CE-13001-23-31-000-2002-0034-01(AC-3127)-2002

ACCIÓN DE TUTELA - Presentación de segunda acción de tutela por elaboración de nueva doctrina / DERECHO A LA IGUALDAD - Presentación de segunda acción de tutela por elaboración de nueva doctrina / RECURSOS PARAFISCALES - Destinación específica a la seguridad social. Protección por vía de tutela En el asunto subexámine, la Caja de Compensación Familiar de Fenalco - AndiComfenalco de Cartagena -, por medio de apoderado, interpuso acción de tutela de los derechos a la educación, a la salud, a la seguridad social, a la familia y a la vivienda, que consideró le venía vulnerando el Banco del Pacífico en Liquidación. Dijo que tenía dineros para atender esos derechos de sus afiliados, en ese banco, pero que había sido intervenido y entrado en proceso de liquidación forzosa. Lo cual significa que los depósitos quedan inmovilizados. La actora advirtió en su solicitud de tutela, que había elevado una igual que le fue denegada, pero que también lo había hecho el Distrito de Cartagena, contra el Banco del Pacífico, en términos similares, que falló favorablemente el Tribunal Administrativo de Bolívar (sentencia del 8 de marzo de 2000) y revocó, para rechazarla, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. La Corte Constitucional, en Sala Séptima de Revisión, procedió a estudiar los dos fallos y dictó sentencia del 12 de diciembre de 2000, mediante la cual revocó la de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado (sic), confirmó parcialmente la del Tribunal de Bolívar y ordenó al Banco del Pacífico en Liquidación que devolviera al Distrito

de Cartagena los dineros depositados “que corresponden a recursos parafiscales con destinación específica a la seguridad social, previa acreditación de ese carácter por parte del accionante; en cuanto a los demás recursos, esto es aquellos que no tienen el carácter de contribuciones parafiscales destinadas a la seguridad social”, la Corte denegó el amparo solicitado. Ese ha venido siendo también el criterio de esta Corporación. De la misma manera procedió la primera instancia en el fallo de tutela que se revisa, puesto que el actor acudió a la tesis inobjetable expuesta por la Corte Constitucional en fallo del 18 de enero de 2000 (T-235816) que permite la presentación de segunda acción de tutela por elaboración de nueva doctrina, circunstancia que abre paso al ejercicio del derecho a la igualdad. Tan sólo que en esta ocasión el actor se olvidó de la igualdad e insistió en los derechos que consideró vulnerados en la primera oportunidad. Debe recordarse que el derecho fundamental vulnerado es el de la igualdad, como acertadamente lo concretó la primera instancia a pesar de la omisión de la solicitud, derecho que nace de una decisión de juez constitucional que protegió una situación idéntica que le había sido negada al actor en este caso. El derecho conculcado es indiscutible . Los fallos de tutela producen efectos interpartes de acuerdo con el artículo 36 del D. 2591 de 1991, de una parte, y de otra, las decisiones a que se refiere la recurrente, no coincidieron con las de otras Secciones de esta Corporación, y son anteriores a la de la Corte Constitucional

dictada en sede de revisión. Se confirmará la decisión impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dos (2.002).

Radicación número: 13001-23-31-000-2002-0034-01(AC-3127)

Actor: ANDI COMFENALCO CARTAGENA

Demandado: BANCO DEL PACÍFICO EN LIQUIDACIÓN ACCION DE TUTELA Se decide sobre la impugnación formulada por la apoderada del Banco del Pacífico S.A. en Liquidación, contra la providencia del 19 de marzo de año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolivar tuteló el derecho a la igualdad de la parte actora.

ANTECEDENTES Mediante apoderado, la Caja de Compensación Familiar de Fenalco - Andi Comfenalco Cartagena, interpone acción de tutela de los derechos a la educación, a la salud, a la seguridad social, a la familia y a la vivienda, que estima vulnerados por el Banco del Pacífico en Liquidación.

Hechos: 1.- Manifiesta el apoderado de la parte actora, que el Banco del Pacífico en liquidación, ”estaba constituido y autorizado por el Gobierno Nacional para desarrollar las labores tendientes a la prestación del servicio bancario orientado al público en general”; y que son dineros bajo su responsabilidad, depositados en esa entidad, de acuerdo con investigación adelantada y el arqueo practicado a las cuentas del banco, que deben ser excluidos de la masa de liquidación, los

siguientes: Clase de Cuenta Número Concepto Valor Corriente 040-00481-4 Aportes $275.123.154,74 Parafiscales Ahorro 040-02790-4 Aportes $ 147.099,20 Parafiscales C.D.T. 0080748 Aportes $125.690.245,52 Parafiscales Total................................................................................................ $400.960.499,46” Y siguiendo decisiones de tutela de la Corte Constitucional, dijo que esos dineros constituían ingresos parafiscales, que estaban destinados a la educación, a la salud, a la seguridad social, a la familia, y a la vivienda de sus afiliados, y que por el hecho de no devolverlos la depositaria en liquidación, le ocasionaba perjuicios irreparables a ellos que quedaban desprotegidos y sin acceso a tales derechos. Petición.- Solicitó en la misma petición de tutela que se ordenara al Banco del Pacífico en Liquidación, devolver las sumas retenidas, indexadas y con sus respectivos intereses. 2.- Contestación. En la contestación de la demanda, el representante legal del Banco del Pacífico S.A. en Liquidación, dijo que no había retención de dinero alguno, sino que se adelantaba un proceso de liquidación de la empresa que reglamentaba la ley en todo sentido, incluido el reintegro de dineros, reconocimiento de intereses y rendimientos; que la actora debía demostrar la destinación de los dineros, en particular la específica de los dineros de la seguridad social lo mismo que el daño o peligro inminente; que los derechos alegados no era fundamentales, que existía otro medio de defensa judicial, que se estaba en frente de una conducta legítima

de particular, que había falta de legitimidad activa directa e indirecta, y que el artículo 11 del D. 1543 de 1998 dice que los recursos de la seguridad social se excluyen de la masa de liquidación de las instituciones financieras pero que eso no autoriza para reclamarlos por vía de tutela. Y que el saldo de las cuentas con la actora era de $ 280.444.886.22. 3.- La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de Bolivar tuteló el derecho a la igualdad de la parte actora, y ordenó al Banco del Pacífico S.A. en Liquidación, reintegrar los dineros que se encuentren en su poder. Tomó la decisión anterior, pues consideró que en otra oportunidad ya se había concedido una acción de tutela interpuesta por los mismos hechos y para esos efectos se ajustó a las decisiones de tutela de la Corte Constitucional, proferidas en sede de revisión sobre asuntos idénticos. 4.- La impugnación.- Inconforme con la decisión proferida por el a quo la impugna la apoderada del Banco del Pacífico S.A. en Liquidación, quien reiteró parte de los argumentos que había expuesto con motivo de la contestación de la demanda. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y que ésta es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio judicial, salvo que se utilice como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Situación que no se presenta en éste caso. En el asunto subexámine, la Caja de Compensación Familiar de Fenalco - AndiComfenalco de Cartagena -, por medio de apoderado, interpuso acción de tutela de los derechos a la educación, a la salud, a la seguridad social, a la familia y a la vivienda, que consideró le venía vulnerando el Banco del Pacífico en Liquidación. Dijo que tenía dineros para atender esos derechos de sus afiliados, en ese banco, pero que había sido intervenido y entrado en proceso de liquidación forzosa. Lo cual significa que los depósitos quedan inmovilizados. Esa etapa de agonía de una entidad financiera, como es sabido, se abre para sanear con prontitud y en forma gradual el pasivo externo, durante la cual rige el principio de la igualdad entre los acreedores, que son los ahorradores e inversionistas, puesto que las deudas se liquidan a prorrata de los activos, a menos que disposiciones legales especiales establezcan desigualdades, que reconozcan algún privilegio de exclusión o prelación de créditos, caso en el cual los bienes no forman parte de la masa en liquidación. Y esa, precisamente, es la situación de los ingresos parafiscales que tienen como destinación específico la seguridad social, de acuerdo con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, que desarrolla el texto siguiente del artículo 48 de la Carta Política: “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. La actora advirtió en su solicitud de tutela, que había elevado una igual que le fue

denegada, pero que también lo había hecho el Distrito de Cartagena, contra el Banco del Pacífico, en términos similares, que falló favorablemente el Tribunal Administrativo de Bolívar (sentencia del 8 de marzo de 2000) y revocó, para rechazarla, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (sic) en sentencia del 13 de abril de 2000, con argumentos tales como la ausencia de prueba del perjuicio irremediable, presente y futuro, de su urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad, el de provenir el conflicto de vínculo contractual de carácter legal y patrimonial, y finalmente, que se desconocía a qué título actuaba el Distrito de Cartagena respecto de los indigentes, tercera edad, familias y beneficiarios de los servicios de salud, si como agente oficioso o representante judicial. La Corte Constitucional, en Sala Séptima de Revisión, procedió a estudiar los dos fallos y dictó sentencia del 12 de diciembre de 2000, mediante la cual revocó la de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado (sic), confirmó parcialmente la del Tribunal de Bolívar y ordenó al Banco del Pacífico en Liquidación que devolviera al Distrito de Cartagena los dineros depositados “que corresponden a recursos parafiscales con destinación específica a la seguridad social, previa acreditación de ese carácter por parte del accionante; en cuanto a los demás recursos, esto es aquellos que no tienen el carácter de contribuciones parafiscales destinadas a la seguridad social”, la Corte denegó el amparo solicitado. Dijo la Corte Constitucional, en esa ocasión en forma destacada, que era

“... procedente acceder a las pretensiones de la entidad territorial accionante, pero única y exclusivamente respecto de aquellos depósitos de recursos parafiscales con destinación específica a la seguridad social, y negar los demás, esto es aquellas que se refieren a depósitos e inversiones que provienen de recursos que no tienen el carácter de contribuciones parafiscales destinadas a la seguridad social...”sobre los cuales no opera la afectación y protección constitucional a que alude el artículo 48 de la C.P., las cuales solo pueden ser satisfechas con base en las reglas y los trámites que rigen el proceso liquidatorio correspondiente”. Ese ha venido siendo también el criterio de esta Corporación, según sentencias del 14 de octubre de 1999 (AC 8495) C.P. Dr. Javier Díaz Bueno, del 14 de octubre de 1999 C.P. Dr. Carlos A. Orjuela G., del 28 de octubre de 1999 (AC8603) C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, que en el mismo sentido anota la sentencia del 10 de febrero de 2000 (AC 9291) C.P. Dr. Darío Quiñones P. y que reitera esta Sala. Y de la misma manera procedió la primera instancia en el fallo de tutela que se revisa, puesto que el actor acudió a la tesis inobjetable expuesta por la Corte Constitucional en fallo del 18 de enero de 2000 (T-235816) que permite la presentación de segunda acción de tutela por elaboración de nueva doctrina, circunstancia que abre paso al ejercicio del derecho a la igualdad. Tan sólo que en esta ocasión el actor se olvidó de la igualdad e insistió en los derechos que consideró vulnerados en la primera oportunidad.

Resta por estudiar las razones que asistieron a la representante judicial de la entidad bancaria demandada y que consisten en la falta de legitimidad e interés de la actora, con fundamento en el artículo 10 del D. 2591 de 1991 y en que el Consejo de Estado en fallos que individualiza, dijo lo contrario. Contesta la Sala que la legitimidad e interés para demandar el amparo de un derecho fundamental, reside en “cualquiera persona vulnerada o amenazada (...) quien actuará por sí misma o a través de representante”. Debe recordarse que el derecho fundamental vulnerado es el de la igualdad, como acertadamente lo concretó la primera instancia a pesar de la omisión de la solicitud, derecho que nace de una decisión de juez constitucional que protegió una situación idéntica que le había sido negada al actor en este caso. El derecho conculcado es indiscutible . Los fallos de tutela producen efectos interpartes de acuerdo con el artículo 36 del D. 2591 de 1991, de una parte, y de otra, las decisiones a que se refiere la recurrente, no coincidieron con las de otras Secciones de esta Corporación, y son anteriores a la de la Corte Constitucional dictada en sede de revisión. Se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE el fallo del 19 de marzo de 2.002, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolivar. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese

el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y copia de esta providencia al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el Art. 30 del Decreto 2591 de 1.991 y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

Impedido

DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General