CE-13001-23-31-000-2002-01689-01(2239-10)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Eventos en los que procede / PENSION DE JUBILACION A NIVEL TERRITORIAL - Acto administrativo que reconoce la pensión con fundamento en la convención colectiva / PENSION DE JUBILACION EN UNIVERSIDAD DE CARTAGENA - Reconocimiento con cuantía superior al 75 por ciento es improcedente. Accede a la suspensión provisional / AUTONOMIA UNIVERSITARIA - No puede fijar los topes y el porcentaje pensional / UNIVERSIDAD PUBLICA - Competencia del legislador en materia salarial y prestacional Para deshacer una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido y directo que la aplicación de éste, pugna con la vigencia de la norma de orden superior. Pero, si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es menester hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar pues debe privilegiarse la presunción de legalidad y acierto propia de los actos de la administración, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Así, la trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la

sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión provisional de los actos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTICULO 1 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 26 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 13001-23-31-000-2002-01689-01(2239-10)

Actor: UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Demandado: ARNOLD ARAUJO ALTAMIRANDA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el numeral 8° del Auto de 17 de febrero de 2003 en virtud del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, negó la suspensión provisional de los actos acusados.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Universidad de Cartagena solicitó la nulidad de las Resoluciones Números 2091 de 29 de septiembre de 1998 y 0435 de 19 de marzo de 1999, suscritas por el Rector y el Secretario General del ente demandante, mediante las cuales se le reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al señor Arnold Araujo Altamiranda. A título de restablecimiento del derecho, la Universidad demandante formuló como

pretensiones las que, en lo pertinente, se transcriben a continuación: “SEGUNDA. (…) impóngase al Señor ARNOLD ARAUJO ALTAMIRANDA la obligación de restituir a la entidad demandante, una vez quede ejecutoriada la sentencia que declare la nulidad de los actos administrativos, los siguientes conceptos: a.- La cantidad de $175.558.493.oo, o sea el equivalente a los pagos que la Universidad de Cartagena ha efectuado a el demandado en cumplimiento de la resolución cuestionada, desde el 1 de enero de 1999, hasta el mes de agosto de 1999. b.- El monto total de los valores pagados a el demandado, en cumplimiento de la resolución cuestionada, desde el 1 de enero de 1999, hasta la fecha en que por disposición de esta jurisdicción se ponga término al pago de la pensión de jubilación. TERCERA. Declárese que la Universidad de Cartagena no está obligada a seguir pagando la pensión reconocida en el acto que se anula. CUARTA. Dispóngase que los valores a restituir, serán debidamente indexados, tal como lo dispone el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, esta indexación se hará de conformidad con la certificación del DANE y por el término comprendido entre la fecha en que la Universidad de Cartagena hizo el desembolso y la fecha en que se produzca el pago efectivo de la misma.”. EL AUTO APELADO Mediante auto de 17 de febrero de 2003, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó la suspensión provisional de las Resoluciones demandadas, al concluir que,

a pesar de encontrarse satisfecho el requisito señalado por el numeral 1° del artículo 152 del C.C.A, se observa que al cotejar los actos acusados con las normas consideradas infringidas, no resulta ostensible la violación a la que hace referencia el numeral 2° de la misma norma. Sostuvo que definir cuál es el régimen pensional aplicable al demandado amerita un estudio cuidadoso en armonía con las pruebas que se alleguen al expediente, razón por la cual en este caso no se configuran los presupuestos legales para la procedencia de la suspensión provisional de los actos acusados. EL RECURSO La parte demandante impugnó oportunamente la decisión del A quo y solicitó su revocatoria. Argumentó que en el sub lite se encuentra suficientemente acreditado que el reconocimiento pensional efectuado a favor del señor Arnold Araujo Altamiranda infringe abiertamente la Ley 33 de 1985, según la cual dicho beneficio prestacional se adquiere al demostrar 55 años de edad y 20 de servicio, en cuantía del 75% del salario base de liquidación. Sin embargo, al accionado se le reconoció la pensión con 50 años de edad y, por lo tanto, las Resoluciones demandadas infringen una de las normas que les sirvió de fundamento. Además, dichos actos le ocasionaron un perjuicio económico a la Universidad accionante. De lo expuesto se advierte la procedencia de la declaratoria de la suspensión provisional invocada. Para resolver, SE CONSIDERA: Según lo ordenado en el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 8° del

auto de 17 de febrero de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó la suspensión provisional de los actos acusados. A juicio de esta Sala la suspensión provisional de los actos acusados, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico. De otro lado, es imprescindible destacar que la medida cautelar de suyo comporta desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña los actos de la Administración, es decir, ella se erige en un juicio previo que lleva a negar aquella presunción. Se sigue de lo anterior que para deshacer una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido y directo que la aplicación de éste, pugna con la vigencia de la norma de orden superior. Pero, si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es menester hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar pues debe privilegiarse la presunción de legalidad y acierto propia de los actos de la administración, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de

manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Así, la trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión provisional de los actos demandados. Por regla general, los servidores de las Universidades son empleados públicos, y por tanto, su régimen salarial y prestacional lo establece el legislador conforme lo determina el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política, de cuya facultad existe prohibición expresa para delegarla a las entidades territoriales (literal f, inciso 2º). Es decir que, el régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los entes Universitarios, pudiéndose concluir prematuramente, una posible vulneración de las normas citadas por los actos acusados. Entre tanto, en cuanto a la aplicación de convenciones colectivas a los empleados públicos de las Universidades, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y el convenio de la OIT No. 151 de 1978, establece la prohibición de que

los sindicatos de empleados públicos presenten pliegos de peticiones y celebren convenciones colectivas. De igual modo, es oportuno precisar que las Resoluciones Números 2091 de 29 de septiembre de 1998 y 0435 de 19 de marzo de 1999, suscritas por el Rector y el Secretario General del ente demandante, mediante las cuales se le reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al señor Arnold Araujo Altamiranda, fueron expedidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto solo hasta esa fecha le fue reconocido el estatus pensional y, por lo tanto, la situación jurídica del demandado no puede calificarse como amparada por lo dispuesto en el artículo 146 de la mencionada Ley. Entones, como al accionado lo ampara el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General, contaba con más de 15 años de servicios, su reconocimiento pensional debió ceñirse a los requisitos dispuestos por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y concordantes, es decir, tener como tope máximo en la liquidación pensional el 75%. Sin embargo, en el caso concreto no es procedente acceder a la suspensión provisional solicitada, por cuanto, de acuerdo con el contenido de las Resoluciones acusadas, se observa que la pensión del demandado se reconoció en un porcentaje equivalente al 75%, es decir que, en principio, el reconocimiento pensional se realizó respetando el límite legal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE: SE CONFIRMA el numeral 8° del auto de 17 de febrero de 2003 en virtud del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, denegó la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones Números 2091 de 29 de septiembre de 1998 y 0435 de 19 de marzo de 1999, suscritas por el Rector y el Secretario General de la Universidad de Cartagena. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