CE-13001-23-31-000-2002-01582-02(0628-11)-2012

PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento en base a la convención colectiva / CONVENCION COLECTIVA - Reconocimiento pensional / PENSION DE JUBILACION - No se aplica la convención colectiva / CONSOLIDACION DERECHO PENSIONAL - En vigencia de la Ley 100 de 1993 / DERECHO ADQUIRIDO - No procede Para la época en que se hizo el reconocimiento pensional, esto es, para el año 1999, ya había entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, lo cual implicaba, en principio, una sujeción total a sus normas para reconocer pensión. No obstante, no hay que perder de vista que dicho sistema en su artículo 146 previó la protección de los derechos adquiridos para aquellos servidores públicos que para ese momento hubieran cumplido los requisitos para pensionarse o estuvieran pensionados bajo normas anteriores.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 13001-23-31-000-2002-01582-02(0628-11)

Actor: UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Demandado: ARIEL PEREZ LUNA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de octubre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la Universidad de Cartagena demandó la nulidad, previa suspensión provisional, de las Resoluciones Nos. 0938 de 11 de junio de 1999 y 1642 de 20 de septiembre del mismo año, por las cuales reconoció y reliquidó la pensión del señor Ariel Pérez Luna. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al demandado reintegrar a la universidad los pagos efectuados por concepto de mesadas ordinarias y adicionales, debidamente indexados conforme al artículo 178 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: La Universidad de Cartagena reconoció al señor Ariel Pérez Luna una pensión de jubilación por haber laborado desde el 4 de febrero de 1976 hasta el 30 de mayo de 1999 en el cargo de celador. Con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto Extraordinario 80 de 1980, el demandando pasó de ser trabajador oficial a empleado público en vista del nuevo régimen aplicable al personal administrativo de la Universidad consagrado en el Acuerdo 20 de 1981. Para la época en que entró en vigencia la norma anterior, se aplicaba la convención colectiva de 1977 que disponía que la pensión sería equivalente al 100% de lo devengado por el trabajador oficial vinculado a la Universidad, siempre que acreditara haber prestado sus servicios por 20 años y tener 45 años de edad. Sin embargo, al pasar el demandado a ser empleado público en virtud de lo dispuesto por el citado decreto, el régimen pensional aplicable debía ser el de

dichos servidores. Al 22 de enero de 1980, fecha en que operó el cambio de régimen laboral, el demandado no tenía derecho a los beneficios convencionales para acceder a la pensión de jubilación, por lo que el reconocimiento de su pensión de jubilación quedaba sometido al régimen de los empleados públicos, concretamente el previsto en la ley 33 de 1985. No obstante lo anterior, la Universidad reconoció la pensión con fundamento en la convención colectiva de trabajo de 1977, esto es, con el 100% del salario devengado en el último año de servicio, incluyendo las doceavas partes de la primas de navidad, de servicios, vacacional, de antigüedad, de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios, recargos nocturnos, diurnos, festivos y horas extras. Como normas vulneradas invocó los artículos 48 y 150 numeral 19 de la Constitución Política; 122 y 130 del Decreto 80 de 1980; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia del 28 de octubre de 2010, declaró la nulidad de las Resoluciones Nos.0938 de 11 de junio de 1999 y 1642 de 20 de septiembre del mismo año, mediante las cuales se reconoció y reliquidó la pensión de jubilación del señor Ariel Pérez Luna y en su lugar ordenó reconocer esta prestación a partir del 26 de abril de 2007 tomando como base los

