en nombre propio, promovió la acción de tutela contra la Industria Licorera de Bolívar. Pretende la protección de los derechos a la subsistencia, al pago oportuno de la pensión y a la vida. Al efecto solicita que se ordene el pago de las mesadas pensionales que se le adeudan y el de todas las que se causen en un futuro. B.- HECHOS Como fundamento de la acción se presentan, en resumen, los siguientes hechos: 1º. Desde hace más de siete años es pensionado de la Industria Licorera de Bolívar, siendo la mesada pensional su única fuente de ingreso y de la cual dependen su sustento y la atención a enfermedades propias de la edad. 2º. La Industria Licorera de Bolívar le adeuda a la fecha los meses de agosto de 2001 y septiembre del mismo año, causándole un grave perjuicio y colocándolo en un estado de indefensión, pues sus gastos de arriendo, manutención y todo lo que genera ser cabeza de familia dependen de la pensión. 3º. Las mesadas pensionales están debidamente presupuestadas por la Industria Licorera de Bolívar y el Consorcio Comercial SM. S.A., pues ellos celebraron un contrato de ejecución operativa para la producción, comercialización y distribución del Ron Tres Esquinas, en el que se pactó como una obligación del mencionado consorcio, en su calidad de contratista, consignar en una cuenta de INDULIBOL el dinero para el pago de los pensionados.

2. CONTESTACION La Industria Licorera de Bolívar, por intermedio de su gerente, en el escrito con el cual contestó la acción de tutela manifestó, en resumen, lo siguiente:

1º. No se puede perder de vista lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, esto es que quien alega un hecho debe probarlo al Juez y como el solicitante solo se ha limitado a enunciar los supuestos derechos fundamentales que la Industria Licorera de Bolívar -INDULIBOLle ha vulnerado sin aportar prueba siquiera sumaria que demuestre efectivamente la violación, se debe negar la solicitud de tutela. 2º. A los pensionados y jubilados de INDULIBOL se les adeuda la mesada correspondiente al mes de octubre de 1995 en consideración a que en el mes de mayo de 1993 la empresa dejó de funcionar y celebró un contrato de concesión entre el Departamento de Bolívar y los Proveedores del Caribe. En consecuencia la Gobernación de Bolívar asumió las obligaciones que tenía a cargo INDULIBOL. 3º. En 1995 se liquidó el contrato de concesión y el Departamento de Bolívar canceló con recursos propios las mesadas pensionales de los meses de julio, agosto y septiembre de 1995 de los pensionados de INDULIBOL. 4º. El 25 de octubre de 1995 INDULIBOL celebró un contrato de ejecución operativa con el CONSORCIO S.M. S.A. Una de las obligaciones del mencionado consorcio es el pago de las mesadas pensionales que se generan en favor de los pensionados y jubilados de INDULIBOL a partir de la fecha de la firma del contrato. Como el contrato se firmó a finales del mes de octubre de 1995 las mesadas pensionales que estaba obligado a cubrir el CONSORCIO S.M. S.A. empezaron a partir del mes de noviembre de 1995.

De manera que no se pagó la correspondiente al mes de octubre de ese año; sin embargo la Gobernación de Bolívar se comprometió a cancelarla. Así, entonces, solamente se le puede reclamar a ese ente territorial el cumplimiento de esa obligación; además porque INDULIBOL no funcionaba para esa fecha. 5º. La mesada correspondiente al mes de agosto de 2001 fue cancelada en el mes de septiembre. Y respecto a la del mes de septiembre hay que señalar que la empresa no genera recursos propios y las mesadas pensionales se cancelan con los provenientes del CONSORCIO S.M. S.A. dentro del contrato de ejecución operativa ya mencionado, por concepto de impuesto al consumo, margen de utilidad y alquiler por utilización de maquinarias y equipos. El dinero debe ser consignado a INDULIBOL dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de cada mes. De manera que para el momento en que fue presentada la acción de tutela, esto es los primeros días del mes de octubre, no se podía alegar que se presentaba mora alguna en el pago de la mesada correspondiente a septiembre de 2001. Es de anotar que el cinco de octubre de 2001 el CONSORCIO S.M. S.A. consignó el valor correspondiente a la nómina de jubilados y pensionados de INDULIBOL. Pero ese pago debió hacerse efectivo el 9 de octubre por el trámite del canje del cheque, que es el mecanismo que se utiliza para el efecto. 6º. El peticionario ha debido iniciar un proceso ejecutivo para hacer efectivo el crédito que cree tener en contra de INDULIBOL y no acudir a la acción de

tutela, pues ese es el mecanismo que la ley laboral expresamente consagra para reclamar el pago de las mesadas atrasadas. Además, INDULIBOL tiene garantizado el mínimo vital del Señor Delfín Vergara Rivero, por lo que no se puede considerar que se le ha vulnerado ningún derecho constitucional. 7º. INDULIBOL soporta varios procesos ejecutivos de índole laboral presentados por varios pensionados y jubilados, dentro de los cuales se decretó el embargo y secuestro del establecimiento de comercio de su propiedad.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 22 de octubre de 2001, tuteló los derechos fundamentales del Señor Delfín Vergara Rivera y, en consecuencia, ordenó al Señor Gerente de la Industria Licorera de Bolívar realizar las gestiones necesarias para obtener los recursos para el pago de las mesadas adeudadas dentro del término de cuarenta (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia. Para llegar a esa conclusión adujo que el retraso en el pago de las pensiones constituye una vulneración de derechos fundamentales y que no es de recibo el criterio expuesto por la entidad demandada, según el cual corresponde probar la existencia de la vulneración, pues como se trata de personas de la tercera edad que derivan su sustento de la pensión cualquier demora provoca graves alteraciones a sus condiciones normales de existencia.

Señaló que como la entidad demandada afirmó que ya fue consignado el valor correspondiente a la mesada pensional del mes de agosto de 2001, solamente debe ampararse el derecho en lo correspondiente al mes de septiembre del

mismo año dado que ya transcurrieron los 5 primeros días hábiles del mes de octubre y no se demostró que se hubiere efectuado el pago.

4. LA IMPUGNACION La Industria Licorera de Bolívar, por intermedio de apoderada, impugnó la decisión del Tribunal con fundamento en los siguientes argumentos: 1º. Dentro del plenario reposa copia del comprobante de la consignación efectuada para cubrir el pago correspondiente al mes de septiembre de 2001 y no sólo eso, sino que el pago de ese mes ya se hizo efectivo el día 9 de octubre del mismo año, pues a los pensionados de INDULIBOL se les consignó en una cuenta individual que para tales fines tiene abierta cada uno de ellos en Davivienda. 2º. No se pudo aportar copia de los pagos efectuados en forma individual al solicitante en consideración a la difícil situación financiera de la entidad, pues ni siquiera dispone de una caja menor para sufragar oportunamente la expedición de copias que muchas veces se requieren y en especial porque los trescientos treinta pensionados presentaron acción de tutela por los mismos hechos aquí reclamados. 3º. La acción de tutela solo resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que dicha acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y ocurre que el solicitante no manifestó que utilizaba la tutela como mecanismo transitorio ni de la solicitud se infiere que esa haya sido su intención. Así, entonces, la vía indicada para obtener el pago de las mesadas supuestamente adeudadas es el ejecutivo laboral, que por cierto no debe demandar mayores costos para el

peticionario ya que estos se tasan teniendo en cuenta la cuantía del proceso y debe asumirlos la parte vencida en juicio. Además, el dinero que recibe INDULIBOL en virtud del contrato de ejecución operativa suscrito con el Consorcio S.M. S.A., es susceptible de embargo. 4º. Es cierto que a la fecha se registra atraso en el pago de una mesada a los pensionados de INDULIBOL, pero ella debe ser cancelada por el Departamento de Bolívar; es más la misma se incluyó dentro del proceso de reestructuración de pasivos que adelanta ese ente territorial en virtud de la Ley 550 de 1999 sobre intervención económica.

II. CONSIDERACIONES En el caso en estudio, el peticionario acude a la tutela con el fin de que se le protejan los derechos a la vida, a la subsistencia y al pago oportuno de pensiones y, en consecuencia, se ordene a la Industria Licorera de Bolívar pagarle las mesadas pensionales que corresponden a los meses de agosto y septiembre de

2001. De manera que corresponde a la Sala determinar si por el no pago de las mesadas pensionales de los meses de agosto y septiembre de 2001 a las que tiene derecho el peticionario se ha afectado su mínimo vital y, en consecuencia, si se debe conceder o no la solicitud de tutela. La Constitución protege el pago oportuno de las pensiones. Para ello, el Legislador ha señalado diversos procedimientos judiciales y administrativos que se constituyen en los instrumentos idóneos para la reclamación de estos derechos. De manera que la regla general es que la acción de tutela no procede para la protección del derecho al pago oportuno de las pensiones. Sin embargo,

el derecho a la seguridad social, y específicamente el derecho al pago de la pensión de jubilación de las personas de la tercera edad, adquiere el carácter de fundamental por cuanto se presume la afectación del mínimo vital ante la falta del pago de la mesada correspondiente. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: "... ante la pérdida de su capacidad laboral las personas de la tercera edad muchas veces se encuentran limitadas e imposibilitadas para obtener un mínimo vital de ingresos económicos que les permita disfrutar de una especial calidad de vida. En estas circunstancias, el no reconocimiento de las prestaciones a su favor por las entidades de previsión social, su no pago oportuno o la suspensión de éste, pueden significar atentados contra los aludidos derechos y principios; ello justifica plenamente la especial protección que la Constitución ha dispuesto para las personas de la tercera edad (artículos 46,47 y 48), la cual se traduce en la imperatividad de la norma del inciso 3 del art. 53, que dice: "El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales".1 Así, entonces, la jurisprudencia constitucional ha considerado que en el caso de las personas de la tercera edad, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, como expresión de los derechos a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas y justas, se convierte en una garantía de rango fundamental que merece una protección efectiva y especial. Y que, por ello, la tutela, por ser una acción pública, preferente y sumaria, es, en realidad, el mecanismo idóneo y

adecuado si se tiene en cuenta que aquellas, por razón de la especial condición física que las identifica, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta que exige una intervención oportuna del Estado para asegurar la efectividad de sus derechos. De acuerdo con lo que aparece en el expediente se tiene que la Industria Licorera de Bolívar, mediante Resolución número 182 del 13 de julio de 1977, resolvió reconocer pensión mensual vitalicia de jubilación al Señor Delfín Vergara Rivero “...ex-empleado de esta Industria ...a partir del día 1º de julio/77 la que da un total de $8.310.20 mensual...” (folios 3 y 4). También aparece una certificación expedida por el Asistente Contable y Administrativo de INDULIBOL el 12 de octubre de 2001 en la que consta que el peticionario “...es pensionado de la Industria Licorera de Bolívar, y a la fecha está devengando una mesada mensual de $621.105.3” (folio 6). Mediante la Resolución número 013 del 1 de septiembre de 1995 el gerente de la Industria Licorera de Bolívar “...conforme a lo consagrado por la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994, y autorizado por la Junta Directiva, según acta # 010 de fecha 30 de agosto de 1995, decretó la urgencia manifiesta en la Industria Licorera de Bolívar, para celebrar directamente, por un término de veinte (20) años, un contrato de ejecución operativa de la maquinaria y equipos de la industria, que tenga o adquiera a cualquier título, para la fabricación de licores y

1 Sentencia T-347 de 1994 la comercialización y distribución del Licor Tres Esquinas, cumpliendo con el principio de selección objetiva en la debida escogencia del contratista mediante breve procedimiento de invitación pública.” Por lo anterior, el 25 de octubre de 1995 la Industria Licorera de Bolívar celebró con el Consorcio S.M. constituido por las sociedades Comercial S.M. & Cía Ltda., Distribuidora José Shcuster & Cía Ltda., Importadora y Productora de Licores S.A., Comercial de Oriente Ltda.; Licores Cañamar Ltda., y Hernández Zambrano S. en C., un contrato de ejecución operativa de maquinaria y equipos de la Industria Licorera de Bolívar para “...la fabricación de licores y la comercialización y distribución del licor tres esquinas...” (folios 21 a 35). En la cláusula décima del mencionado contrato se dispuso que el contratista “...se compromete a garantizar y consignar los recursos económicos necesarios para cancelar las mesadas de los jubilados de la Industria Licorera de Bolívar, a cargo del Departamento de Bolívar, con todos los reajustes legales que se produzcan durante el término de este contrato, de acuerdo con las liquidaciones existentes. Esta suma actualmente asciende a $108.000.000.oo. Esta cantidad será cancelada por el CONTRATISTA, por la venta del licor tres esquinas y la garantiza con los siguientes conceptos: impuesto al consumo pagado al Departamento de Bolívar, pago por concepto de utilización de maquinaria y margen de utilidad generado para INDULIBOL... El Contratista se compromete a pagar los dineros correspondientes al margen de

