CE-13001-23-31-000-2001-9004-01(AP-382)-2002

ACCION POPULAR - Citación de terceros indeterminados / TERCEROS INTERVINIENTES - Oportunidad para hacerlo / NULIDAD PROCESALImprocedente ante falta de citación de terceros indeterminados En estas circunstancias, y dada la condición de personas indeterminadas de los apelantes respecto de los hechos, los apelantes no debían ser citados individualmente al proceso, toda vez que en su caso no se daba el presupuesto para que el juez de primera instancia hubiera tenido que aplicar en relación con cada uno de ellos el artículo 18, inciso final, de la Ley 472 de 1998, en cuanto dispone que “cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos” previstos para el demandado. Si a ello se agrega que en el sub lite se informó a la comunidad mediante “comunicado de prensa” transmitido el 31 de julio de 2001, en las horas de las 11:00 A. M. y las 2:00 P.M., por Emisora Fuentes de la ciudad de Cartagena ( folio 68 ), sobre la iniciación del trámite de la respectiva acción, se puede colegir que no se les violó el derecho de defensa, puesto que en el evento de que por su situación personal puedan ser afectados por las resultas del proceso, el interés que llegaren a tener en el asunto pudieron haberlo hecho valer como litisconsortes facultativos, esto es, como terceros coadyuvantes de la parte demandada, o intervinientes adhesivos, siguiendo el artículo 52 del C. de P.C., para lo cual tuvieron la oportunidad debida en la

primera instancia, hasta antes de que se hubiera dictado la sentencia respectiva, más cuando a la demanda se le dio la publicación de ley. Por consiguiente no se configura la causal de nulidad que impetran en el recurso, de allí que la misma se denegará. ESPACIO PUBLICO - Reubicación de vendedores ambulantes y estacionarios / ESPACIO PUBLICO - Protección en acción popular La Sala modificará la sentencia, en el sentido de ordenar a la entidad demandada que para la reubicación comentada se elabore en el término de cuarenta y cinco ( 45 ) días un programa específico con actividades, recursos y fechas precisos, partiendo de los antecedentes y de la situación actual en todo orden ( financiero, locativo, administrativo, etc. ) atinente a dicha reubicación, de modo que ésta se realice en el menor tiempo posible, siguiendo tal programación, y así evitar que el argumento de la carencia de recursos se convierta en un pretexto para justificar la subsistencia indefinida de lo que emerge en el proceso como una calamidad pública y permanente para la comunidad de Cartagena. Además, para prevenir nuevas invasiones por parte de vendedores estacionarios y no estacionarios sin carnet de las zonas objeto de la presente acción, se ordenará que se hagan operativos policivos con la frecuencia necesaria para ello.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., veinte ( 20 ) de marzo del dos mil dos (2002) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-9004-01(AP-0382)

Actor: INVERSIONES CARTAGENA DE INDIAS S.A.

Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE

INDIAS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (ACCION POPULAR) Se decide el recurso de apelación interpuesto por terceros interesados en el asunto, contra la sentencia de 8 de octubre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto ordenó la recuperación del espacio público ocupado por los recurrentes.

I.- LA DEMANDA La sociedad Inversiones Cartagena de Indias S.A., mediante apoderado, incoó acción popular contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, para que se protejan los derechos e intereses colectivos relacionados con el uso del espacio público en el sector de la Matuna, afectado por la ocupación del mismo por zapateros y vendedores estacionarios. Para el efecto solicita que se ordene lo siguiente: El desalojo de los vendedores estacionarios sin carnet que ocupan el parque Pescamar, el Callejón de los Zapateros y el frente del casino Diviértase, plazoleta de las empresas públicas, así como la reubicación de los vendedores estacionarios que sí tienen carnet en otro sector de la ciudad en donde no causen perjuicio. La demolición de dos baños públicos ubicados en la plazoleta de las empresas públicas, que ocupan el espacio público, explotados, al parecer, por el señor José Cabarcas Ramos. El desalojo de la margen izquierda de la Avenida Venezuela, ocupada por vendedores estacionarios desde la calle 10 hasta la Droguería del Norte. Que el establecimiento de comercio denominado El Divino Niño se abstenga de

sacar sus mercancías al andén. Que el espacio público recuperado no se pueda volver a ocupar por nuevos vendedores estacionarios ni se permita el estacionamiento de carretas en el anden o la calzada. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, en lo sustancial, manifiesta que no ha sido omisiva para desocupar el espacio público ya que en razón de las reiteradas sentencias de la Corte Constitucional, es obligación suya reubicar los vendedores ambulantes que ocupan el espacio público con permiso de la Administración, para lo cual está diseñando un programa de reubicación de los mismos, el cual requiere de recursos especiales por su alto costo y los presupuestados no alcanzan para la solución integral de la ocupación del espacio público. En cuanto a las pretensiones de la demanda solicita que no se acceda a ellas por cuanto el fin de las acciones populares es proteger los derechos e intereses colectivos y no los derechos individuales de la actora. III.- LA PROVIDENCIA APELADA Surtido el trámite de rigor, incluida la práctica de una inspección judicial a los lugares de los hechos, se profirió la sentencia apelada, en la cual se dieron como probados los hechos relativos a la ocupación del espacio público motivo de la demanda, así: “1. Que en el sitio conocido como parque Pescamar y los sectores aledaños se encuentran ubicados de manera permanente Kioskos, chazas y otros tipos de establecimientos comerciales que están siendo utilizados para la venta de diferentes tipos de productos de aseo, alimentos, etc. También se encuentran las carpas y sillas donde laboran los zapateros ( folios 67-68 ).

2. Que algunos propietarios de negocios aledaños que laboran en ese sector han puesto en conocimiento de las autoridades su inconformidad con la utilización del Parque y todo ese sector, por el mal uso y el descuido en que mantienen el sitio en mención (folio 9 ).

3. Que el Distrito es consciente de que se necesita realizar los operativos tendientes a la recuperación de los lugares públicos que actualmente se encuentran invadidos por vendedores de todo tipo ( estacionarios y no estacionarios ) que obstaculizan el derecho de gozar y de transitar libremente a los ciudadanos ( folio 9 ).

4. Que se encuentran prohibidas las ventas de todo tipo en el sector del Parque de Pescamar y aceras, calzadas de la Matuna ( folios 12-16 )

5. Que en otra ocasión el Juzgado Primero Municipal resolvió una tutela de fecha ( 5 ) de enero de 1999 donde se ordenaba la reubicación de los vendedores ambulantes o estacionarios que se encontraban ubicados en el sector de la Matuna Mz 116 Avenida Venezuela ( folios 17 – 20 ).” (folio

74 ). De lo anterior deduce que está comprobada la invasión del espacio público por parte de vendedores ambulantes y estacionarios en las zonas mencionadas, y que es hecho notorio en la ciudad de Cartagena, especialmente en el centro de la misma, donde se vive una caos tanto vehicular como peatonal, por la proliferación de ventas ambulantes que se sitúan en los andenes por los que deben circular las personas. También corroboró la existencia de dos baños que funcionan sin las mínimas condiciones de higiene ni las menores exigencias de sanidad que el sitio

requiere, lo cual agrega al problema los olores nauseabundo que expiden tales baños. Por lo tanto accedió a las pretensiones de la demanda, así: “2º. Ordénase el desalojo de los vendedores estacionarios que no tienen carnet y que ocupan el parque Pescamar, el Callejón de los Zapateros y el espacio público frente del casino Diviértase No. 10-22 ( Plazoleta de las Empresas Públicas ). 3º. Ordénase la reubicación de los vendedores estacionarios que tienen carnet, en otro sector de la ciudad en donde no causen perjuicio. 4º. Ordénase el desalojo de la margen Izquierda de la Avenida Venezuela de vendedores estacionarios que ocupan el espacio público desde la calle 10 o establecimiento de comercio denominado KOKORICO hasta la Droguería del Norte. 5º Ordénase al establecimiento de comercio denominado el Divino Niño se abstenga de sacar al anden sus mercancías. 6º. Ordénase la demolición de tres baños públicos orinales construidos en concreto, y que se encuentran ubicados sobre el andén que da a la plazoleta de las Empresas Públicas. 7º. Concédase el término de cuarenta y cinco ( 45 ) días con el fin de que se lleven a cabo los operativos de desalojo y reubicación.”

