CE-13001-23-31-000-2001-90059-01(AP)-2004

ESPACIO PÚBLICO - Concepto. Protección mediante el ejercicio de la acción popular / ACCIÓN POPULAR - Protección del espacio público. Marco normativo Para la Sala es evidente que el supuesto fáctico en que se apoya la demanda está centrada en determinar si la denominada Calle Colón es un bien de uso público que se está utilizando exclusivamente por el particular demandado. De consiguiente, corresponde analizar cuál es el significado y el núcleo de protección de interés colectivo de protección al espacio público y el derecho al goce del mismo, para lo cual es necesario referirse al artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 que define el concepto; de igual manera, el artículo 674 del Código Civil define las calles como bienes de la unión de uso público, en tanto que su “uso pertenece a todos los habitantes de un territorio”. Hacen parte del espacio público aquellas áreas que se construyen o se destinan para el uso peatonal o vehicular, de tal manera que puedan ser utilizadas por cualquier persona. De igual manera, estas zonas permiten la libre locomoción de las personas, favorecen su seguridad personal y comunican las ciudades y las poblaciones. Lo anterior muestra que el uso común del espacio público es un derecho protegido por el Estado que no solamente comprende la utilización por parte de la comunidad sino también el goce adecuado del mismo. De hecho, los bienes de uso público deben tener la destinación acorde con la finalidad propia de su naturaleza, pues el carácter común de aquellos no autoriza el uso indiscriminado de tales espacios. Luego, la protección del derecho al uso general del espacio público como la de los otros que invoca el demandante puede solicitarse por cualquier persona y, por lo tanto, pueden ser protegidos por medio de la acción popular.

ACCIÓN POPULAR - Es un instrumento procesal principal para la defensa de derechos e intereses colectivos. Improcedencia de la subsidiaridad / INTERÉS PÚBLICO - Defensa mediante acción popular. Recuperación de vía pública El particular demandado sostiene que la acción popular no procede para discutir la titularidad de la franja de terreno que se denomina Calle Colón, pues aquello debe ser definido en el proceso ordinario de declaración de dominio que se encuentra en segunda instancia ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Bolívar. Por eso concluye que esa cuestión solamente interesa a las partes. Sin embargo, la Sala no comparte ese argumento por los siguientes dos motivos: De un lado, porque el artículo 12 de la Ley 472 de 1994 señala el carácter público de la acción popular, pues autoriza a cualquier persona a ejercerla, sin necesidad de demostrar un interés particular y concreto. En efecto, el interés público que se presume al instaurar la acción popular resulta congruente con la defensa de los derechos e intereses colectivos, toda vez que, por su propia naturaleza, estos involucran intereses de toda la colectividad que no se radican ni se predican de una persona en concreto. De otro lado, porque contrario a lo dispuesto para la acción de tutela, la reglamentación constitucional y legal de la acción popular no limita su procedencia cuando las pretensiones que buscan amparar un derecho o un interés colectivo pueden alegarse por intermedio de otros recursos de defensa judicial. En consecuencia, la acción popular no debe entenderse como un medio judicial subsidiario o residual sino como un instrumento procesal principal para la defensa de los derechos o intereses colectivos. En tal contexto, es posible

concluir que a pesar de que se estuviese discutiendo la propiedad de un inmueble en un proceso ordinario, puede interponerse la acción popular para proteger derechos e intereses colectivos que se relacionan con aquel. ACCIÓN POPULAR - Improcedencia. No se demostró naturaleza de bien de uso público de la calle que se pretende recuperar / DERECHO AL ESPACIO PÚBLICO - Inexistencia de violación. No se demostró naturaleza de bien de uso público de la calle que se pretende recuperar Según el demandante, los derechos se encuentran vulnerados porque, de un lado, el propietario del Hotel Caribe de Cartagena hace uso exclusivo y particular de la Calle Colón ubicada en el Barrio Bocagrande de esa ciudad y, de otro, las autoridades públicas también demandadas omiten su deber de preservar los bienes de uso público. Para sustentar la tesis expuesta, en la demanda se hace referencia a la cesión de una franja de terreno que efectuó el hotel Caribe al municipio de Cartagena, la que posteriormente fue objeto de incorporación a propiedad privada en una Escritura Pública que englobó varios terrenos adquiridos por los propietarios del hotel. Los demandados consideran que la cesión a que se hace referencia no corresponde a la denominada Calle Colón sino a la zona que permitió construir otras vías públicas, tales como la Avenida Miramar. Corresponde averiguar si se encuentra demostrada la afectación de los derechos colectivos cuya protección se reclama. En primer lugar, la Sala debe estudiar si está demostrado en el expediente la naturaleza de bien de uso público de la denominada Calle Colón. Vistas las pruebas que reposan en el expediente,

se concluye que no se encuentra demostrada la violación de los derechos colectivos cuya protección se reclama, por cuanto dichas pruebas no permiten deducir con certeza que la franja de terreno cuyo uso común pretende restituir el demandante realmente corresponda a un bien de uso público. Así las cosas, la Sala concluye que en este proceso no se encuentra demostrado el supuesto fáctico en que se apoya la demanda. En efecto, no se encuentra acreditado el carácter de bien de uso público de la franja de terreno que se denomina Calle Colón ni se encuentra demostrado que aquella pertenezca al Municipio de Cartagena. Luego, no se probó la violación de los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público. ACCIÓN POPULAR - Requisitos para que proceda condena en costas y multa por temeridad / CONDENA EN COSTAS - Requisitos de procedencia en acción popular / TEMERIDAD EN ACCIÓN POPULAR - Casos. Requisitos para que proceda imposición de multa La Sala observa que el Tribunal condenó en costas al demandante y, al mismo tiempo, le impuso multa de 10 salarios mínimos “por considerarse que la demanda es temeraria”. Efectivamente, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 autoriza la condena en costas al demandante cuando la demanda sea temeraria o de mala fe y también una multa en caso de mala fe de cualquiera de las partes. Sin embargo, en el asunto objeto de estudio, la Sala considera que la sanción y la condena en costas no resultan procedentes, por lo siguiente: El artículo 74 del

Código de Procedimiento Civil, aplicable en este asunto por disposición de los artículos 44 de la Ley 472 de 1998 y 267 del Código Contencioso Administrativo, señala que existe temeridad solamente en cinco casos, a saber: i) cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste, ii) cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad, iii) cuando se realice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a éste con propósitos dolosos o fraudulentos, iv) cuando se obstruya la práctica de pruebas y, v) cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso. En el asunto sub iúdice se tiene que, la demanda tiene sustento legal y constitucional, puesto que la Sala advirtió que los derechos invocados por el demandante resultan susceptibles de protección por esta vía. De igual forma, se encuentra que si bien es cierto el demandante no pudo demostrar que el bien cuya protección reclama sea de uso público y planteó algunas imprecisiones, no lo es menos que los hechos objeto de discusión resultan objetivamente confusos tanto para el demandante como para las autoridades que deben definir los problemas jurídicos planteados. De otro lado, tampoco se demostró que el trámite se surtió con propósitos dolosos o fraudulentos, ni que obstruyó la práctica de pruebas, puesto que, por el contrario, facilitó el normal desarrollo del proceso y aportó documentos dirigidos a demostrar sus argumentos. De hecho, la interpretación de la demanda y de las intervenciones del demandante en el

proceso no muestra un interés oculto en los resultados del mismo sino la intención de proteger bienes que, a su juicio, pertenecen al patrimonio público del Distrito de Cartagena. Ello, entonces, descarta la temeridad o mala fe del demandante y, en consecuencia, la condena en costas que se le impuso y la sanción por temeridad, habrán de revocarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-90059-01(AP)

Actor: NORBERTO GARI GARCÍA Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE CARTAGENA Y OTROS Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 21 de marzo de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las pretensiones de la demanda presentada por el Señor Norberto Gari García, en ejercicio de la acción popular.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES Se promovió la acción popular contra la Alcaldía Mayor de Cartagena, la Oficina de Instrumentos Públicos de esa misma ciudad y la Sociedad Grupo Hotelero Mar y Sol S.A., con el objeto de que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones

jurídicas, de manera ordenada, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Para ese efecto se formularon las siguientes pretensiones: 1º Se ordene a las autoridades competentes que restituyan “los bienes de uso público o en su defecto a definir su situación jurídica por la degradación del uso público de la denominada Calle Colón, objeto de la presente acción popular y se declare a este predio carente de otro dueño, distinto al Estado, y se diga que dicha calle pertenece al mismo”. 2º Se declare que la denominada Calle Colón de Bocagrande es un bien de uso público, cuya ocupación debe ser “regularizada” y sobre la cual no procede la concesión ni “similar figura jurídica”. 3º Se declaren inoponibles los contratos, escrituras, pactos o convenios que tengan por finalidad establecer la propiedad privada sobre la Calle Colón de Bocagrande. 4º Se ordene a la sociedad Grupo Hotelero Mar y Sol S.A. a restituir el uso público del área de la denominada Calle Colón o que compense al Distrito de Cartagena el valor de ese predio. 5º Se declare que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y el Distrito Turístico de Cartagena “son responsables por el comportamiento omisivo de quienes lo representan, al privar a la comunidad Cartagenera del goce al espacio público, permitir la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos en contra de la prevalencia del beneficio de la calidad de vida de los habitantes y por su actuación negligente frente a la utilización y defensa de los bienes de uso público”.

B. HECHOS

Como fundamento de las solicitudes se tienen, en resumen, los siguientes hechos: 1º De acuerdo con la matricula inmobiliaria número 060-0007337 y con la escritura pública número 1507 del 9 de mayo de 1996 de la Notaria Segunda de Cartagena, la sociedad particular demandada es propietaria del Hotel Caribe, situado en el barrio Bocagrande de esa ciudad. 2º El lote donde se ubica el hotel es el resultado de englobe de terrenos, lo cual fue efectuado mediante escritura pública número 1620 del 27 de octubre de 1979 de la Notaria Segunda de Cartagena. Efectivamente, al predio original se le sumó otro adquirido por escritura pública número 1786 de 1961 de la Notaría Primera de Cartagena, resultado de una cesión que hizo la sociedad Inversiones el Laguito Ltda. al Hotel Caribe, respecto del uso de las calles Avenida El Lago y Calle Colón, esta última que bordea el Hotel Caribe. 3º La denominada Calle Colón siempre constituyó el lindero oficial de los predios que hoy conforman el Hotel Caribe, tal y como consta en todas y cada una de las escrituras públicas anteriores a la "cesión del uso" de dicho predio, efectuada por un particular a favor de otro particular. 4º En la actualidad, el Hotel Caribe ocupa la totalidad de la Calle Colón. 5º Ante la ocupación y la degradación del uso de la Calle Colón, el Concejo de Cartagena expidió el Acuerdo número 9 del 5 de septiembre de 1984, mediante el cual autorizó la "negociación, enajenación o permuta" de la Calle Colón, que

corresponde a un terreno de propiedad municipal, pese a lo cual es ocupado por el Hotel Caribe. Ese mismo acuerdo ordenó conservar un paseo peatonal de 6 metros de ancho, que puede ser cubierto o no, pero además debe incluir la construcción de un parqueadero de 1000 m2 en concreto asfáltico y cunetas de concreto, en una zona que designe la Alcaldía, adyacente a la carrera primera. 6º La Alcaldía y la Personería de Cartagena iniciaron las acciones para la restitución de las áreas de espacio público indebidamente ocupadas por el Hotel Caribe, pero a la fecha de presentación de esta acción no se ha obtenido su recuperación. 7º Como la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena accedió a registrar las escrituras públicas números 1786 de la Notaría Primera de Cartagena, 1620 del 27 de octubre de 1979 de la Notaría Segunda de Cartagena y las demás escrituras subsiguientes, permitió que la sociedad Grupo Hotelero Mar y Sol S.A. se apropiara de un terreno que pertenece al Estado, que constituye parte integrante del patrimonio público y que debía ser destinado al uso público.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, mediante apoderado, intervino en el proceso para contestar la demanda y solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda. Al efecto, sostuvo lo siguiente: 1º Es cierto que en las escrituras del predio donde está ubicado el Hotel Caribe

aparece como lindero la Calle Colón, la cual fue objeto de regulación por el

Concejo de Cartagena. Por ello, esa entidad territorial ha sido clara en señalar que esa calle corresponde a un bien de uso público, “la cual hay sido objeto de indistintas controversias jurídicas que se debaten ante la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa”. 2º Sin perjuicio de la responsabilidad que le asiste a los particulares, lo cierto es que las autoridades locales han adelantado las diligencias y las acciones pertinentes para defender y preservar el espacio público del Distrito de Cartagena, principalmente en las demandas que cursan en la Sala Civil del Tribunal Superior de Bolívar y en el Tribunal Administrativo de Bolívar. 3º En relación con la defensa de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización de los bienes de uso público y la defensa del patrimonio público “me permito coadyuvar las peticiones del actor popular”. 2.2. La sociedad Grupo Hotelero Mar y Sol S.A, mediante apoderado, intervino en el proceso para contestar la demanda y solicitar que se denieguen las pretensiones de la demanda. Al efecto, sostuvo lo siguiente: 1º Dos lotes que posteriormente fueron englobados para construir el Hotel Caribe fueron vendidos por la compañía Andian National Corporatio Limited, urbanizadora de El Laguito. Por lo tanto, la escritura pública número 1786 de 1961 simplemente contiene la renuncia de esa urbanizadora a favor del hotel, al uso de la Calle Colón. 2º Pese a lo anterior, “el conflicto sobre esta calle no se originó allí [escritura 1786] sino en la escritura 237 de 1955 de la Notaría 2ª de Cartagena, donde la

Andian National Corporatio Limited, diciendo englobar precisamente las dos ventas, la de 1939 y la de 1955, modificó en forma unilateral los linderos de venta de 1939, reduciendo la venta anterior, en una cláusula de englobe, sin que conste en la escritura estipulación alguna que de cuenta de un acuerdo o contrato entre las dos partes, una retroventa por ejemplo, para el efecto. Este problema se discute actualmente en un proceso ordinario de declaración de dominio que se encuentra en segunda instancia ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Bolívar”. 3º Aparentemente, en principio, la urbanizadora Andian National Corporatio Limited contempló la idea de ceder al municipio una franja de terreno para que se tendiera una calle, que se denominaría Calle Colón, por lo que se proyectaron algunos planos, pero eso no se concretó. De consiguiente, “ni el urbanizador ni nadie, cedió nunca a ningún título a ninguna entidad pública, Nación, Departamento o Municipio, la citada franja de terreno”. De hecho, lo que se llama Calle Colón nunca fue una vía pública y nunca estuvo abierta al uso público, pues desde hace 47 años de existencia del Hotel Caribe ese lote ha sido de su uso exclusivo. 4º Como no existe escritura pública de cesión al municipio de la denominada Calle Colón, “la discusión sobre el dominio de la franja de terreno en cuestión interesa a las partes en el proceso judicial en que ello se dispute, no a nadie que quiera invocar intereses colectivos” 5º Finalmente propone las excepciones que denomina improcedencia legal de la acción, extemporaneidad de la petición y pleito pendiente. En cuanto a la

primera aduce que el demandante pretende someter un bien privado al régimen de los bienes públicos. Respecto de la segunda, sostiene que el lote es de su propiedad hace más de 40 años, lo cual supera los 5 años de prescripción. En cuanto a la excepción de pleito pendiente dijo que por los mismos hechos cursa en la Sala Civil del Tribunal Superior de Bolívar un proceso ordinario de esa empresa contra el Distrito de Cartagena. 2.3 La Superintendencia de Notariado y Registro, mediante apoderado, intervino en el proceso para contestar la demanda y solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda. Al efecto, sostuvo lo siguiente: 1º El registro de la propiedad inmobiliaria es un servicio público que busca informar a todas las personas sobre el estado jurídico de los inmuebles matriculados, cuyo sistema se rige por los principios de rogación –el registro solamente procede a solicitud de parte-, legalidad - sólo son registrables los títulos que reúnan los requisitos exigidos por la ley para su inscripcióny legitimación –los asientos registrales gozan de presunción de veracidad-. Entonces, si en el estudio del título no se observa el incumplimiento de formalidades y requisitos, debe autorizarse el registro, pues la escritura se presume legal. 2º Después del examen y calificación de la escritura número 1620 de 1979 y de las siguientes, se concluyó que tenían los supuestos legales exigibles para que las inscripciones sean válidas y que eran conformes a los antecedentes registrales, por lo que se procedió a abrir el folio de matrícula inmobiliaria número 0600007337. De hecho, la autoridad administrativa no podía discutir la legalidad de

la escritura porque se presume que su contenido es veraz. 3º Para cancelar un registro o una inscripción es necesario que se pruebe la cancelación del respectivo título o acto o que exista orden judicial en ese sentido. Sin embargo, el demandante no ha demostrado ni siquiera sumariamente que las escrituras objeto de registro hayan sido autorizadas en forma ilegal o que el registro es contrario a la ley. 4º Las inscripciones o el rechazo de registro son actos administrativos cuya legalidad se presume. Además, contra esa inscripción registral procede la revocatoria directa por cualquiera de las causales señaladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. También, puede iniciarse una actuación administrativa tendiente a que el folio de matrícula refleje la verdadera situación jurídica del inmueble. No obstante, el demandante no agotó la vía gubernativa en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena ni demostró la existencia de una decisión judicial que ordenara la exclusión de la anotación contenida en la escritura pública número 2274 de 1980.

3. PACTO DE CUMPLIMIENTO El 28 de febrero de 2002, se llevó cabo la Audiencia de Pacto de Cumplimiento ordenada por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. A esa diligencia asistieron la Magistrada conductora, el demandante, los apoderados del Distrito de Cartagena de Indias, de la Superintendencia de Notariado y Registro y de la sociedad Grupo Hotelero Mar y Sol S.A., el representante legal de esa sociedad y el Procurador Delegado ante el Tribunal.

Luego de escuchar a los intervinientes, se concluyó que no existió ánimo

conciliatorio. Por tal razón se terminó la diligencia y se declaró fallida la audiencia.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 21 de marzo de este año, denegó las pretensiones de la demanda. Además, condenó en costas al demandante y le impuso una multa de 10 salarios mínimos legales por temeridad de la acción. Los argumentos que sustentan el fallo apelado se resumen a continuación: 1º De acuerdo con el articulo 674 del Código Civil, los bienes del Estado pueden ser de uso publico y fiscales; los primeros son aquellos cuyo aprovechamiento pertenece a todos los habitantes y los segundos los que el Estado administra como un particular. De igual manera, se tiene que los bienes de uso publico pueden ser construidos por el Estado o por los particulares, puesto que cuando los últimos realizan urbanizaciones deben erigir, entre otras, zonas verdes,

calles y aceras. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 676 del Código Civil, cuando los puentes y caminos sean edificados a expensas de personas particulares, en tierras que les pertenecen, éstos no serán bienes de la unión, aunque los dueños permitan su uso público. 2º En sentencia del 21 de abril de 1953, la Corte Suprema de Justicia dijo que la naturaleza de un bien de uso público no solamente se lo da su afectación al servicio publico, sino que además es necesario que esa destinación sea decretada por la autoridad y se encuentre respaldada por un titulo de dominio sobre tal bien, pues concluyó que “lo contrario constituirá el mas franco y absoluto desconocimiento del derecho de propiedad". Ello permite distinguir

entre, de un lado, la construcción de las calles, puentes y vías y, de otro, la transferencia de la propiedad del bien particular al Estado. 3º En el expediente no existe prueba que demuestre la transferencia de la propiedad de la franja de terreno al municipio de Cartagena, pues “al parecer la Calle Colón fue sólo un proyecto en los diseños del urbanizador de la zona, que se quedó sobre el papel, ya que física y materialmente no fue construida”. Por el contrario, la propietaria del Hotel Caribe si demostró tener título de dominio sobre ella, puesto que ese hecho consta en escritura publica número 1786 del Noviembre 6 de 1961 de la Notaria Primera de Cartagena y en el folio de matrícula inmobiliaria número 060-00290003. En tal virtud, se concluye que la Calle Colón es un bien inmueble de carácter privado. 4º El conflicto sobre la titularidad de la Calle Colón debe dirimirlo la justicia ordinaria mediante “las acciones de reinvindicación de dominio o cualesquiera otra, como en efecto está sucediendo ya que ambas partes hicieron referencia a los procesos que cursan ante la jurisdicción ordinaria”. 5º Las acciones populares fueron establecidas para defender los derechos colectivos, pero como en todo proceso judicial "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellos persiguen". Sin embargo, en este asunto, se formuló demanda bajo la premisa de que la Calle Colon es un bien de uso público, pese a que no se demostró el hecho. Por ello, se concluye que la demanda es temeraria.

6. LA IMPUGNACION La sentencia del Tribunal fue impugnada por el demandante. Los argumentos centrales que sustentan el recurso se resumen a continuación: 1º La sentencia es contradictoria, puesto que no estudia las pruebas que reposan en el expediente, pese a lo cual concluye que la demanda es temeraria porque el demandante no probó la existencia de los elementos material y formal de la

Calle Colón. 2º En el momento en que la sociedad demandada compró el predio en donde desarrolló su proyecto hotelero, figuraba en todas las escrituras que uno de los linderos del mismo era la Calle Colón. Luego, si la Calle Colón se toma como un lindero es porque no constituye un simple proyecto, sino porque el urbanizador y el comprador aceptaron que existía en el barrio Bocagrande. Incluso, el hecho de que la calle se encontrara construida o pavimentada en el año de 1961 es muy difícil de establecer. Sin embargo el peritaje practicado en el proceso concluye que la calle existió. 3º No puede aceptarse el argumento del Tribunal referido a que el particular demostró, con la escritura pública número 1786, que tiene título de dominio sobre la Calle Colón, pues “crea un nuevo modo de adquirir la propiedad en nuestro ordenamiento jurídico, consistente en ‘la renuncia al derecho de uso de una calle’ y cesión de los mismos, pues ese es el objeto de la escritura 1786 del 6 de Noviembre de 1.961 de la Notaría Primera de Cartagena”. 4º La demanda popular surge de un “minucioso estudio de los antecedentes jurídicos que rodean la situación de la Calle Colón” y de las actuaciones

adelantadas por las autoridades administrativas tendientes a recuperar el uso público de la misma. Entonces, se tendría que concluir que las actuaciones de aquellas autoridades también han sido temerarias. De hecho, no debe olvidarse que el mismo Distrito de Cartagena coadyuvó las pretensiones de la demanda dirigidas a recuperar el uso público de la Calle Colón. 5º Demanda temeraria es aquella cuyas pretensiones no tienen asidero legal porque no se demostraron. Así, de acuerdo con el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil, para que la demanda tenga dicho carácter se requiere que no aparezca ni siquiera uno de los elementos constitutivos de la misma. En efecto, en la acción de tutela, la Corte Constitucional ha dicho que la temeridad debe ser entendida en concordancia con las disposiciones de los artículos 73 y 74 del Código de Procedimiento Civil, para concluir que ella opera cuando se ha vulnerado el principio de la buena fe. Por lo tanto, la temeridad en tutela implica la existencia de una “conducta torcida” por parte de quien presenta la acción, por lo que abusa de su derecho. Entonces, como la buena fe se presume y en el expediente existen pruebas tendientes a demostrar la veracidad de lo afirmado en la demanda, debe revocarse la sentencia apelada.

II. CONSIDERACIONES Excepciones La sociedad Grupo Hotelero Mar y Sol S.A. formuló tres excepciones. La primera, que denominó improcedencia legal de la acción, en tanto que el demandante busca que un bien privado se regule por las normas propias de los bienes públicos. La segunda, que llamó extemporaneidad de la petición, pues sostiene que el lote

objeto de discusión es de su propiedad hace más de 40 años, lo cual supera el término de prescripción. Finalmente, la excepción de pleito pendiente, comoquiera que en la Sala Civil del Tribunal Superior de Bolívar cursa, por los mismos hechos, un proceso ordinario de esa empresa contra el Distrito de Cartagena. En relación con los dos primeros argumentos, se tiene que, en realidad, no constituyen excepciones sino razones de defensa que atacan el fondo de la cuestión jurídica planteada en la demanda y, por lo tanto, son propios de la sentencia. De consiguiente, aquellos serán estudiados por esta Sala al resolver de fondo el asunto y en cuanto hubiere lugar a ello. En cuanto a la excepción de pleito pendiente, debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 97, numeral 10º, del Código de Procedimiento Civil, el “pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto” corresponde a una excepción previa. Y, a su turno, el artículo 23 de la Ley 472 de 1998 dispone que “en la contestación de la demanda sólo podrá proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia”. Conforme a lo anterior, la excepción de pleito pendiente no procede en este proceso y, en consecuencia, debe desestimarse. Aclaración previa Se ejerció la acción popular con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y la

realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Según el demandante, esos derechos se encuentran vulnerados porque, de un lado, el propietario del Hotel Caribe de Cartagena hace uso exclusivo y particular de la Calle Colón ubicada en el Barrio Bocagrande de esa ciudad y, de otro, las autoridades públicas también demandadas omiten su deber de preservar los bienes de uso público. Por ello, solicita que se restituya a favor del Distrito de Cartagena la Calle Colón o, en su defecto, se declare la titularidad del mismo como bien fiscal cuya ocupación debe ser regulada. De otra parte, se tiene que para sustentar la tesis expuesta, en algunos apartes de la demanda se hace referencia a la cesión de una franja de terreno que efectuó el Hotel Caribe al Municipio de Cartagena, la que posteriormente fue objeto de incorporación a propiedad privada en una Escritura Pública que englobó varios terrenos adquiridos por los propietarios del hotel. Los demandados consideran que la cesión a que se hac