utilidad y la utilización de maquinarias y equipos dentro de los diez (10) días siguientes de finalizado el mes...” El 23 de octubre de 2000 los gerentes de INDULIBOL y el Consorcio S.M. S.A. suscribieron un acta de modificación del contrato de ejecución operativa que celebraron el 25 de octubre de 1995, quedando la cláusula referente a los recursos económicos para el pago de las mesadas jubilatorias, así: “...el CONSORCIO S.M. S.A., en la ejecución del objeto contractual y como recaudador del impuesto al consumo por la distribución en el Departamento de Bolívar, se compromete a garantizar y consignar los recursos económicos necesarios para cancelar las mesadas pensionales de los jubilados de la Industria Licorera de Bolívar, incluyendo las mesadas adicionales, con todos los reajustes legales que se produzcan durante el término de este contrato de acuerdo con las liquidaciones existentes...” (folios 36 a 38). Y aparecen copias de cuatro consignaciones que hizo el Consorcio S.M. S.A. en la cuenta número 056000411308, referencia empresarial número 806006304-5 de la Tesorería Departamental de Bolívar. La primera se hizo el 5 de septiembre de 2001 por $75.772.108, la segunda a la nómina jubilados el 10 de septiembre de 2001 por $182.754.865, la tercera también a la nómina de jubilados el 5 de octubre de 2001 por $94.594.595.oo, y la última el 5 de octubre del mismo año por $168.774.069.oo (folios 39 y 40).

Así, entonces, se tiene que el Consorcio S.M. S.A. consignó los dineros para el pago de las mesadas de los pensionados y jubilados de INDULIBOL para los meses de agosto de 2001 y septiembre del mismo año. Sin embargo, considera la Sala que se deben proteger los derechos del Señor Delfín Vergara Rivero, pues la Industria Licorera de Bolívar no demostró la cancelación de las mesadas correspondientes a los meses de agosto de 2001 y septiembre del mismo año a pesar de que el Consorcio S.M. S.A. le consignó el dinero para efectuar dicho pago. Por consiguiente, se modificará la sentencia del Tribunal para ordenar que la Industria Licorera de Bolívar efectúe el pago de las mesadas pensionales correspondientes a los meses de agosto de 2001 y septiembre del mismo año, pues, como se anotó, el Consorcio S.M. S.A. ya consignó el dinero para el pago de la nómina de jubilados. Además, porque a pesar de que el gerente de INDULIBOL manifestó que se canceló lo correspondiente a las dos mesadas reclamadas por el solicitante, y no a una como lo entendió el Tribunal, lo cierto es que no se acreditó dicho pago. Finalmente, de conformidad con el artículo 24, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, se adicionará la sentencia impugnada para prevenir a la Industria Licorera de Bolívar para que en lo sucesivo no repita las omisiones que dieron origen a la presente acción.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia

en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º. Modificase el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 22 de octubre de 2001 para ordenar a la Industria Licorera de Bolívar que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, efectúe el pago de las mesadas pensionales de agosto y septiembre de 2001 adeudadas al solicitante. 2º. Prevenir a la Industria Licorera de Bolívar para que en lo sucesivo no repita las omisiones que dieron origen a la presente acción. 3º. Confírmase la sentencia del Tribunal en lo demás. 4º. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5º. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Tribunal de origen. 6º. El Tribunal vigilará el cumplimiento de esta sentencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

ROBERTO MEDINA LOPEZ DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General