CE-13001-23-31-000-2002-00321-01(0197-10)-2011

DOCENTE DE TIEMPO COMPLETO – Incompatibilidad con otro cargo de tiempo completo o medio tiempo / INSUBSISTENCIA DOCENTE POR DOBLE VINCULACION El artículo 64 de la Constitución Política anterior y mucho más después de la vigencia del artículo 128 de la actual y de la Ley 4ª de 1992, está vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo. Así mismo, un cargo de tiempo completo y otro de medio tiempo, por no estar contemplado en las excepciones señaladas en la precitada Ley 4ª. Y tal prohibición es una incompatibilidad que nace desde el momento en que la prevé el legislador, por lo que mal puede hablarse de derechos adquiridos, pues las incompatibilidades, como es sabido, en el régimen de los funcionarios públicos son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar en el ejercicio de su función pública. Así, los actos acusados por los cuales se dispuso la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se ajustan a derecho, pues frente a una clara incompatibilidad legal no quedaba otro remedio que poner fin a la doble vinculación mediante la insubsistencia, como quiera que en las condiciones anotadas debe entenderse que tales nombramientos no se ajustaban a la legalidad, lo cual permitía aplicar el artículo 7° del Decreto 2277 de 1979.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 69 / DECRETO 1713 DE 1960 – ARTICULO 1 / LEY 4 DE 1992 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 128 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTICULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 13001-23-31-000-2002-00321-01(0197-10)

Actor: NOHORA CECILIA MATUTE TURIZO

Demandado: ALCALDIA DE CARTAGENA DE INDIAS APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de abril de 2004 por el Tribunal

Administrativo de Bolívar. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del Decreto 0578 del 5 de septiembre de 2001 (fl. 2) expedido por la Alcalde de Cartagena de Indias, por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora como docente del INEM José Manuel Rodríguez Torices de Cartagena. Así mismo, la nulidad de la Resolución 1140 del 12 de diciembre de 2001 expedida por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo antes mencionado confirmando en todas sus partes y se negó la apelación propuesta. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro

al cargo que venía desempeñando cuando fue retirada del servicio o a otro de igual o superior categoría y remuneración y se le cancelen los salarios, primas, y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro, y hasta cuando se haga efectiva su revinculación y se declare que no ha existido solución de continuidad. Como hechos de la demanda, expone que es profesional docente, licenciada en ciencias de la educación – especialidad física e inscrita en el Escalafón Nacional Docente en el grado 13. Ingresó como profesora de tiempo completo en la Concentración Educativa San Felipe Nery en Cartagena, por nombramiento efectuado mediante Decreto 75 de 1979, con horario de 1:10 p.m. a 6:10 p.m. También fue vinculada como docente de tiempo completo, mediante Resolución 07031 del 29 de abril de 1980 del Ministerio de Educación Nacional en el INEM José Manuel Rodríguez Torices desde el 30 de mayo de 1980. El Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, mediante Decreto 0578 del 5 de septiembre de 2001, declaró insubsistente su nombramiento. Contra la decisión de desvinculación interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual fue resuelto por la Administración mediante Resolución 1140 del 12 de diciembre de 2001, que confirmó en todas sus partes el acto recurrido. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las pretensiones de la demanda (fls. 56 - 62).

Dijo el a quo que “el literal a) del art. 1º del Dto. 1713 de 1960 contempla una excepción al régimen general que prohíbe a cualquier persona recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, referida específicamente a los docentes, sin entrar a distinguir si estos son normalistas o licenciados universitarios, de tal forma que inicialmente si es posible que los docentes reciban más de una asignación proveniente del estado, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.” Del material probatoria allegado al expediente dijo que la actora se vinculó con las instituciones educativas INEM y Juan Felipe Nery con carácter de tiempo completo y dedicación exclusiva por lo que no es procedente discutir si la intensidad horaria le permitía el desempeño de ambos empleos. E L R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N El apoderado de la parte actora solicitó que se revoque la decisión del a – quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo que la sentencia de primera instancia hace una interpretación sesgada del literal b) del artículo 1 del Decreto 1713 de 1960 al considerar que “hace referencia a otro tipo de universitarios diferentes a los docentes, quienes pueden devengar hasta dos cargos públicos siempre que el horario de trabajo les permita el ejercicio regular de tales cargos.” Alude que la actora fue designada en los dos cargos docentes antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 y de la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994), motivo que debió tenerse en cuenta pues ella conservaba los derechos adquiridos previstos en los Decretos 2277 de 1979 y Ley 91 de 1989, pues

cuando fue doblemente vinculada, esto era posible jurídicamente, por encontrarse amparada por las normas señaladas, que garantizaban su estabilidad laboral. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral la señora NOHORA CECILIA MATUTE TURIZO a través de apoderado judicial, demandó la nulidad del Decreto 0578 del 5 de septiembre de 2001 (fl. 2) y de la Resolución 1140 del 12 de diciembre de 2001 (fl. 8) expedidos por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C., por medio de los cuales se declaró insubsistente su nombramiento de la planta de personal docente del INEM José Manuel Rodríguez Torices, y se confirmó dicha decisión, respectivamente, por ostentar doble vinculación y, por ende, doble erogación del erario, como docente de tiempo completo. De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, la actora fue nombrada como docente de tiempo completo en el Instituto Nacional de Enseñanza Media Diversificada INEM José Manuel Rodríguez Torices de Cartagena –Departamento de Matemáticas– mediante Resolución 07031 del 29 de abril de 1980, posesionada el 30 de mayo de 1980 (fl. 9). A folio 10, aparece certificación expedida por el Rector de la Concentración Educativa San Felipe Nery, en el cual consta que la actora labora en el magisterio

oficial desde el 14 de marzo de 1974, nombrada mediante Decreto 75 de 1979, desempeñándose como docente de tiempo completo en la jornada de la tarde (1:10 p.m. a 6:10 p.m.). A folio 12 del expediente obra copia de la Resolución 2410 del 19 de diciembre de 1995 por medio de la cual fue ascendida al grado trece (13) del Escalafón Nacional Docente. Por virtud de lo anterior, está plenamente comprobado en el plenario que la actora ostentó doble vinculación como docente de tiempo completo al servicio de la Alcaldía Mayor de Cartagena D.T y C. Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca de la incompatibilidad existente en el ejercicio de dos cargos docentes con dedicación de tiempo completo en entidades oficiales, así: El artículo 64 de la Constitución Política de 1886, por regla general, prohibía “recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por Tesoro Público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios”. En desarrollo del precepto supralegal, se expidió, entre otros, el Decreto 1713 de 1960 que en su artículo 1° consagraba varias excepciones a la regla contemplada en dicha norma, entre ellas, la que permitía recibir "...a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; " y "...b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta

por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos". Así mismo, el parágrafo del artículo 1º ibídem, precisaba que "se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas" (Resaltado de la Sala). En sentencia del 5 de agosto de 1993 dentro del Expediente No. 6199, entre otros pronunciamientos, se señaló que a los docentes se les aplicaba el literal a) del Decreto 1713 de 1960, porque hace referencia expresa a ellos, y no les permite el desempeño de dos (2) cargos de tiempo completo, ni uno de tiempo completo con otra jornada de medio tiempo. Se dijo allí: “( . . . ) El parágrafo del artículo 1o. ibídem, precisa que "se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas". Sobre el particular la Sala observa que si bien en el citado parágrafo se da una definición de HORARIO NORMAL DE TRABAJO, ello no implica que la expresión "PROFESORADO DE TIEMPO COMPLETO" utilizada en el literal a) del artículo 1o. del Decreto 1713, cambie su significado, es decir, el que le atribuyen las normas legales sobre la materia, y quede sin efecto la prohibición allí establecida si los dos tiempos completos tienen una jornada inferior a 8 horas cada uno. Profesor de tiempo completo es el que labora durante toda la jornada que los planteles educativos de enseñanza media establecen a fin de cumplir con el pensum señalado a este nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria.

El literal a) del artículo 1o. del decreto mencionado que consagra una excepción a la prohibición constitucional aludida, hace salvedad expresa, si se trata de profesorado de tiempo completo. Dada la diafanidad de los términos en él empleados, la precisión del concepto y el carácter restrictivo que el ordenamiento jurídico ha previsto para los regímenes de excepción, la Sala estima que no es del caso recurrir al análisis interpretativo del parágrafo de la norma citada, para saber si el actor era en ambos establecimientos educativos profesor de tiempo completo, pues no hay duda alguna acerca de esa condición. El horario normal de trabajo de 8 horas, tiene que ver con los docentes que teniendo un cargo de tiempo completo pueden desempeñarse, por ejemplo, como profesores de cátedra, siempre que el horario normal de trabajo lo permita, pues el caso de dos tiempos completos tiene regulación expresa y debe aplicarse ésta, no la que se refiere a profesionales con título universitario. Es incuestionable que a la luz del Decreto 1713 de 1960 está vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo, independientemente de la derogatoria o declaratoria de inexequibilidad de los decretos a los cuales se refiere el apelante.” El caso que examinó la Sala se refería a dos cargos de tiempo completo, situación que es la misma que se discute en este proceso. Ahora bien, a la fecha de retiro de la demandante (2001) la prohibición de desempeñar dos cargos públicos se hallaba consagrada en el artículo 128 de la Constitución de 1991, norma esta que determina:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Esta disposición constitucional fue objeto de desarrollo por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que prescribe: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñan como asesores de la rama legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública. c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional. d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra. e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados." Así entonces, a la luz de las disposiciones mencionadas, artículo 64 de la Constitución Política anterior y mucho más después de la vigencia del artículo 128

de la actual y de la Ley 4ª de 1992, está vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo. Así mismo, un cargo de tiempo completo y otro de medio tiempo, por no estar contemplado en las excepciones señaladas en la precitada Ley 4ª. Y tal prohibición es una incompatibilidad que nace desde el momento en que la prevé el legislador, por lo que mal puede hablarse de derechos adquiridos, pues las incompatibilidades, como es sabido, en el régimen de los funcionarios públicos son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar en el ejercicio de su función pública. De manera que si, como lo acepta y afirma la actora, se desempeñaba como docente de tiempo completo en dos establecimientos educativos oficiales, es menester concluir que se halla incursa, tanto en uno como en otro caso, en la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Carta Política. Así, los actos acusados por los cuales se dispuso la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se ajustan a derecho, pues frente a una clara incompatibilidad legal no quedaba otro remedio que poner fin a la doble vinculación mediante la insubsistencia, como quiera que en las condiciones anotadas debe entenderse que tales nombramientos no se ajustaban a la legalidad, lo cual permitía aplicar el artículo 7° del Decreto 2277 de 1979. Lógicamente con este proceder no se transgreden las normas sobre estabilidad relativa de los docentes escalafonados contenidas en el Decreto 2277 de 1979 y que establecen que el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón, por cuanto tal preceptiva se

refiere a los educadores escalafonados que dada la legalidad de su vinculación con el sector oficial se encuentran rodeados de las garantías de estabilidad relativa que en ellas se consagran. Situación que no puede afirmarse en el presente caso, por cuanto las vinculaciones no estaban conformes con la norma constitucional y legal, por lo que mal puede otorgarse el privilegio reclamado, pues la garantía de inamovilidad sólo devendría de una relación laboral con la entidad oficial que esté acorde con el ordenamiento jurídico. Al resolver un caso similar, dijo esta Sección en sentencia del 29 de agosto de 1996, expediente No. 7713, lo siguiente: “...No puede demandarse eficazmente el reconocimiento de un derecho, cuando su origen mismo lo rechaza en razón a la ilegitimidad que desde el principio lo acompañó. Si de un lado se predica el derecho y por consiguiente su protección legal cuando éste ha nacido dentro del marco reglado por el legislador, razón por la cual se respeta la estabilidad, de otro, tampoco puede afirmarse que se violan las normas relativas a dicha estabilidad si la vinculación ha nacido viciada por no haberse dado las condiciones necesarias y tendientes a la eficacia jurídica no puede ser objeto de protección. De una vinculación sin respaldo legal en su origen no puede predicarse estabilidad y mucho menos protección judicial pues es su origen mismo lo rechaza y de suyo lo margina de cualquier razonamiento lógico...” Así las cosas, las pretensiones de la demanda deben despacharse negativamente, tal como lo hizo el juez de primera instancia en la sentencia

recurrida, por lo que se impone confirmar la providencia, sin mas disquisiciones sobre el particular. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del diecinueve (19) de abril de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por la señora NOHORA CECILIA

MATUTE TURIZO.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO