CE-13001-23-31-000-2002-01464-02(1309-11)-2012

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOSFijación. Competencia La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley.

FUENTE FORMA: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 76 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 19 / LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993

PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en convención colectiva / NULIDAD DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL – No cumplía con los requisitos exigidos en la convención colectiva / CONVENCION COLECTIVA – Requisitos para reconocer la pensión de jubilación / RECONOCIMIENTO PENSIONAL – Con los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales o aquellas de quienes a pesar de no haber sido reconocidas, habían cumplido los requisitos establecidos en esas disposiciones territoriales, por tratarse de situaciones ya definidas. El anterior no es el caso de la demandada, quien si bien a 30 de junio de 1997 tenía más de 20 años de servicio, sólo tenía 43

años de edad, es decir, que no cumplía con los requisitos impuestos por la norma de carácter extralegal. En efecto, según la convención colectiva de 1977, tal como se afirma en la demanda y por el apoderado de la demandada, la pensión se reconocía en un 100% de lo devengado por el trabajador siempre y cuando tuviera un tiempo de servicio superior a 20 años y como mínimo 45 años de edad.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2002-01464-02(1309-11)

Actor: UNIVERSIDAD DE CARTAGENA

Demandado: LEDY RHENALS DEMARES Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 4 de noviembre de 2010.

ANTECEDENTES La UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cartagena, la nulidad de las Resoluciones No. 0006 de 13 de enero de 2000 y No. 0337 de 6 de marzo del mismo año, proferidas por el Rector de esa Institución, por medio de las cuales se reconoce y

reliquida la pensión de jubilación de la señora LEDY RHENALS DEMARES. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la parte demandada restituir la suma de $ 53.535.618,00, por concepto del monto pagado en virtud de los actos acusados. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: La demandada prestó sus servicios a la Universidad de Cartagena desde el 29 de julio de 1975 hasta el 27 de octubre de 1999, en calidad de empleada pública de conformidad con lo establecido en el Decreto Extraordinario No. 80 de 22 de febrero 1980. Mediante Acuerdo Superior No. 20 de 23 de diciembre de 1981, expedido por el Consejo Superior Universitario, se aprobó la nueva planta de personal. La demandada estaba vinculada como trabajadora oficial, desempeñando el cargo de mecanógrafa, pero a partir de la expedición del Decreto No. 80 de 22 de febrero 1980, se convirtió en empleada pública. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitución Política, artículo 48 y numeral 18 del artículo 150.  Decreto extraordinario No. 080 de 1990.  Ley 33 de 1985, artículo 1 y 3.  Ley 100 de 1993, artículo 36.  Decreto 1158 de 1994 A los empleados oficiales de la Universidad de Cartagena se les aplicaba la Convención Colectiva de 1977, que establecía una pensión del 100% de lo devengado por el trabajador, siempre que éste tuviera 20 años de servicio y 45

años de edad. Sin embargo, cuando entró en vigencia el Decreto No. 80 de 1980, la demandada no cumplía con los citados requisitos, razón por la cual el reconocimiento de su pensión quedó sometido a la Ley 33 de 1985. A través de las Resoluciones Nos. 0006 de 13 de enero de 2000 y 0337 de 6 de marzo del mismo año, se le reconoció y reliquidó la pensión a la demandada, con base en el 100% de lo devengado, es decir, conforme a lo estipulado en la citada convención colectiva. Así las cosas, se lesionó la Ley 33 de 1985, por cuanto la pensión le fue reconocida con un monto superior al estipulado por la ley y sin reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio. A la demandada le es aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y su pensión debe liquidarse conforme al 75% del salario base de liquidación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: El Decreto No. 80 de 1980 estableció un cambio de naturaleza jurídica en la vinculación de los servidores de las Universidades Públicas, en el que los trabajadores oficiales pasaron a ser empleados públicos. Así las cosas, para la fecha de entrada en vigencia del citado decreto, la demandada no había adquirido el derecho al reconocimiento de la Pensión Convencional. La accionada es beneficiaria del régimen de transición, por lo tanto podría adquirir

la pensión de jubilación una vez cumplidos los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, es decir, 20 años de servicio y 55 años de edad. La demandada presentó la solicitud de reconocimiento de pensión el 27 de octubre de 1999, fecha en la cual contaba con 45 años de edad y 24 años de servicio. La señora Ledy del Carmen Rhenals Demares cumplió con el requisito de edad el 1 de enero de 2009. No hay lugar a la restitución de lo pagado, por cuanto dentro del proceso no se demostró que la accionada hubiese obtenido el reconocimiento y pago del derecho pensional a través de maniobras fraudulentas o dolosas. RAZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 141 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: La demandada ingresó a laborar a la Universidad de Cartagena antes de la celebración de la convención colectiva, razón por la cual le son aplicables las estipulaciones allí realizadas. Mediante la Ley 4 de 1992 se definió la competencia relativa al régimen prestacional, la cual se ha venido reglamentando, entre otros, a través del Decreto No. 055 de 10 de enero de 1995, que estableció que a los docentes de las entidades estatales se les seguiría aplicando el régimen con el cual se les venía reconociendo y pagando. El anterior criterio también es aplicable para los demás trabajadores de las universidades. La mencionada facultad reglamentaria también se plasmó en los Decretos Nos. 1444 de 1992, 26 de 1993 y 66 de 1997, pues aquellos que no eligieran el nuevo

régimen, seguirían rigiéndose por el régimen salarial y prestacional mediante el cual se les reconoció y pagó hasta 31 de diciembre de 1993. Posteriormente, los derechos adquiridos y reconocidos por los entes universitarios, mediante los cuales se consignó la aplicación del régimen reconocido y pagado a los trabajadores, se siguieron garantizando año tras año a través de la expedición de los Decretos No. 15 de 1996, 074 de 1998, 52 de 1999, 2728 de 2000, 1466 de 2001, 2912 de 2001, 689 de 2002 y 1279 de 2002, 1919 de 2002 y 2728 de 2000. Finalmente, y aunque la demandada no probó su voluntad de continuar en el antiguo régimen, tal situación se evidencia, pues a través de la convención colectiva le fue reconocida su pensión, y además le resulta más favorable. MINISTERIO PÚBLICO Expresa el Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado que la sentencia que negó las pretensiones debe ser confirmada, por lo siguiente: Al momento de entrada en vigencia del Acuerdo No. 20 de 23 de diciembre de 1981, la demandada había laborado durante 6 meses y contaba con 27 años de edad. Así las cosas, para la época de entrada en vigencia del Decreto No. 80 de 1980 la accionada no había alcanzado a adquirir ningún derecho pensional en los términos de la convención citada. No es aplicable el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la demandada

cumplió con los requisitos para obtener la pensión después del 30 de junio de 1995, pues los 45 años los cumplió el 1 de enero de 1999 y los 20 años de servicio, en el año 1995. Las anteriores fechas, son posteriores a la entrada en vigencia de la citada ley. Para resolver, se C O N S I D E R A Pretende la Universidad de Cartagena a través de apoderado la nulidad de las Resoluciones 006 del 13 de enero y 0337 del 6 de marzo de 2000, mediante las cuales reconoció y reliquidó una pensión de jubilación a LEDY RHENALS DEMARES, con fundamento en la Convención Colectiva de 1977. Las razones sobre las cuales se edifica la demanda consisten en que dicha pensión se reconoció con fundamento en una Convención Colectiva, a pesar de que la normatividad que regía la situación pensional de la demandada era el contenido en la Ley 33 de 1985 y en consecuencia, la prestación reconocida excedió el tope señalado en la Ley, con inclusión de factores extralegales y sin tener en cuenta la edad, es decir, sin dar cumplimiento a las exigencias legales. En consecuencia, el problema jurídico gira en torno a determinar si, como lo pretende la demandada, las normas a la luz de las cuales se le reconoció el derecho están amparadas por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y por tal razón hay lugar a mantener los actos acusados o si por el contrario, el derecho pensional, se rige por las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993 que regulaban el régimen prestacional de los empleados públicos.

En orden a resolver el problema jurídico, se hacen necesarias las siguientes precisiones: En el presente asunto no se encuentra en discusión el hecho de que la facultad para determinar las condiciones de jubilación de los servidores públicos, radica en el Congreso de la República. En efecto, ni a la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes territoriales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 76 de la Constitución de 1886, según el cual, correspondía al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: “9ª. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.” (Se subraya). La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. La Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en el artículo 77 dispone: “El régimen salarial y prestacional de los profesores de las

universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.” Tampoco que los empleados públicos, no pueden beneficiarse de las prerrogativas que contienen las convenciones colectivas ni los Acuerdos de las Universidades, como se ha dicho reiteradamente. Las primeras porque son exclusivas de los trabajadores oficiales y los segundos, se repite, porque dichas instituciones no tienen competencia para fijar el régimen pensional de sus empleados. En consecuencia, a la demandada, en su calidad de tal, no le eran aplicables las prerrogativas allí consignadas. Para la fecha del reconocimiento de la prestación, enero 13 de 2000, ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, pues para los servidores públicos del orden territorial, calidad que tenía la demandada entró a regir el 30 de junio de 1997, según lo ha señalado esta Corporación, como se verá más adelante, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 151 ibídem. Las situaciones definidas con anterioridad a esa fecha, fueron objeto de protección por parte de la Ley 100 de 1993 y fue así como en el artículo 146, convalidó las de aquellos servidores que habían adquirido el derecho a la prestación con base en disposiciones extralegales de alcance departamental o municipal. Textualmente, dispone: ARTICULO 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en

materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. La anterior disposición fue declarada exequible por parte de la Corte Constitucional, con fundamento en lo siguiente: El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual "se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. … Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que

las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993).1 Ahora bien, el artículo 146 había extendido el beneficio a aquellas situaciones definidas dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia, sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 declaró inexequible dicho aparte. A pesar de lo anterior, la Sección Segunda – Subsección “B” de esta Corporación en sentencia de 7 de octubre de 2010, manifestó lo siguiente: “A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia

C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le de a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario. Al respecto, argumentó: “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse ya se cumplió – pues ella 1 Corte Constitucional. Sentencia C-410 de 1997. Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.” - En la Sentencia C-410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica

que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.”. (Se resalta) En las anteriores condiciones, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales o aquellas de quienes a pesar de no haber sido reconocidas, habían cumplido los requisitos establecidos en esas disposiciones territoriales, por tratarse de situaciones ya definidas. El anterior no es el caso de la demandada, quien si bien a 30 de junio de 1997 tenía más de 20 años de servicio, sólo tenía 43 años de edad, es decir, que no cumplía con los requisitos impuestos por la norma de carácter extralegal. En efecto, según la convención colectiva de 1977, tal como se afirma en la demanda y por el apoderado de la demandada, la pensión se reconocía en un 100% de lo devengado por el trabajador siempre y cuando tuviera un tiempo de

servicio superior a 20 años y como mínimo 45 años de edad. Es claro que al 30 de junio de 1997 la situación de la demandada no estaba definida, razón por la cual se impone la confirmación de la sentencia apelada, que accedió a las súplicas de la demanda y ordenó el reconocimiento del derecho pensional de conformidad con la normatividad que regía la situación de la señora

LEDY DEL CARMEN RHENALS DEMARES.

Por las razones que anteceden, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 4 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por la Universidad de Cartagena, contra

LEDY DEL CARMEN RHENALS DEMARES.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO