CE-13001-23-31-000-2001-07544-01(24451)-2012

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por accidente con cables de alta tensión / DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte de señor a causa de descarga eléctrica en fuente del Parque los Almirantes de Cartagena, persona que se introdujo en ella para sacar bolígrafo que cayó en ese lugar / CABLES DE ALTA TENSION - Causó la muerte persona que visitaba parque El señor Libardo Manuel García Velásquez murió el día 9 de enero de 1987 a causa de una descarga eléctrica en la fuente del Parque los Almirantes de Cartagena RIESGO EXCEPCIONAL - Debe responder patrimonialmente quien tiene el dominio de la actividad riesgosa / ACTIVIDAD RIESGOSA - Es obligación de quien tenga la responsabilidad de minimizar y controlar el riesgo / CREACION DE UN RIESGO SUPERIOR AL COMUN - Le es aplicable régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional / RIESGO EXCEPCIONAL - Por accidente con redes eléctricas / ACTIVIDAD RIESGOSA - Lo es la generación, conducción y mantenimiento de la energía eléctrica / RIESGO EXCEPCIONAL - Responsabilidad del Estado por daños causados con redes eléctricas por colocar a particulares o bienes en un riesgo de naturaleza excepcional Uno de los desarrollos comúnmente aceptados del derecho de la responsabilidad civil indica que quien despliega una conducta asume aquello que se deriva propia o esencialmente de la misma. Es decir, la creación y el mantenimiento de un riesgo, por legítimo que sea, implica la asunción del mismo. En este sentido, es de

elemental justicia que, por regla general, sobre quien tiene el dominio de la actividad riesgosa recaiga, por una parte, la obligación inexcusable de minimizarla y controlarla y, por otra, de responder patrimonialmente en aquellos casos en los que éste se realice efectivamente causando el daño a un tercero. (…) esta Corporación adoptó por primera vez la teoría del riesgo excepcional al decidir sobre la responsabilidad por la muerte de unos semovientes, a causa de un corto circuito en las redes eléctricas, bajo el cuidado de la entidad territorial. NOTA DE RELATORIA - Referente a la responsabilidad por creación de un riesgo, consultar sentencia de 2 de febrero de 1984, Exp.2744 MP. Eduardo Suescún Monrroy HECHO EXCLUSIVO DE LA VICTIMA - Existe responsabilidad si el perjudicado genera el riesgo Quien genera un riesgo tiene el deber de prever todos los supuestos de su realización, incluyendo aquellos en los que cabe atribuirlos a la víctima; pues para que su intervención opere como excluyente de responsabilidad debe ser imprevisible e irresistible (…) se podría expresar de otro modo diciendo que el hecho que exime de la responsabilidad en el marco de un riesgo excepcional, tendría que ver con una intervención gravísima y, aun así, imprevisible de la víctima. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ACTIVIDADES PELIGROSAS - De las empresas públicas de Cartagena de Indias por tener el manejo y dominio de la conducción y distribución de energía eléctrica / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por no adoptar las

medidas de precaución de las corrientes eléctricas para reducir el riesgo / ACTIVIDAD PELIGROSA - Manejo de la conducción de energía eléctrica / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MANEJO DE REDES ELECTRICAS - Cuando causan daño al administrado A pesar de no fungir como ente generador, las Empresas Públicas de Cartagena tenían a su cargo el manejo y el dominio de una actividad naturalmente riesgosa, como lo es la conducción y la distribución de la energía eléctrica, por lo que, en principio, esta entidad está llamada a responder en los eventos en los que el riesgo se realice. (…) con las debidas medidas de precaución las conexiones eléctricas de la fuente se pueden estabilizar, reduciendo enormemente el riesgo, tanto así que iluminada no resulta inusual observar que la gente se refresque en las aguas de una fuente, hasta el punto de que en algunos lugares es costumbre celebrar en las más emblemáticas, que suelen estar iluminadas. De hecho, la combinación de agua e iluminación puede controlarse en tal grado que las piscinas destinadas al esparcimiento y la práctica deportiva suelen estar dotadas de luces. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS EMPRESAS PUBLICAS DE CARTAGENA DE INDIAS - Por no garantizar la seguridad de los visitantes del parque como establecimiento público / OBRAS DE ORNATO ABIERTAS AL PUBLICO - Obliga a quien los construye garantizar su seguridad al ciudadano Si al hecho de que es posible tomar precauciones que minimicen el riesgo de electrificación de las aguas, se suma la legítima confianza que puede tener todo

ciudadano de que la administración garantice la seguridad de los lugares abiertos al público, entonces se puede suponer que el señor Libardo Manuel García Velásquez pudo haber asumido que una fuente de tan fácil acceso y ubicada en un lugar de esparcimiento sería lo suficientemente segura para introducirse en ella, sin que esto comportara un inminente riesgo para su vida. Y es que, en efecto, quien construye o maneja una obra de ornato abierta al público asume el deber de garantizar su seguridad, por lo que el ciudadano corriente bien puede confiar en que el Estado cumpla con su labor y no exponga al público a riesgos innecesarios. Y es que, en efecto, si la fuente en cuestión revistiera una peligrosidad tal que permitiera presumir que sus aguas estaban electrizadas, la mera existencia de la misma en un lugar en el que transitan y se recrean libremente toda clase de personas (incluidos los incapaces y los invidentes, entre otros) constituiría, de suyo, una falla en el servicio. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS EMPRESAS PUBLICAS DE CARTAGENA DE INDIAS - Por no poner los medios necesarios para que la obra de Ornato fuera conocida y asegurar la efectividad de la protección / FUENTE DE PARQUE PUBLICO - Obra de ornato / OBRA DE ORNATOFuente ubicada en parque Vale resaltar que por más que la fuente del Parque de los Almirantes de la ciudad de Cartagena fuera una obra de ornato y su ingreso fuese una contravención, era altamente previsible que alguien intentara refrescarse en ella a pesar de la prohibición. Por ello, si por alguna razón el distrito hubiera querido restringir o

eliminar este uso, debió poner los medios necesarios para que dicha disposición fuera conocida y para asegurar la efectividad de la protección. En este sentido, de haber sido cierto que la fuente del Parque de los Almirantes no era apta para el uso recreativo, por disposición legal y por su natural peligrosidad, los encargados de su mantenimiento debieron tomar las medidas necesarias (avisos suficientemente visibles, eventualmente, un guardia, etc) para disuadir al público de acceder a ella. CARGA DE LA PRUEBA - Correspondía a la administración / CARGA DE LA PRUEBA - No se aportó ninguna que acreditara que la víctima desencadenara la reacción eléctrica Las pruebas aportadas por la parte demandada para acreditar el hecho de la víctima no pasan de ser conjeturas. Por un lado, porque un cuerpo se encuentre en la parte central de una fuente, cerca de las lámparas que la iluminan, no se puede concluir con certeza que la víctima haya desencadenado la reacción eléctrica. Dicha conclusión requiere de una prueba sólida y técnica a cargo de un experto, que la demandada no aportó. Tampoco parece asertada la inferencia de la demandada sobre que la demandada aceptó que existían letreros de advertencia aunque poco visibles. En primer término, porque al pedir que se instalen letreros “bastante visibles” solamente se hace una especificación sobre las características que deben tener los avisos en zonas riesgosas, sin que ello afirme o niegue la existencia de otros. De todas maneras, huelga decir que un aviso que no puede ser percibido no sirve para satisfacer la exigencia de

prevención a los transeúntes desprevenidos. Que una advertencia sea “inadvertible” es, pues, una contradictio in terminis. PERJUICIOS MORALES - Indemnización del a quo se actualiza / PERJUICIOS MATERIALES - Reconocimiento. Actualización de la condena por el paso del tiempo Aunque la liquidación de perjuicios hecha por el a quo es en sí misma acertada, el paso del tiempo obliga a actualizar las condenas no formuladas en términos de salarios mínimos, razón por la cual esta Corporación modificará la parte resolutiva en tal sentido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-07544-01(24451)

Actor: TERESA DE JESUS CABARCAS DE PEÑARANDA

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE CARTAGENA Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fl.272 a 275 cuaderno principal) interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Bolívar (fl 261 a 270 cuaderno principal), por medio de la cual se concedieron las pretensiones formuladas el día 30 de octubre de 1989 por la señora Teresa de Jesús Cabarcas Peñaranda en nombre propio y en representación de su menor hija Eillen Carolina

García Cabarcas, contra la Electrificadora de Bolívar S.A y las Empresas Públicas de Cartagena (fl 1 a 7 cuaderno No 2).

Señala el fallo impugnado: “Primero: Declárase patrimonialmente responsable a la Empresas (sic) Públicas Distritales de Cartagena de Indias, en liquidación, por los perjuicios derivados de la muerte del señor Libardo Manuel García Velásquez, responsabilidad que se difiere en el Distrito Especial de Cartagena de Indias de conformidad con lo establecido en el artículo 6° del Decreto 583 de

1994.

Segundo: Declárase no probada la excepción de falta de jurisdicción presentada por el apoderado del llamado en garantía.

Tercero: Como consecuencia de lo anterior condénase al Distrito de Cartagena de Indias a pagar la suma de 100 (cien) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de Teresa de Jesús Cabarcas Peñaranda, para cada una, por concepto de perjuicios morales.

Cuarto: Condénase al distrito de Cartagena de Indias a pagar la suma de sesenta y dos millones, seiscientos nueve mil, ochocientos dieciocho pesos 11/100 m/cte ($62.609.818), a favor de Teresa de Jesús Cabarcas Peñaranda y Eillen García Cabarcas, para las dos, por concepto de indemnización debida.

Quinto: Condénase al Distrito de Cartagena de Indias, a pagar la suma de treinta y siete millones, quinientos setenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y un pesos 14/100. ($37.574.851), a favor de la señora Teresa de

Jesús Cabarcas Peñaranda, por concepto de indemnización futura.

Sexto: Esta sentencia se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 30 de octubre de 1989, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado judicial, la señora Teresa de Jesús Cabarcas Peñaranda, actuando a nombre propio y en representación de su menor hija Eillen Carolina García Velásquez presentaron demanda contra la Electrificadora de Bolívar S.A y las Empresas Públicas Municipales de Cartagena por los perjuicios materiales y morales ocasionados a raíz de la muerte de su esposo y padre Libardo Manuel

García Velásquez. La parte demandante solicitó las siguientes declaraciones y condenas “PRIMERO: Que la Electrificadora de Bolívar S.A. y/o las Empresas Públicas Municipales de Cartagena son responsables administrativamente en forma solidaria de la totalidad de los perjuicios materiales y morales subjetivos y objetivados causados a la señora Teresa de Jesús Cabarcas Peñaranda y de su menor hija Eillen Carolina García Cabarcas habida de la unión conyugal con el señor Libardo García Velásquez (q.e.p.d) por razón (sic) de la muerte del precitado señor ocurrida el día ocho (8) de noviembre de 1987, acaecida en la piscina o fuente luminosa situada en el Parque de los Almirantes, entrada al barrio de Bocagrande de esta ciudad".

SEGUNDO: Como consecuencia condénese a la Electrificadora de Bolívar

S.A y/o a las Empresas Públicas Municipales de Cartagena en forma solidaria a pagar los perjuicios: a) A la señora Teresa de Jesús Cabarcas y a su menor hija Eillen Carolina, esposa e hija respectivamente por concepto de perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante, de una parte la indemnización debida hasta la fecha de la sentencia, y por la otra la indemnización futura desde la fecha del fallo y hasta el final del periodo indemnizatorio, en todo de acuerdo con los ingresos laborales del occiso. El periodo indemnizatorio correrá a partir del nueve ( 9) de Noviembre de 1987 fecha del día siguiente de su muerte.

TERCERO: Subsidiariamente pido que se ordene pagar la cuantía que resulta de la liquidación de la condena genérica y que estos valores tengan su respectiva indemnización de conformidad con los Arts. 172 y 178 delC.C.A. y 308 del C.P.C.

CUARTO: A mis patrocinados se les deberá reconocer y pagar sobre el monto de las indemnizaciones, intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de ese término (Art.177. Inc.5° del C.C.A.) todos estos valores deberán tener su indexación.

QUINTO: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro del termino del Art.176 del C.C.A.

2. Fundamentos de hecho Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante adujo la muerte del señor Libardo Manuel Díaz Velásquez a causa de una descarga eléctrica que recibió al entrar en una fuente luminosa ubicada en el Parque de los Almirantes de Cartagena. La parte demandada describe detalladamente lo acontecido, de la

siguente forma: “El día martes (8) de noviembre de 1997 llegaron desde Turbaco, Bol, a Cartagena los señores Daniel Santodomingo García, Nelson Puerta Pereira y Libardo Manuel García Velásquez (Q.E.P.D) con el fin de recrearse un poco, eran las ocho y treinta de la noche, aproximadamente, estando los tres en la Boca del puente acordaron y resolvieron ir a mirar un festival de la cerveza que se realizaba en el barrio Bocagrande, era el preámbulo de las celebraciones novembrinas, pues bien, caminaron a píe hacia ese sector, al llegar al parque de los Almirantes uno de ellos había quitado el bolígrafo a García Velásquez, éste le pidió que se lo entregara, pero no se lo devolvió en la mano sino que se lo tiró, con tan mala suerte que el bolígrafo cayó dentro de la fuente, es decir, en el agua, entonces García Velásquez procedió a quitarse los zapatos para meterse en la piscina y rescatar el bolígrafo, éste había caído justamente muy cerca de donde se encuentran instaladas las luces de la fuente luminosa, cuando lo localizó introdujo el brazo con el fin de agarrarlo, fue en este momento cuando recibió la descarga eléctrica que lo dejó sin vida en forma instantánea la descarga eléctrica que lo dejó sin vida en forma inmediata o instantánea, los compañeros al observar aquello comenzaron a gritar en forma desesperada pidiendo auxilio, nadie se atrevía a meterse al agua pues podría correr la misma suerte, fueron muchos los espectadores a partir de aquel momento

trágico, el cuerpo de Bomberos fue llamado en forma inmediata pero prohibieron que alguien se introdujera en la piscina, el cuerpo fue rescatado muchas horas después por los empleados de las Empresas Públicas Municipales que fueron llamadas para tal fin. El informe del médico legista fue el siguiente: <<huellas de maltrato en el rostro producido por la permanencia en una sola posición de la cabeza sobre el brazo protector de las lámparas>>. En el formato que expidió Medicina Legal, numeral 7, literal h, se lee: <<posible causa accidental electricidad marcado con dos xx (sic). Como lo afirman los testigos>>. Como lo afirman los testigos antes mencionados en ninguna parte se veía o había un aviso que prohibiera la entrada al agua por estar esta fuente electrificada, con toda seguridad después de este accidente debieron aparecer los avisos preventivos”.

3. Oposición a la demanda 3.1 La Electrificadora de Bolívar S.A La electrificadora de Bolívar manifestó en su escrito de contestación que si bien a ésta le compete el cuidado y mantenimiento de las redes primarias y secundarias de distribución de Energía, en el caso específico de las obras ornamentales y más concretamente de la fuente instalada en el Parque los Almirantes, corresponde a las Empresas Públicas Municipales de Cartagena. En este sentido, concluye la demandada, en caso de que se encuentre motivo para declarar la responsabilidad administrativa por los hechos ocurridos, ésta deberá atribuirse exclusivamente a las mencionadas empresas.

Por otra parte, señaló que la parte demandante únicamente acreditó el daño, mas no la falla en el servicio ni la relación de causalidad. Al respecto señaló que el

desafortunado accidente fue causado por la imprudencia de la víctima y, en este sentido, no tiene por causa eficiente su negligencia o actuación defectuosa. Para demostrar su aserto, la Electrificadora recalcó que las afirmaciones de la parte demandante sobre el modo y las circunstancias en las que murió el señor García Velásquez resultan inconsistentes y contradictorios. En sus palabras: “Narra el actor en los hechos de la demanda, que el finado García Velásquez, iba acompañado de dos personas más y: <<al llegar al parque de los Almirantes uno de ellos le habla quitado el bolígrafo a García Velásquez, éste le pidió que se lo entregara, pero no se lo dio en la mano sino que se lo tiró con tan mala suerte que el bolígrafo cayó en la fuente, es decir, en el agua, entonces García Velásquez procedió a quitarse los zapatos para meterse en la piscina y rescatar su bolígrafo, éste había caído justamente muy cerca donde se encuentran instaladas las luces de esa fuente luminosa, cuando lo localizó introdujo el brazo con el fin de agarrarlo, fue en ese momento cuando recibió la descarga eléctrica que lo dejó sin vida en forma inmediata o instantánea>> . . . Lo subrayado es mío, en la parte transcrita existe una contradicción protuberante, por lo cual el hecho se desvirtúa por sí solo y sin necesidad de hacer mayores esfuerzos, veamos el porqué: en primer lugar, las lámparas de la fuente luminosa están ubicadas en el centro de la fuente, es decir, distante de la orilla más cercana unos quince (15) metros aproximadamente y el señor García

Velásquez se quitó los zapatos para meterse en la fuente, si la fuente hubiera estado energizada, dicho señor hubiese recibido una descargaeléctrica leve al momento de introducir los pies en el agua y en la medida en que se iba acercando al epicentro de la fuga de energía, la descarga debió ser más intensa, hasta llegar un momento en que el cuerpo ya no resistiría la corriente y con toda seguridad que antes de que esto sucediera hubiese salido del agua, por cuanto la descarga eléctrica por muy leve que ésta sea, produce en los puntos de contacto con el cuerpo humano un hormigueo o cosquilleo y en la medida en que se intensifica, se hace molestoso (sic) e insoportable. Si analizamos el acta del levantamiento del cadáver, vemos que en la parte de observaciones quedó sentada la anotación que dice: <<que en el Parque de los Almirantes frente a la Base Naval, se encuentra en el lago artificial el cadáver de un hombre quien al parecer pereció electrocutado cuando se bañaba en ese laguito>>, y tiene mucha lógica y mucho de cierto esta versión por cuanto al parecer el occiso se estaba bañando, es decir, dándole a la fuente de agua, que es una obra para embellecer a la ciudad, un uso diferente al convertirla en baño público y fue la misma víctima quien en su placentero baño produjo el corto circuito que energizó la fuente, quitándole la vida. Analizando un poco los hechos narrados por la parte actora, al parecer el cuento del bolígrafo no tiene nada de cierto, por cuanto del mencionado bolígrafo, no quedó constancia en

ninguna parte, salvo la mención que de él se hace en los hechos de la demanda, pero en el evento de que fuera cierto, la víctima caminó dentro del agua como mínimo por espacio de quince (15) metros, sin que a la postre le sucediera nada, porque buscar un bolígrafo dentro de una fuente de agua a las 8:30 de la noche no es tarea fácil y por lo menos debió ejecutar dicha labor en un tiempo considerable, teniendo en cuenta la distancia mínima que pudo recorrer desde la orilla más cercana hasta el sitio donde quedó sin vida, lo que quiere decir, que la fuente no estaba energizada, que se energizó por acción de la misma víctima, esto es, fue una maniobra imprudente de la víctima la que produjo el corto circuito que energizó la fuente que acabó con su existencia, recayendo en él mismo la culpa de su fallecimiento”. 3.2 Empresas Públicas Municipales de Cartagena La entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones, para lo cual sostuvo, en primer lugar, fundada en el texto del poder, que éste fue conferido para proceder en contra de las “Empres Públicas de Cartagena” y no de las “Empresas Públicas Municipales de Cartagena”, de donde concluye su falta de capacidad procesal. También sostuvo que el alumbrado eléctrico es un servicio público cuya prestación corresponde a la Electrificadora de Bolívar S.A por lo cual, en caso de declararse la responsabilidad, la condena debe recaer en su contra. Finalmente, sostuvo que el acta de necropsia aportada por la parte actora –única prueba idónea y eficaz según la entidades insuficiente para comprobar el nexo

de causalidad entre la muerte del señor García Velásquez y la falla del servicio alegada.

4. Llamamiento en Garantía La Electrificadora de Bolívar S.A solicitó llamar en garantía a la Compañía de Seguros Fénix de Colombia S.A, en razón de que según la póliza de seguros suscrita con tal entidad, ésta se encuentra en la obligación de reembolsarle la suma total de la posible condena en perjuicios y trámites procesales.

5. Contestación de la compañía llamada en Garantía La Compañía de Seguros Fénix de Colombia, S.A. propuso la excepción de falta de jurisdicción, por cuanto las empresas demandadas ostentan la naturaleza de industriales y comerciales del Estado, cuyas actividades se rigen por las normas de derecho privado, cuyos conflictos, consecuentemente, se deben ventilar ante la jurisdicción ordinaria, pues a la contencioso-administrativa corresponde el conocimiento únicamente de los asuntos relacionados con sus actos administrativos. En refuerzo de esta postura acudió a fuentes doctrinales y jurisprudenciales: “La doctrina, dice <<las empresas industriales y comerciales del Estado, han sido previstas, como ya se dejó dicho, para adelantar actividades en el campo empresarial, ya sea en situación de monopolio, o en régimen concurrente con particulares. Teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades asignadas, parece normal que los actos se sujeten al derecho privado. (…) Evidentemente, cuando se trata de actos expedidos por tales empresas en desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado y será competente para conocer de ellos la jurisdicción ordinaria. Cuando los actos se realicen en cumplimiento

de funciones administrativas que a estas entidades les haya confiado la Ley, están sujetos al derecho público>> (Las Entidades Descentralizadas- Álvaro Tafur Gálvis, 3ª edición). Este criterio ha sido compartido por la Honorable Corte Suprema de Justicia y el Honorable Consejo de Estado con providencias repetidas de Julio de 1990, expediente 5385 y del 26 de septiembre de 1991, expediente 6927 cuando considera que no ha surgido ninguna situación legal nueva que lleve a cambiar de doctrina”.

6. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría 21 Judicial Administrativo de Bolívar conceptuó que las pretensiones están llamadas a prosperar por cuanto los hechos son suficientemente indicativos de una falla en el servicio, toda vez que el accidente, ocurrido en un lugar público, se pudo prever y, por tanto, evitar: “La falla o falta en el servicio, se da cuando en el distrito de Cartagena, las Empresas Públicas, por medio de su división de parques debe encargarse del mantenimiento y conservación de estos en toda la ciudad, dentro de estos parques se encontraba el parque Los Almirantes, donde funcionaba una fuente luminosa a la cual proveía de energía para su funcionamiento la electrificadora de Bolívar.

Ese parque y fuente luminosa son lugares abiertos al público, a toda clase de personas que concurren a ese sitio la administración debe garantizarles que se podrán divertir sanamente y que sus vidas no corren ningún riesgo. En un parque público, en el cual funciona una fuente de aguas luminosa, por algún motivo quienes concurren a este sitio pueden eventualmente tocar el agua de la fuente, es lugar común que esto acontezca, debe la

administración pública prever que la fuente se mueve con energía eléctrica de la cual el agua es su principal conductor, no emane corrientes que puedan lesionar a los administrados, lo contrario de esa falta de previsión es lo que da lugar a que en la fuente en cita se causen daños como el que ahora nos ocupa”.

7. Sentencia recurrida El 13 de diciembre de 2002 el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió sentencia favorable a las pretensiones, condenando a las Empresas Públicas de Cartagena.

En lo concerniente al sujeto procesal llamado a responder por los daños alegados, el Tribunal señaló a las Empresas Públicas Municipales de Cartagena, en términos del Acuerdo 12 de 1991, a cuyo tenor el Concejo Municipal cedió a dichas empresas el producto de los impuestos de alumbrado público, policía e higiene y el de parques y arborización, destinado (entre otros) al “mantenimiento, operación y mejoras del alumbrado” y “de las zonas verdes de la ciudad”. En lo que concierne a la excepción de falta de jurisdicción, interpuesta por la llamada en garantía, el a quo resolvió que, a pesar de su calidad de empresas industriales y comerciales del Estado, en el momento de los hechos, el sub lite debe ser conocido por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, para lo cual se refirió a jurisprudencia de esta Corporación. Concretamente, el a quo citó lo expresado por esta Sección en sentencia de 12 de septiembre de 1997 : “Con base en lo anterior, en virtud del fuero de atracción es perfectamente

viable que cuando exista concurencia de responsabilidad entre una entidad pública, sometida a la jurisdicción contenciosa, y una privada, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria, el proceso se adelante ante aquella jurisdicción, la cual tendrá competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos entidades o de una sola de ellas, sin tener en cuenta su jurisdicción propia1. Finalmente, encontró configurada la responsabilidad de la administración por el daño ocasionado a los demandantes, por cuanto no se adoptaron las medidas necesarias para evitar un daño previsible y porque el corto circuito puso en evidencia la negligencia en el mantenimiento de la fuente: “Si bien es cierto que las fuentes de agua artificial, no han sido diseñadas para que las personas ingresen a su interior, no es menos cierto que al ser una zona destinada para el esparcimiento y entretenimiento de los ciudadanos, es eventualmente posible que cualquier persona entre en contacto con el agua. Era entonces obligación de la entidad encargada de su mantenimiento evitar que se pudieran presentar cortos o cualquier otra clase de problemas, y lo que es aun más importante, prevenir a los visitantes para prohibir su contacto con el agua de la fuente o prohibir el ingreso a la misma. No se encuentra probado en el expediente que las Empresas Públicas Municipales de Cartagena, hayan tomado las medidas necesarias para 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de septiembre de 1997, expediente 11.224, C.P. Carlos Betancourt Jaramillo. evitar el ingreso de las personas a la pileta de agua, o que hubiera adelantado las labores necesarias para evitar que en el lugar se

presentaran cortos. La existencia de un corto circuito evidencia la ausencia de mantenimiento en el lugar y esa obligación estaba a cargo de las Empresas Públicas Municipales de Cartagena”.

8. Recurso de apelación Las Empresas Públicas Municipales de Cartagena apelaron el fallo. Para tal efecto alegaron, por una parte, que el recuento de los hechos proporcionado por la parte demandante es inconsistente con lo probado, puesto que el señor Libardo Manuel García Velásquez no ingresó a la fuente para recoger un bolígrafo, pues el acta de levantamiento del cadáver permite inferir que la muerte se produjo en tanto el occiso se recreaba bañándose en la misma.

Por lo anterior, concluyó que nada acredita la falla en el servicio, elemento esencial para la preducación de responsabilidad en cabeza de la administración. Además, reiteró que dado que el accidente fue “ocasionado por la misma víctima con sus movimientos al momento de disfrutar del baño, en un lugar no utilizado para bañarse”, el desafortunado resultado se debió a su imprudencia y no a la defectuosa actuación de la administración: “ (...)no hay dentro de la investigación testimonio alguno que pruebe las afirmaciones de la demanda en cuanto a lo que motivó al occiso a producirse (sic) al agua, por el contrario el acta de levantamiento del cadáver da cuenta de que éste se daba un baño en ese lugar y teniendo en cuenta que esta diligencia recoge información exacta y directa en el sitio donde ocurrió el hecho, confirmándose con ello la imprudencia de la víctima, luego se debe descartar que hubo falla por falta de mantenimiento

de la fuente, por lo que no puede deducirse sin más la responsabilidad de la empresa afectada con el fallo. En reiteradas ocasiones el H. Consejo de Estado se ha pronunciadoque para (sic) que haya responsabilidad del Estado por las acciones