IV-. EL RECURSO

Los señores José Domingo Villegas, Robín Guerrero Ariza, Veleditt Rodríguez Rodelo, Yarley Arrieta Medina, Leonolfo Venteéis Herrera, Jairo Anaya Herrera, Nelly Franco, Milena Mejía Herrera, Abelardo Javier Ramírez, Jesús Gaviria,

Moisés Gaviria, Yimi Botello y Fredi Calle, mediante apoderado, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia, en cuya sustentación plantean lo siguiente:

IV. 1. Nulidad de la actuación procesal de la primera instancia por falta de emplazamiento a las personas que aunque indeterminadas debían ser citadas como partes al proceso, según el artículo 140, numeral 9º del C. de P.C., para salvaguardar su derecho a la defensa, puesto que en las acciones populares deben ser citados como demandados los particulares que con sus acciones u omisiones transgreden las prerrogativas colectivas consagradas en la Constitución. En el presente caso, la acción se ha dirigido exclusivamente contra una entidad estatal, sin que se hubiesen citado personas determinadas o indeterminadas, a quienes se señalan como autoras de las violaciones que denuncia la actora, sin que se pueda dar como satisfecha esta citación con la información a la comunidad de que trata el artículo 21, inciso 1º, de la Ley 472 de

1998. Además, lo ordenado en la sentencia no tiene en cuenta el principio de la buena fe, pues el Tribunal solo cobija con el mismo a las personas que posean carnets, sin especificar la naturaleza de tales documentos y desconociendo que el principio de la confianza legítima se extiende a situaciones que pudieron ser acreditadas en el curso del proceso.

IV. 2. Irracionalidad de los términos señalados en el numeral 7º de la parte resolutiva de la sentencia, debido a que no es posible cumplirlos por la falta de recursos por parte del ente demandado, de allí que solicitan se modifique el fallo haciendo las salvedades respecto de la disponibilidad de tales recursos, si no se

decreta la nulidad de la sentencia.

IV. 3. El principio de la confianza legítima no solo debe cobijar a los portadores de carnets sino también a otros ocupantes del espacio público que acrediten buena fe, haciéndose necesario que se modifique el fallo en cuanto solo autoriza la reubicación de vendedores que posean carnets, pues se da el caso de que la administración, con su tolerancia y permisión ha generado un sentimiento de confianza en muchos ocupantes del espacio público, lo cual les ha permitido desarrollar las actividades del comercio informal sin esperar que las autoridades procedan a un desalojo inusitado. El mencionado principio opera a favor de los recurrentes porque de mucho tiempo atrás vienen desempeñando labores como comerciantes informales y se han agremiado como tales. Al efecto aportan un documento en el que el Secretario de Gobierno y el Consejero de Turismo autorizan la vigencia indefinida de los carnets expedidos por las diferentes asociaciones, para que sus portadores ejerzan sus actividades.

Finalmente, solicitan que se revoque la sentencia o que en subsidio se le hagan las modificaciones indicadas en el recurso. V-. CONSIDERACIONES V.1. El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas

o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

V. 2. La acción popular es una acción pública por ende cualquier persona puede intervenir en ella como coadyuvante o impugnante de la demanda, o sea como terceros indeterminados y facultativos, dentro de la oportunidad procesal respectiva, esto es, hasta antes de que se expida sentencia de primera instancia, según las reglas de la intervención de terceros facultativos.

Esa intervención se facilita por efecto del artículo 21 de la Ley 472 en cuanto dispone que a los miembros de la comunidad se les podrá informar a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier otro mecanismo eficaz.

V. 3. En el presente caso, los apelantes tienen la condición de personas indeterminadas, aunque determinables, en su relación con los hechos, por cuanto no aparecen mencionados de manera individual y concreta en la demanda a ningún título, ni en las circunstancias objeto del proceso.

De otra parte, la demanda está dirigida contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias como responsable de la situación de ocupación del espacio público que le sirve de fundamento, en cuanto la ha permitido con su conducta omisiva frente al deber de velar por la integridad y el uso público de dicho bien colectivo, para que tome las medidas pedidas en ella, tendientes a su recuperación en las zonas descritas, atendidas sus funciones al respecto. Por ello se dio cumplimiento al requisito de indicar la persona natural o jurídica, o la autoridad pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, señalado en el artículo 18, literal d) de la Ley 472 de 1998.

V. 4. En concordancia con lo anterior, todas las pretensiones de la demanda están dirigidas contra esa entidad territorial, dado que es la competente para cumplir lo que se disponga en relación con las mismas, sin que aparezca alguna otra autoridad o persona comprometida con dicha conducta omisiva.

En estas circunstancias, y dada la condición de personas indeterminadas de los apelantes respecto de los hechos, los apelantes no debían ser citados individualmente al proceso, toda vez que en su caso no se daba el presupuesto para que el juez de primera instancia hubiera tenido que aplicar en relación con cada uno de ellos el artículo 18, inciso final, de la Ley 472 de 1998, en cuanto dispone que “cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos” previstos para el demandado. Si a ello se agrega que en el sub lite se informó a la comunidad mediante “comunicado de prensa” transmitido el 31 de julio de 2001, en las horas de las 11:00 A. M. y las 2:00 P.M., por Emisora Fuentes de la ciudad de Cartagena ( folio 68 ), sobre la iniciación del trámite de la respectiva acción, se puede colegir que no se les violó el derecho de defensa, puesto que en el evento de que por su situación personal puedan ser afectados por las resultas del proceso, el interés que llegaren a tener en el asunto pudieron haberlo hecho valer como litisconsortes facultativos, esto es, como terceros coadyuvantes de la parte demandada, o intervinientes adhesivos, siguiendo el artículo 52 del C. de P.C.,

para lo cual tuvieron la oportunidad debida en la primera instancia, hasta antes de que se hubiera dictado la sentencia respectiva, más cuando a la demanda se le dio la publicación de ley. Por consiguiente no se configura la causal de nulidad que impetran en el recurso, de allí que la misma se denegará.

V. 5. En lo concerniente a las demás peticiones del recurso, no obstante la extemporaneidad de la intervención de sus promotores, la Sala, atendiendo el principio de la prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, y las implicaciones socio-políticas que en virtud de las circunstancias pueden tener las acciones populares, estima conveniente en este caso revisar la decisión del a quo en lo pertinente a tales peticiones, es decir, al plazo dado a la entidad demandada para el cumplimiento de la sentencia y a la situación de quienes dispongan de carnet para desarrollar alguna actividad económica como vendedores estacionarios, que no por ello comporta autorización para invadir el espacio público.

Sobre el particular, la Sala considera que se debe hacer una distinción entre quienes no tienen dicho carnet y quienes cuentan con el mismo, a fin de darle cumplimiento a la sentencia, de suerte que el término de cuarenta y cinco ( 45 ) días resulta razonable para el desalojo de los primeros, empero no para la reubicación de los segundos, toda vez que ésta actividad es más compleja, según se ha puesto de presente en el proceso, como que requiere el acondicionamiento de áreas o zonas especiales para que continúen con sus actividades económicas sin perturbar el uso del espacio público.

Al efecto, la Sala modificará la sentencia, en el sentido de ordenar a la entidad demandada que para la reubicación comentada se elabore en el término de cuarenta y cinco ( 45 ) días un programa específico con actividades, recursos y fechas precisos, partiendo de los antecedentes y de la situación actual en todo orden ( financiero, locativo, administrativo, etc. ) atinente a dicha reubicación, de modo que ésta se realice en el menor tiempo posible, siguiendo tal programación, y así evitar que el argumento de la carencia de recursos se convierta en un pretexto para justificar la subsistencia indefinida de lo que emerge en el proceso como una calamidad pública y permanente para la comunidad de Cartagena. Además, para prevenir nuevas invasiones por parte de vendedores estacionarios y no estacionarios sin carnet de las zonas objeto de la presente acción, se ordenará que se hagan operativos policivos con la frecuencia necesaria para ello. Con el fin de vigilar y asegurar el cumplimiento de la sentencia se constituye un Comité integrado por las partes, por el Procurador Regional de Bolívar, por la organización no gubernamental que designe el a quo, cuyas actividades estén relacionadas con el objeto del fallo y por un representante de los vendedores estacionarios que tengan carnet reconocido por las autoridades distritales, escogido en la forma que también señale el a quo. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMER. NIEGASE la solicitud de nulidad de lo actuado desde la primera instancia.

SEGUNDO. MODIFICASE el numeral 7º de la sentencia apelada así: a. - Concédese el término de cuarenta y cinco ( 45 ) días con el fin de que se lleven a cabo los operativos de desalojo de los vendedores estacionarios y no estacionarios sin carnet reconocido por las autoridades distritales. b.- Concédese el término de cuarenta y cinco ( 45 ) días con el fin de que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias elabore un programa especial, debidamente detallado, para la reubicación ordenada en la presente sentencia, de cumplimiento riguroso e inmediato a su adopción y en el menor tiempo posible. TERCERO. ADICIONASE la sentencia apelada con los siguientes numerales: 8º. CONFORMASE un Comité que verifique el cumplimiento de la sentencia, integrado por las partes del proceso, por el Procurador Regional de Bolívar, por la organización no gubernamental que designe el a quo, cuyas actividades estén relacionadas con el objeto del fallo y por un representante de los vendedores estacionarios que tengan carnet reconocido por las autoridades distritales, escogido en la forma que señale el Tribunal. 9º. ORDENASE a la demandada hacer operativos policivos con la frecuencia necesaria para prevenir nuevas invasiones de las zonas objeto de la presente acción que sean desalojadas. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 20 de marzo del 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA