CE-13001-23-31-000-2002-01641-01(1804-11)-2012

AUTONOMIA UNIVERSITARIA - Creación / LIMITES DE LA AUTONOMIA UNIVERSITARIA - Lo dispuesto por la Constitución y la ley / REGIMEN PENSIONAL - La autonomía universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 62 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 69 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 150 NUMERAL 19 REGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADO PUBLICOS DE UNIVERSIDADES OFICIALES - Atribución exclusiva del congreso / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS PUBLICOS DE UNIVERSIDADES - Se rigen por la Ley 33 de 1985 y Ley 4 de 1992 / UNIVERSIDAD DE CARTAGENA - No es competente para dictar normas de carácter pensional FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1986 / LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS OFICIALES ANTES DE REGIR LA LEY 100 DE 1993 - La norma aplicable es la Ley 33 de 1985 / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Régimen de transición de empleados públicos NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 16 de septiembre de 2010, Exp. 0316-09.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012).

Radicación número: 13001-23-31-000-2002-01641-01(1804-11)

Actor: UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Demandado: INDULFO JOSE HERNANDEZ PADILLA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 5 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, que declaró no probadas las excepciones y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la Universidad de Cartagena contra Indulfo

José Hernández Padilla. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 2087 de 29 de septiembre y 2398 de 20 de noviembre de 1998, proferidas por la Universidad de Cartagena, que reconocieron y reliquidaron la pensión de jubilación del señor Indulfo José Hernández Padilla. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó condenar al demandado a restituir la suma de $88.353.576, por concepto de mesadas pensionales pagadas desde el 1 de octubre de 1998 hasta la fecha en que se haga efectiva la decisión en que la Jurisdicción Contenciosa decrete la nulidad de los actos demandados, dinero que deberá ser indexado en la forma dispuesta en el artículo 178 del C.C.A., y se declare que la Universidad de Cartagena no tiene la obligación de continuar pagando la prestación pensional al señor Hernández Padilla. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor Indulfo José Hernández Padilla laboró en la Universidad de Cartagena

desde el 1 de marzo de 1973 hasta el 30 de agosto de 1998, como Asistente de la Dirección, es decir, que tuvo la calidad de empleado público. El Decreto 80 de 1980 organizó el Sistema de Educación post secundaria y en el artículo 122 determinó que los trabajadores oficiales conservarían tal calidad hasta que el Consejo Superior del ente universitario expidiera la planta de personal prevista en el artículo 59 de dicho estatuto. En cumplimiento de lo anterior, el Consejo Superior de la Universidad de Cartagena, mediante Acuerdo 20 de 23 de diciembre de 1981, expidió la planta de personal y el demandado pasó de ser trabajador oficial a empleado público desde el 22 de enero de 1980. Los trabajadores oficiales vinculados a la Universidad de Cartagena antes de la entrada en vigencia del Decreto 80 de 1980, se regían por las normas previstas en la Convención Colectiva de 1977, que disponía una pensión equivalente al 100% de lo devengado por el trabajador, siempre que acreditaran 20 años de servicio y 45 años de edad. Para la fecha en que entró a regir el Decreto 80 de 1980, es decir, cuando ocurrió el cambio de trabajador oficial a empleado público, el demandado no reunía los requisitos dispuestos en la Convención Colectiva porque sólo contaba con 26 años de edad (sic) y 6 años, 10 meses y 21 días de servicio. El demandado solicitó el reconocimiento pensional de conformidad con lo dispuesto en la Convención Colectiva cuando el régimen aplicable a su caso era el general establecido en la Ley 33 de 1985 que exige 55 años de edad y 20 de

servicio. Mediante Resolución No. 2087 de 29 de septiembre de 1998, la Universidad de Cartagena le reconoció al demandado una pensión de jubilación aplicando lo dispuesto en la Convención Colectiva que exigía 20 años de servicio y más de 45 de edad, y en monto del 100% del salario devengado equivalente a $1.165.450, a partir del retiro del servicio. Para la fecha del reconocimiento pensional el demandado contaba con 45 años de edad ya que nació el 27 de mayo de 1953 (sic) y más de 20 de servicio. El reconocimiento pensional sólo era procedente cuando el demandado acreditara los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, es decir, 20 años de servicio y 55 años de edad, que cumplió el 27 de mayo de 2008. Desde la fecha del reconocimiento pensional la Universidad le ha pagado al demandado por concepto de pensión de jubilación $88.353.576. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 48 y 150 numeral 19; Ley 33 de 1985, artículos 1 y 3; Ley 100 de 1993, artículo 36; Decreto 80 de 1980, artículos 122 y 130 y Decreto 1158 de 1994. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de “carencia o falta de fundamento legal para demandar”, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (fl.75). Afirmó que la forma en que se realizó su vinculación a la Universidad de

Cartagena y las labores que desempeñó evidencian que siempre ostentó la calidad de trabajador oficial. La Universidad de Cartagena le dio el mismo tratamiento a sus servidores sin tener en cuenta la forma de vinculación o su calidad de trabajadores oficiales y empleados públicos “a pesar de la distinción establecida en decreto 3135 de 1968”. Teniendo en cuenta lo anterior, el ente universitario reconoció las pensiones de sus servidores aplicando lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo de 1977 y disposiciones proferidas por la misma Universidad, en un monto equivalente al 100% del sueldo devengado en el último año. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar declaró no probadas las excepciones, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y le ordenó a la Universidad de Cartagena reliquidar la pensión de jubilación del demandado aplicando lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 (fls. 289 a 304). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 del Decreto 80 de 1980, el personal administrativo de las instituciones oficiales de educación superior como lo es la Universidad de Cartagena, tienen la calidad de empleados públicos con excepción de quienes desempeñan labores de construcción, preparación de alimentos, actividades agropecuarias, jardinería, aseo y mantenimiento de edificaciones y equipos, que son trabajadores oficiales. El cambio de vinculación para el personal administrativo de las Universidades operó cuando dichos entes expidieron la planta de personal. El Decreto 80 de 1980 impuso un límite a dicho cambio determinando que éste no implicaba la

pérdida de la remuneración o de las prestaciones sociales que hubieran alcanzado con anterioridad. El demandado no alcanzó su derecho pensional con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 80 de 1980 y por tanto el cambio de vinculación no implicó afectación alguna en esa materia. Pese a lo anterior, la Universidad reconoció la pensión de jubilación aplicando lo dispuesto en la Convención Colectiva de 1977 que exigía 20 años de servicio. Luego de citar los regímenes pensionales dispuestos en las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985, y el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyó que el demandado es beneficiario de éste último porque para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma contaba con 42 años de edad y más de 15 años de servicio. Luego de transcribir el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 concluyó que el régimen pensional aplicable al señor Hernández Padilla es el previsto en la Ley 33 de 1985 que exige 55 años de edad y 20 de servicio, en un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes. Como para la fecha de la sentencia el demandado cumple con los requisitos pensionales que exige la Ley 33 de 1985 ya que cumplió 55 años de edad el 27 de mayo de 2008, la pensión deberá reconocerse a partir de esa fecha en cuantía equivalente al 75% de lo devengado en el último año, tomando como base los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. No hay lugar a la devolución de suma alguna de dinero porque el demandado las

recibió de buena fe y fue la entidad pública la que ordenó el reconocimiento pensional desconociendo las disposiciones legales aplicables. EL RECURSO El demandado interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 306). Manifestó que el reconocimiento pensional se sustentó en los Acuerdos de 31 de mayo y 1 de agosto de 1978 proferidos por el Consejo Superior de la Universidad de Cartagena y la Convención Colectiva de Trabajo del año 1977. Para la fecha en que la entidad reconoció la pensión de jubilación y ordenó su reliquidación el demandado contaba con más de 25 años de servicio y 45 años de edad y en tal sentido reunía los requisitos exigidos en el “Plan 70 vigente en el seno de la entidad demandante”. La sentencia de primera instancia desconoce los derechos adquiridos del demandado en razón a que la pensión de jubilación le fue reconocida con más de 25 años de servicio. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si los actos administrativos por medio de los cuales la Universidad de Cartagena le reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al señor Indulfo José Hernández Padilla en aplicación de la Convención Colectiva de 1977, se ajustan o no a la legalidad. Actos acusados

1. Resolución No. 2087 de 29 de septiembre de 1998, expedida por el Rector de la Universidad de Cartagena, que reconoció a favor del señor Indulfo José Hernández Padilla una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $1.165.450, a

partir del retiro definitivo del servicio. Para el efecto tuvo en cuenta que el señor Hernández Padilla prestó sus servicios en esa Institución desde el 1 de marzo de 1973 hasta el 30 de agosto de 1998 y ejerció como último cargo el de Asiste de la Dirección Administrativa. Como disposiciones aplicables señaló la Ley 100 de 1993, el Decreto 2337 de 1996 proferido por el Consejo Superior de la Universidad, los Acuerdos 37 de septiembre de 1975 y 20 de diciembre de 1981, y la Convención Colectiva de 1977, artículo 6 (fl.23).

2. Resolución No. 2398 de 20 de noviembre de 1998, proferida por el Rector de la Universidad de Cartagena, que reliquidó la pensión del demandado incluyendo el tiempo laborado hasta el 30 de septiembre de 1998, fecha del retiro definitivo del servicio, aumentando la cuantía a $1.195.758 (fl.25).

De lo probado en el proceso Con el Registro Civil de Nacimiento quedó acreditado que el demandado nació el 27 de mayo de 1953 (fl.26). Según constancia fechada el 9 de junio de 1998, expedida por el Secretario General de la Universidad de Cartagena, el demandado prestó sus servicios en esa institución desde el 1 de marzo de 1973 en los cargos de Técnico de Laboratorio en la Facultad de Medicina, Auxiliar Técnico en el Departamento de Farmacología y Asistente en la Dirección Administrativa (fl. 27). A folio 40 obra copia de la Resolución No. 043 de 12 de febrero de 1982, por

medio de la cual la Universidad de Cartagena incorporó a la planta de personal a los empleados administrativos en los términos del Acuerdo 20 de 1981, entre los que se encuentra el señor Indulfo Hernández Padilla en el cargo de Auxiliar Técnico del Departamento de Fisiología (fl.47). ANÁLISIS DE LA SALA Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados del orden territorial Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ...”. La Constitución Política de 1991 no otorga a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, sólo el Congreso de la República

puede fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para establecer los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos1, por lo que, es ilegal cualquier disposición, de carácter Departamental o Municipal, como las Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos, Nacionales o Departamentales, que regulen la materia; o por vía de Convenciones Colectivas de Trabajo. La Ley 4ª de 1992, en el artículo 12, dispuso que: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno 1 Corte Constitucional, en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley2”. Autonomía universitaria El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, su tenor literal es el siguiente: “Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.”. Esta autonomía significa que la institución puede organizarse internamente dentro

de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de Universidad. La llamada autonomía universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la Ley, de un margen de manejo y organización que le permite al ente universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. Al ser la Universidad de Cartagena una institución oficial, la autonomía universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición que regule la materia. En este orden de ideas, para efecto del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, el ente universitario estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado y no acudir a normas expedidas por esa misma Entidad o a Convenciones Colectivas de Trabajo que no son aplicables a tales servidores. 2 Decreto 1919 de 2002 determina que el régimen prestacional de los empleados territoriales es el dispuesto para los empleados de la Rama Ejecutiva. Convención Colectiva suscrita por la Universidad de Cartagena Mediante Convención Colectiva suscrita el 3 de junio de 1977, entre la Universidad de Cartagena y el Sindicato de Trabajadores de la misma, se determinó en la cláusula sexta, lo siguiente (fl. 37):

“LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, ADEMAS DE LOS CASOS

CONSAGRADOS EN LA CONVENCIÓN O LA LEY, RECONOCERA

PENSION VITALICIA DE JUBILACIÓN A SUS TRABAJADORES OFICIALES

QUE HUBIEREN PRESTADO SERVICIOS A ELLA, DURANTE MAS DE VEINTE AÑOS CONTINUOS O DISCONTINUOS PARA LO CUAL SE LES DESCONTARA (1) AÑO DE LA EDAD REQUERIDA POR CADA AÑO QUE

EXCEDA DEL TIEMPO CONTEMPLADO POR LAS DISPOSICIONES”.

Naturaleza de la vinculación del demandado La entidad demandante aduce que el señor Indulfo José Hernández Padilla siempre ostentó la calidad de empleado público y en tal sentido no era viable la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo. En relación con el tema, es preciso referirse a la sentencia por medio de la cual la Corte Suprema de Justicia, el 16 de marzo de 1982, declaró inexequibles para los establecimientos públicos educativos del sector territorial algunas de las disposiciones de la Ley 8ª de 1979 y del Decreto Ley 80 de 1980, por las siguientes razones: “De manera que los departamentos y municipios tienen capacidad constitucional propia para crear y reglamentar los servicios docentes universitarios y post-secundarios respectivos, dentro de las limitaciones legales indicadas. (…) b) Por el contrario, no se ajusta a la Constitución, al invadir la autonomía de los departamentos y municipios, en primer término, las mismas facultades mencionadas, en tanto se refieren a las universidades e instituciones oficiales del nivel post-secundario departamentales y municipales, porque su creación y ordenamiento administrativo, financiero y de funcionamiento interno son de competencia de las Asambleas y de los Concejos, obviamente con

sujeción a las directrices académicas que hayan impuesto las leyes que desarrollen el artículo 41 de la Constitución, y el ordinal 12 del artículo 120, y respetando las restricciones que puedan resultar de la Ley a que se refiere el ordinal 6º del artículo 187, si existen; (…)”. A su vez, el artículo 5 del Decreto 3135 de 19683, determinó que los servidores de los Establecimientos Públicos, entre otros, tendrían la calidad de empleados públicos con excepción de “los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas”. Los criterios fijados por la norma en cita para la determinación de quiénes son empleados públicos y quiénes trabajadores oficiales, permiten deducir que los docentes universitarios vinculados a Instituciones Educativas del orden territorial han ostentado la calidad de empleado público precisamente por los factores orgánico y funcional, tal como lo precisó la Ley 30 de 1992. Las documentales que obran en el proceso dan cuenta de que el señor Indulfo José Hernández Padilla, desempeñó los cargos de Técnico de Laboratorio, Auxiliar Técnico y Asistente en la Dirección Administrativa desde marzo de 1973 hasta su retiro del servicio (fl.27). Aplicación de Convenciones Colectivas El artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales “con las excepciones que señala la ley” determinando que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo. Así, el derecho de asociación es de rango constitucional y no es absoluto pues

presenta excepciones como la establecida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, relacionada con la inaplicación a empleados públicos, de la siguiente manera: “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas4, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga.” Negrilla fuera de texto.” 3 El aparte del artículo que le permitía a los Establecimientos Públicos precisar las actividades que podían ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-484 de 1995 4 La Corte Constitucional en Sentencia C-110 de 1994 consideró que tal restricción tiene fundamento en lo dispuesto por el artículo 55 de la Constitución que establece excepciones al ejercicio del derecho de asociación. El artículo 416 del C.S.T. fue modificado con la entrada en vigencia de los Convenios Internacionales de la OIT Nos. 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la Legislación Nacional mediante las Leyes 411 de 19975 y 524 de 12 de agosto de 19996, respectivamente7. La Corte Constitucional en sentencia C-1235 de 2005, se refirió a la restricción del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos con motivo de

la entrada en vigencia de los Convenios Internacionales considerando que la imposibilidad de presentar pliegos de peticiones y celebrar Convenciones Colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que sí pueden ser utilizadas por los empleados públicos. De esta forma, la Corte reafirmó la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria e instó al legislador para que regule los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva dentro de los límites que imponen su papel dentro del Estado8. Aclarado lo anterior, procede la Sala a determinar el régimen pensional aplicable a los empleados públicos de las universidades. 5 Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998. 6 Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-161 de 2000. 7 Teniendo en cuenta lo anterior, al amparo de lo establecido en el artículo 53, inciso 4º de la Constitución Política, dichos Convenios forman parte de nuestra legislación interna. 8 “(…) La Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las

peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa. Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial, y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución y con los Convenios 151 y 154 de la OIT debidamente ratificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, respectivamente.” NORMATIVIDAD LEGAL APLICABLE La Ley 100 de 1993, en el artículo 36 establece el régimen de transición así: “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren

afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o, 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones en el orden nacional. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el sector territorial, 31 de junio de 1995, el demandado contaba con más 15 años de servicio y 42 de edad pues nació el 27 de mayo de 1953 (fl. 34), y por tanto es beneficiario del régimen de transición. La Ley 33 de 1985, en el artículo 1, equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años determinando las condiciones pensionales y régimen de transición de la siguiente manera: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”.

(…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. (...)”. Teniendo en cuenta la normatividad en cita, la pensión de jubilación del demandado debió reconocerse únicamente con las normas legales que regulan el régimen pensional de los servidores públicos sin incluir Acuerdos proferidos por la misma Universidad que establecen un monto pensional superior al legal. Sin embargo, como el demandado en el recurso de apelación aduce que su situación pensional constituye un derecho adquirido, procede la Sala a dicho estudio en el siguiente orden: Situaciones definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispone: “Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica situaciones de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de

la presente ley”. Así, la norma es clara al establecer que se mantienen los derechos “extralegales” siempre y cuando la situación se haya consolidado con anterioridad a su vigencia, es decir, que se entienden incluidas las convenciones colectivas aplicadas irregularmente a los empleados públicos precisamente porque les extienden prestaciones superiores a las establecidas en las normas legales aplicables a éstos y en tal sentido constituyen derechos adquiridos que deben ser respetados. Sobre este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de septiembre de 2011, Exp. No. 2434-10, M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado, en un asunto similar al presente, manifestó lo siguiente: “Conviene indicar de igual modo, que esta decisión se sustenta, en la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, en la medida en que es al Juez, a quien le corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador y cómo ha de aplicarse o interpretarse, máxime, cuando el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no fue explícito en señalar cuáles normas expresamente validó sino que indicó que utilizó la expresión “disposiciones”, que puede incluir en su campo de aplicación las convenciones colectivas. Finalmente, la Sala precisa que esta decisión se sustenta, también, en la protección del principio de la confianza legítima, pues es evidente, que en el caso concreto la demandante obtuvo un acto administrativo que surgió por voluntad de la administración, que valoró, validó y reconoció sus derechos pensionales, quien además, los percibió por mucho tiempo, en el entendido de

que estaban dentro de la legalidad. Por lo mismo, el juez no puede alterar la voluntad del legislador, en la aplicación del principio de la confianza legítima, pues el beneficiario de las prestaciones pensionales, inicialmente extralegales, recibe