factores pensionales señalados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985. Señaló que para la fecha en que tenía aplicación la convención colectiva del año 1977 y a la entrada en vigencia del Decreto extraordinario 80 de 1980, el señor Pérez Luna contaba con 3 años, 11 meses y 18 días de servicio y 27 de edad, lo que evidencia que no reunía los requisitos de edad y tiempo para ser cobijado por la Convención Colectiva. Que en ese orden, el régimen pensional aplicable es el contenido en la ley 33 de 1985 que implicaba acreditar 20 años de servicios y 55 de edad, los cuales acreditó el 26 de abril de 2007. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia del Tribunal al considerar que se desconocieron los postulados sobre los cuales se le reconoció la pensión, tales como la ley 6ª de 1945, los Estatutos de la Universidad de Cartagena, la Convención Colectiva de Trabajo de 1977 y los Acuerdos 27 de 31 de mayo de 1978 y 01 de Agosto de 1978, expedidos respectivamente por los Consejos Directivo y Superior de la entidad Universitaria, pues en virtud de estas disposiciones se reconoció su mesada pensional, al haber acreditado la edad y el tiempo de servicios. De otra parte, refirió que la parte actora no acreditó dentro del proceso el cambió de vinculación a empleado público, teniendo en cuenta que existió solución de continuidad en el lapso de su relación laboral, esto es dentro del periodo comprendido entre el 4 de febrero de 1976 y el 30 de mayo de 1999, lo que permite inferir que las disposiciones extralegales son aplicables en su caso

particular. CONCEPTO DEL PROCURADOR La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicita que se confirme la sentencia del Tribunal (fls. 220-224).. Señaló que la situación del demandado no puede ser convalidada con el artículo 146 de la ley 100 de 1993, toda vez que para la entrada en vigencia de esta disposición no acreditaba los requisitos exigidos por las convenciones colectivas y los acuerdos sobre los cuales se le reconoció la pensión. Consideró que en consecuencia, el reconocimiento pensional se debe efectuar con base en lo dispuesto en la ley 33 de 1985, a los 55 años de edad y en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala analizar la legalidad de las Resoluciones Nos. 0938 de 11 de junio de 1999 y 1642 de 20 de septiembre del mismo año, con el fin de determinar si el señor Ariel Pérez Luna tiene derecho a la pensión mensual de jubilación reconocida por la parte demandante, de conformidad con la Convención Colectiva de 1977, o si por el contrario, su derecho pensional debe regirse por las normas generales que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos del orden distrital. En orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará los siguientes puntos: 1) Marco normativo y jurisprudencial de la pensión de los servidores públicos de las entidades territoriales; 2) Disposiciones aplicables a los funcionarios de la Universidad de Cartagena y 3) Caso Concreto.

1. Marco normativo y jurisprudencial de la pensión de los servidores públicos de las entidades territoriales. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones -a más tardar el 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales, según el artículo 151 ibídemcumplían los requisitos de edad o tiempo de servicios (cualquiera de los dos) allí previstos. En este sentido, dispuso el inciso 2º de la precitada disposición: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley” (destacado fuera de texto).

Salvo los servidores públicos que hubieran tenido un régimen pensional especial, la norma anterior aplicable resulta ser la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1º estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, así: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá

derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El parágrafo 2º de la norma en cita, exceptuó parcialmente de la aplicación del régimen allí contenido a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación -febrero 13 de 1985hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991 el legislador, considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, con el fin de salvaguardar derechos laborales consolidados, avaló dichas situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: “Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes]1 los requisitos exigidos en

dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley". Dentro de las razones que expuso la Corte Constitucional para declarar la exequibilidad parcial del artículo precedente está la protección de los derechos adquiridos, al señalar: “De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segundad social (ley 100 de 1993). No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento

superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la leyy que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993”. 1 Aparte declarado inexequible mediante sentencia C-410 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. De acuerdo con el anterior pronunciamiento, se reitera lo dicho por esta Corporación respecto de que la Ley 100 de 1993 convalidó los derechos adquiridos sin justo título, con fundamento en normas territoriales anteriores a su expedición. 2) Marco normativo general de la Universidad de Cartagena. El 3 de junio de 1977 se suscribió una convención colectiva de trabajo entre la Universidad de Cartagena y el sindicato de trabajadores de la misma, quedando consignado en la cláusula sexta:

“LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, ADEMÁS DE LOS CASOS

CONSAGRADOS EN LA LEY RECONOCERÁ PENSIÓN VITALICIA DE

JUBILACIÓN, A SUS TRABAJADORES OFICIALES QUE HUBIEREN

PRESTADO SUS SERVICIOS A ELLA, DURANTE MÁS DE VEINTE (20) AÑOS CONTINUOS O DISCONTINUOS, PARA LO CUAL SE LES DESCONTARÁ (1) AÑO DE LA EDAD REQUERIDA POR LA LEY POR

CADA AÑO QUE EXCEDA DEL TIEMPO CONTEMPLADO POR LAS

DISPOSICIONES LEGALES”.

Mediante Resolución No. 47 del 21 de junio de 1977 el Consejo Directivo de la

Universidad de Cartagena aprobó dicho acuerdo colectivo. Posteriormente, el Decreto 80 de de 1980, por el cual se organiza el sistema de educación post-secundara, estableció en su artículo 122 que el personal administrativo de las instituciones oficiales de educación superior está integrado por empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo estos últimos solamente “los obreros que desempeñen funciones en construcción, preparación de alimentos, actividades agropecuarias, jardinería, aseo y mantenimiento de edificaciones o equipos. Los demás empleados administrativos tienen la calidad de empleados públicos”. En cumplimiento de lo anterior, la universidad expidió el Acuerdo 020 del 23 de diciembre de 1981, aprobando su planta de personal y por Resolución No. 043 del 12 de febrero de 1982 se incorporaron a la planta de personal los empleados administrativos del ente educativo. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2337 de 1996 “con el objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial”.

1. Caso Concreto.

Hechos probados: Mediante la Resolución 0983 de 11 de junio de 1999 (fls. 20-21) la Universidad de Cartagena reconoció al señor Ariel Javier Pérez Luna una pensión de jubilación por haber prestado sus servicios por 23 años, 3 meses y 27 días, dentro del periodo comprendido entre el 4 de febrero de 1976 y el 30 de mayo de 1999 y

señaló:

“..Que cumplió 23 años de servicios el día 4 de febrero de 1999 Que nació el 26 de abril de 1952; y cumplió 47 años el 26 de abril de 1999 fecha en que adquirió el status de pensionado (Convención Colectiva de 1977Plan 70) Que el último cargo que desempeña el señor ARIEL JAVIER PEREZ LUNA es de Celador en la Vice – Rectoría Administrativa.” Por Resolución No. 1642 de 11 de junio de 1999 (fls. 22-23) incrementó la pensión de jubilación en cuantía de treinta y seis mil seiscientos veintisiete pesos ($36.627) “hasta alcanzar la suma de un millón trescientos treinta y nueve mil quinientos ochenta y tres pesos ($1.339.583). 3.1 Régimen pensional aplicable al señor Ariel Pérez Luna. Para la época en que se hizo el reconocimiento pensional, esto es, para el año 1999, ya había entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, lo cual implicaba, en principio, una sujeción total a sus normas para reconocer pensión. No obstante, no hay que perder de vista que dicho sistema en su artículo 146 previó la protección de los derechos adquiridos para aquellos servidores públicos que para ese momento hubieran cumplido los requisitos para pensionarse o estuvieran pensionados bajo normas anteriores. Con base en los presupuestos de edad y tiempo de servicio acreditados por la entidad accionante, la Sala encuentra que no hay duda de que el demandado consolidó su derecho pensional con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que para el sub lite fue el 30 de junio de 1995 y por tanto no le

resulta aplicable el artículo 146 ibídem, que le permitía beneficiarse de la convención colectiva de 1977. En efecto, para la fecha en comento, el demandado contaba con 43 años de edad y 19 de servicios, circunstancia que lo excluye del reconocimiento pensional con base en la citada convención que, como ya se vió, en su cláusula sexta ordenó reconocer las pensiones de jubilación a los trabajadores que hubieren prestado sus servicios a la Universidad “durante mas de veinte (20) años continuos o discontinuos, para lo cual se les descontará (1) año de la edad requerida por la ley por cada año que exceda del tiempo contemplado por las disposiciones legales” (fl-27). Así las cosas, como bien lo expuso el Tribunal, la pensión de jubilación del demandado debe ser reconocida a la luz de la ley 33 de 1985, a partir del 26 de abril de 2007 y tomando el 75% del salario base para liquidar los aportes durante el último año de servicios, de conformidad con lo consagrado en el artículo 1° de la ley en comento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 28 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la Universidad de Cartagena. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO