CE-13001-23-31-000-2002-01386-02(0314-09)-2011

PENSION DE JUBILACION - Universidad de Cartagena / RECONOCIMIENTO PENSION DE JUBILACION - Aplicación de la Ley 33 de 1985 / SITUACION JURIDICA - No fue consolidada antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 / PENSION DE JUBILACION - No puede ser convalidada / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento con base en la normatividad vigente Con base en los presupuestos de edad y tiempo de servicio acreditados por la entidad accionante, la Sala encuentra que no hay duda de que el demandado consolidó su derecho pensional con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que para el sub lite fue el 30 de junio de 1995 y por tanto no le resulta aplicable el artículo 146 ibídem, que le permitía beneficiarse de la convención colectiva de 1977. En efecto, para la fecha en comento, el actor contaba con más de 20 años de servicio, pero en cuanto al requisito de edad, tan solo contaba con 43 años, circunstancia que lo excluye del reconocimiento pensional con base en la citada convención que remitía en cuanto a este requisito, a las previsiones de que trata la ley 33 de 1985. Así las cosas, la pensión de jubilación del demandado debe ser reconocida a la luz de la ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que actualmente tiene más de 58 años de edad, por lo que se ordenará a la Universidad de Cartagena, en virtud de la facultad conferida a los jueces de esta jurisdicción, conforme a lo establecido en el artículo 170 del C.C.A., reconocer la pensión de jubilación a partir del 18 de julio 2007, fecha en

que cumplió los 55 años de edad, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. La pensión así reconocida debe indexarse en los términos de ley. De la misma manera, se descontarán las mesadas de los períodos ya pagados, vale decir, no se ocasionará un doble pago de mesadas con el reconocimiento de la pensión legal a partir del 25 de octubre de 1999. Tampoco habrá lugar a la restitución de suma alguna de parte del demandado por cuanto al tenor del numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. el pensionado actuó de buena fe.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 13001-23-31-000-2002-01386-02(0314-09)

Actor: UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Demandado: OSVALDO HARRIS BARRIOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 12 de agosto de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la Universidad de Cartagena demanda la nulidad, previa suspensión provisional, de las Resoluciones Nos. 0002 de 13 de enero de 2000 y

0460 del 15 de marzo de 2001, por las cuales reconoció y reliquidó la pensión al señor Osvaldo Harris Barrios, en cuantía del 100% del salario promedio devengado por este en el último año de servicios. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al demandado reintegrar a la universidad los pagos efectuados por concepto de mesadas ordinarias y adicionales, debidamente indexados conforme con el artículo 178 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: La Universidad de Cartagena reconoció al demandado una pensión de jubilación por haber laborado desde el 3 de marzo de 1975 hasta el 30 de junio de 1999, desempeñando los cargos de aseador y auxiliar de laboratorio en la Facultad de Química y Farmacia y en tal condición ostentaba la calidad de empleado público como lo dispuso el artículo 122 del Decreto Extraordinario 80 de 1980. Para la época en que entró en vigencia la norma anterior, se aplicaba la convención colectiva de 1977 que disponía que la pensión sería equivalente al 100% de lo devengado por el trabajador oficial vinculado a la Universidad, siempre que se acreditara haber prestado sus servicios por 20 años y tener 45 años de edad. Sin embargo, al pasar el demandado a ser empleado público en virtud de lo dispuesto por el citado decreto, el régimen pensional aplicable debía ser el de dichos servidores. Al 22 de enero de 1980, fecha en que operó el cambio de régimen laboral, el demandado no tenía derecho a los beneficios convencionales para acceder a la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que contaba con 27 años, 7 meses y 4

días de edad y 4 años, 10 meses y 19 días de servicios, razón por la cual el reconocimiento debía quedar sometido al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 al ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante lo anterior, la Universidad reconoció la pensión del demandado con fundamento en la convención colectiva de trabajo de 1977, esto es, con base en el 100% del salario devengado en el último año de servicio, incluyendo las doceavas primas de vida cara, de vacaciones y de navidad. Como normas vulneradas invocó los artículos 48 y 150 de la Constitución Política; 122 y 130 del Decreto 80 de 1980; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994 (fls.12-16). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia del 12 de agosto de 2008, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 152-162). Señaló que para la fecha en que tenia aplicación la convención colectiva del año 1977 y a la entrada en vigencia del Decreto extraordinario 80 de 1980, el señor Osvaldo Harris Barrios contaba con 6 años de servicio y 28 de edad, lo que evidencia que este no reunía los requisitos de edad y tiempo para se cobijado por la Convención Colectiva y por ello no le es aplicable el inciso 2° del artículo 130 del decreto en cita, que establece que el cambio de naturaleza de la vinculación

no implica la pérdida de las prestaciones sociales, debido a que no llenó los requisitos para acceder a la pensión, por lo que quedó cobijado bajo la ley 33 de 1985 que fijó como requisitos 20 años de servicio y 55 de edad y en un porcentaje equivalente al 75% del último salario devengado. En ese orden, refirió que el demandado si bien reunía el tiempo de servicios, no sucedía lo mismo con la edad, toda vez que para la fecha en que solicitó el reconocimiento pensional - septiembre de 1999contaba tan solo con 47 años, lo que permite concluir que la demandado obtuvo su pensión de jubilación sin el lleno de los requisitos legales. Por último, no accedió a la solicitud de reintegro de los dineros entregados en exceso al demandado, por cuanto dichas prestaciones fueron recibidas de buena fe y, según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, no hay lugar a reclamarlas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia del Tribunal (fls.164-165) al considerar que el Acuerdo 26 de 12 de julio de 1996 del Concejo Superior de la Universidad, avaló su derecho a la pensión de jubilación con base en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 que le permitía ser beneficiario del régimen pensional que se venía aplicando con anterioridad al 1° de abril de 1994, esto es la convención colectiva de trabajo de 1977. Aunado a lo anterior, señala que el Consejo de Estado mediante sentencia de 17 de abril de 2008, revaluó su tesis y declaró la prevalencia de los derechos de los

pensionados, amparando las prestaciones reconocidas en el marco de los regímenes especiales que, aunque contrarios a la ley, son un derecho adquirido. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala analizar la legalidad de las Resoluciones Nos. 0002 de 13 de enero de 2000 y 0460 de 15 de marzo de 2001, con el fin de determinar si el señor Osvaldo Harris Barrios tiene derecho a la pensión mensual de jubilación reconocida por la parte demandante, de conformidad con la Convención Colectiva de 1977, o si por el contrario, su derecho pensional debe regirse por las normas generales que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos del orden distrital. En orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará los siguientes puntos: 1) Marco normativo y jurisprudencial de la pensión de los servidores públicos de las entidades territoriales; 2) Disposiciones aplicables a los funcionarios de la Universidad de Cartagena y 3 Caso Concreto. 1) Marco normativo y jurisprudencial de la pensión de los servidores públicos de las entidades territoriales. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones -a más tardar el 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales, según el artículo 151 ibídemcumplían los requisitos de edad o tiempo de servicios (cualquiera de los dos) allí previstos. En este sentido, dispuso el inciso 2º de la precitada disposición: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el

número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley” (destacado fuera de texto). Salvo los servidores públicos que hubieran tenido un régimen pensional especial, la norma anterior aplicable resulta ser la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1º estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, así: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El parágrafo 2º de la norma en cita, exceptuó parcialmente de la aplicación del régimen allí contenido a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación -febrero 13 de 1985hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991 el legislador, considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, con el fin de salvaguardar derechos laborales consolidados, avaló dichas situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: “Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes]1 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley". Dentro de las razones que expuso la Corte Constitucional para declarar la exequibilidad parcial del artículo precedente está la protección de los derechos adquiridos, al señalar: 1 Aparte declarado inexequible mediante sentencia C-410 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. “De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la

expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segundad social (ley 100 de 1993). No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarsees decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la leyy que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993”. De acuerdo con el anterior pronunciamiento, se reitera lo dicho por esta Corporación respecto de que la Ley 100 de 1993 convalidó los derechos

adquiridos sin justo título, con fundamento en normas territoriales anteriores a su expedición. 2) Marco normativo general de la Universidad de Cartagena. El 3 de junio de 1977 se suscribió una convención colectiva de trabajo entre la Universidad de Cartagena y el sindicato de trabajadores de la misma, quedando consignado en la cláusula sexta:

“LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, ADEMÁS DE LOS CASOS

CONSAGRADOS EN LA LEY RECONOCERÁ PENSIÓN VITALICIA DE

JUBILACIÓN, A SUS TRABAJADORES OFICIALES QUE HUBIEREN

PRESTADO SUS SERVICIOS A ELLA, DURANTE MÁS DE VEINTE (20) AÑOS CONTINUOS O DISCONTINUOS, PARA LO CUAL SE LES DESCONTARÁ (1) AÑO DE LA EDAD REQUERIDA POR LA LEY POR

CADA AÑO QUE EXCEDA DEL TIEMPO CONTEMPLADO POR LAS

DISPOSICIONES LEGALES”.

Mediante Resolución No. 47 del 21 de junio de 1977 el Consejo Directivo de la Universidad de Cartagena aprobó dicho acuerdo colectivo. Posteriormente, el Decreto 80 de de 1980, por el cual se organiza el sistema de educación post-secundara, estableció en su artículo 122 que el personal administrativo de las instituciones oficiales de educación superior está integrado por empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo estos últimos solamente “los obreros que desempeñen funciones en construcción, preparación de alimentos, actividades agropecuarias, jardinería, aseo y mantenimiento de edificaciones o equipos. Los demás empleados administrativos tienen la calidad de empleados públicos”.

En cumplimiento de lo anterior, la universidad expidió el Acuerdo 020 del 23 de diciembre de 1981, aprobando su planta de personal y por Resolución No. 043 del 12 de febrero de 1982 se incorporaron a la planta de personal los empleados administrativos del ente educativo. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2337 de 1996 “con el objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial”.

1. Caso Concreto.

Hechos probados: Mediante la Resolución 0002 de 3 de enero de 2000, (fls. 2123) la Universidad de Cartagena reconoció al demandado una pensión de jubilación a partir de su retiro, por haber prestado sus servicios por más de 20 años consecutivos, dentro de los periodos comprendidos entre el 3 de marzo de 1975 al 30 de junio de 1999. Y señaló: “..Que nació el día 18 de julio de 1952; y cumplió 47 años el 18 de julio de 1999 fecha en que adquirió el status de pensionado.

Que el último cargo que desempeña el señor Osvaldo Harris Barrios es de Auxiliar Técnico de la Facultad de Ciencias Químicas y Farmacéuticas.” Por Resolución No. 0460 de 15 de marzo de 2001 (fls. 26-27) se reliquidó la pensión de jubilación del demandado puesto que erróneamente se liquidó hasta el 30 de junio de 1999, cuando efectivamente había laborado hasta el 30 de

marzo de 2000. 3.1 Régimen pensional aplicable al demandado. Para la época en que se hizo el reconocimiento pensional, esto es, para el año 2000, ya había entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, lo cual implicaba, en principio, una sujeción total a sus normas para reconocer pensión. No obstante, no hay que perder de vista que dicho sistema en su artículo 146 previó la protección de los derechos adquiridos para aquellos servidores públicos que para ese momento hubieran cumplido los requisitos para pensionarse o estuvieran pensionados bajo normas anteriores. Con base en los presupuestos de edad y tiempo de servicio acreditados por la entidad accionante, la Sala encuentra que no hay duda de que el demandado consolidó su derecho pensional con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que para el sub lite fue el 30 de junio de 1995 y por tanto no le resulta aplicable el artículo 146 ibídem, que le permitía beneficiarse de la convención colectiva de 1977. En efecto, para la fecha en comento, el actor contaba con más de 20 años de servicio, pero en cuanto al requisito de edad, tan solo contaba con 43 años, circunstancia que lo excluye del reconocimiento pensional con base en la citada convención que remitía en cuanto a este requisito, a las previsiones de que trata la ley 33 de 1985. Así las cosas, la pensión de jubilación del demandado debe ser reconocida a la luz de la ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que actualmente tiene más de 58

años de edad, por lo que se ordenará a la Universidad de Cartagena, en virtud de la facultad conferida a los jueces de esta jurisdicción, conforme a lo establecido en el artículo 170 del C.C.A., reconocer la pensión de jubilación a partir del 18 de julio 2007, fecha en que cumplió los 55 años de edad, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. La pensión así reconocida debe indexarse en los términos de ley. De la misma manera, se descontarán las mesadas de los períodos ya pagados, vale decir, no se ocasionará un doble pago de mesadas con el reconocimiento de la pensión legal a partir del 25 de octubre de 1999. Tampoco habrá lugar a la restitución de suma alguna de parte del demandado por cuanto al tenor del numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. el pensionado actuó de buena fe. En las anteriores condiciones, la Sala deberá confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 25 de septiembre de 2008, que declaró la nulidad de las Resoluciones 0002 de 13 de enero de 2000 y 0460 del 15 de marzo de 2001 y negó las demás pretensiones de la demanda y la adicionará en el sentido de ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del señor OSVALDO HARRIS BARRIOS a partir del 18 de julio de 2007, en los términos señalados en la parte motiva de esta providencia, en aplicación del artículo 170 del C.C.A. y teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado en el

último año de servicios. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 12 de agosto de 2008 por el Tribunal Administrativo de Bolivar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la Universidad de Cartagena. ADICIÓNASE en el siguiente sentido: ORDÉNASE a la Universidad de Cartagena que reconozca la pensión de jubilación a favor del señor OSVALDO HARRIS BARRIOS a partir del 18 de julio de 2007, y liquide con el 75% del promedio mensual de los factores de salario que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

El anterior proyecto fue leído y aprobado por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.