CE-13001-23-31-000-2003-00029-01(AP)-2007

INCENTIVO - Reconocimiento aunque se pruebe cosa juzgada parcial respecto del puente peatonal / VIA PUBLICA DE CARTAGENA - Ampliación de curva peligrosa por el concesionario / CONCESION VIALResponsabilidad del Distrito de Cartagena en función a inspección y vigilancia del concesionario En el caso concreto el actor solicitó la construcción un puente peatonal en el sector del colegio Olga González Arrautt, de la Avenida Crisanto Luque, para prevenir accidentes de tránsito previsibles técnicamente. Acertó el Tribunal al declarar de oficio la excepción de «cosa juzgada parcial» pues mediante sentencia de tutela de 30 de mayo de 2003 el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena ordenó al Distrito y a la Concesión Vial de Cartagena S.A construirlo. Además, el actor solicitó adecuar la curva de la Avenida Crisanto Luque a la altura de la actual Estación de Servicios ESSO, en la diagonal 22 No. 38-98, ampliándola de tal forma que los vehículos de carga pesada puedan transitar y girar en condiciones seguras. De otra parte, la Sala pone de presente que es a todas luces inaceptable que el Distrito de Cartagena alegue la relación contractual para exonerarse de responsabilidad, pues el hecho de que la vía «Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena» haya sido concesionada por el Distrito no exonera a las autoridades distritales del deber de ejercer las funciones de inspección y vigilancia que les compete; ni de cumplir con sus obligaciones constitucionales y legales, adoptando las medidas que sean necesarias para

proteger la vida de los habitantes, como en este caso ocurre con la ampliación de la curva y con la ejecución de las demás obras necesarias para implementar todas las soluciones peatonales y vehiculares que garanticen que la movilidad ciudadana se verifica en condiciones seguras. Se impone, pues, revocar el numeral 2º. de la sentencia apelada, para en su lugar declarar que existió amenaza a los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, pues está demostrado que la Concesión Vial de Cartagena se avino a actuar según lo pretendido por el actor después de notificada la demanda y corrigió el radio de giro de la curva a la altura de la estación de servicio ESSO para facilitar la maniobrabilidad de los vehículos de carga pesada. En casos como el presente, ha sido criterio reiterado de la Sala que procede reconocer el incentivo cuando se ha demostrado la amenaza a los derechos colectivos que llevaron a que se ejerciera la acción popular, la autoridad demandada adopta las medidas necesarias para hacer cesar el riesgo contingente después de notificarse la demanda, pues ello demuestra que la interposición de la acción fue decisiva para lograr su eficaz protección. Se confirmará el numeral 1º. de la sentencia impugnada que declaró probada de oficio la excepción de «cosa juzgada» respecto de las pretensiones relacionadas con la construcción del puente peatonal sobre la Avenida Crisanto Luque a la altura del colegio Olga González Arrautt y la señalización del sector. Se revocará el numeral 2º. de la

sentencia apelada, y en su lugar, se declarará que existió amenaza para los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente. Se reconocerá al actor un incentivo de diez (10) salarios mínimos legales vigentes, a cargo de la Concesión Vial de Cartagena y el Distrito de Cartagena de Indias, por partes iguales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 13001-23-31-000-2003-00029-01(AP)

Actor: TOMAS CHAPUEL TELLO

Demandado: CONCESION VIAL DE CARTAGENA S.A Y OTRO Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Se decide la apelación interpuesta por el actor contra la sentencia de 8 de junio de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 1° de abril de 2003, TOMAS CHAPUEL TELLO, ejerció acción popular contra la Concesión Vial de Cartagena y el Distrito de Cartagena de Indias para reclamar protección a los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. 1.1. Hechos La curva de la Avenida Crisanto Luque a la altura de la actual Estación de Servicios ESSO, diagonal 22 No. 38-98 es muy angosta y representa riesgo para

la seguridad de conductores y transeúntes pues los vehículos de carga pesada al girar corren el riesgo de volcarse. A causa de esta situación han ocurrido varios accidentes. La misma Avenida Crisanto Luque, a la altura del colegio Olga González Arrautt, carece de señalización y de un puente peatonal que facilite la movilidad de los transeúntes en condiciones seguras. 1.2. Pretensiones El actor solicita que se ordene a los demandados: Adecuar la curva de la Avenida Crisanto Luque en la vía para ir al Barrio Manga, a la altura de la actual Estación de Servicios ESSO, diagonal 22 No. 38-98, ampliándola de tal forma que el paso de vehículos de carga pesada no implique peligro para los transeúntes. Suspender el tránsito de vehículos de carga pesada por esta Avenida y desarrollar una vía alterna o una carretera exclusiva para ellos. Construir un puente peatonal, ubicar cebras y controlar el exceso de velocidad en la Avenida Crisanto Luque, a la altura del colegio Olga González Arrautt, para garantizar la circulación segura de los transeúntes, que en su mayoría, son educandos menores de edad.

2. LA CONTESTACIÓN 2.1. El apoderado de la Concesión Vial de Cartagena S.A. replicó que no ha causado amenaza a los derechos colectivos invocados por el actor, pues entregó a satisfacción del Distrito de Cartagena el «Corredor de Acceso Rápido a la

Variante de Cartagena». Propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» por

considerar que compete al Distrito de Cartagena ejecutar las obras que faciliten el tránsito en la ciudad y hagan efectivos los derechos colectivos invocados. Solicitó vincularlo como litisconsorte necesario. 2.2. El apoderado del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» pues compete a la Concesión Vial de Cartagena ejecutar las obras reclamadas dado que en virtud del Contrato de Concesión VAL No. 0868804 construyó el «Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena».

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 17 de septiembre de 2003, con asistencia del Procurador Judicial, el actor, la Defensora del Pueblo, el apoderado y la Jefe de la Oficina jurídica del Distrito de Cartagena de Indias, el apoderado y el representante legal de la Concesión Vial de Cartagena S.A.. Se declaró fallida por no haber acuerdo entre las partes, y se ordenó continuar con el trámite del proceso.

4. PRUEBAS El apoderado de la Concesión Vial de Cartagena allegó copia del Contrato de Concesión No. 08688041 celebrado el 31 de diciembre de 1998 con el Distrito de Cartagena, cuyo objeto comprendió la realización de los estudios y diseños definitivos, la construcción de las obras y el mantenimiento y operación durante el período de la concesión del «Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena» el cual incluyó la revisión de los estudios y diseños; la adquisición de

los predios requeridos; la construcción de las obras viales y de infraestructura para la operación, montaje e instalación de iluminación; la instalación de elementos para la señalización y los necesarios para la seguridad vial; la facturación y recaudo de la contribución de valorización y de las tarifas de peaje; el mantenimiento y operación del proyecto durante el período de la concesión. También allegó copia de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena el 30 de Mayo de 2003, radicada con el No. 234003 2 que ordenó al Distrito de Cartagena y a la Concesión Vial de Cartagena S.A., la construcción del puente peatonal que es materia de las pretensiones. El tribunal recibió testimonios a Joaquín Chaverra Monsalve 3 y Pedro Antonio Anaya Atencio 4, habitantes del sector de la Avenida Crisanto Luque en la vía que conduce al Barrio Manga, quienes manifestaron que la estrechez de la curva a la altura de la estación de servicio ESSO representa amenaza para la seguridad, pues dificulta el giro y que por esa causa han ocurrido accidentes al volcarse vehículos de carga pesada. La Señora Elvia Luz Gómez Toro 5, además de lo anterior, afirmó ser la propietaria del kiosco que fue retirado de la curva por la Concesión Vial de Cartagena. Informe del 12 de mayo de 2003 6, en que la Subdirectora Operativa del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias consignó la tasa de accidentalidad del tramo denominado «Corredor de Carga» y los lugares donde ocurren los siniestros más graves. Hizo

constar que en la curva de la transversal 38 – 40 de la Avenida Crisanto Luque se presentaron 3 accidentes en enero, 2 en febrero y 1 en marzo. 1 Folio 29 a 104. 2 Folio 131 a 135. 3 Folios 147 y 148. 4 Folios 163 y 164. 5 Folio 149 y 150. 6 Folios 160 a 162. Informe técnico en que la Concesión Vial de Cartagena S.A. 7 hizo constar: [...] “En el inicio de la intersección del lado de la Avenida Crisanto Luque se encontraba un kiosco que ocupaba el espacio público, su ubicación impedía el desarrollo de la curva de entrada al desvío. La curva se construyó en su momento con estas restricciones y se proveyó de señalización donde se restringía la velocidad en el ingreso a 30 km/h. Al realizar la Esso la remodelación de la estación, el propietario gestionó el retiro del kiosco y al recuperar este espacio se pudo desarrollar la curva con su respectivo radio de giro lo que permitió mejorar las condiciones de tráfico en la zona. El espacio recuperado se pavimentó con concreto rígido. Y se obtuvo un sobreancho en la curva que facilita la maniobrabilidad de los vehículos. El límite máximo de velocidad se mantiene en 30 km/h, con el fin de garantizar la seguridad en este punto. Además se amplió la visibilidad, fácilmente se observa toda la curva y la recta que se dirige al puente vehicular de Basurto. La velocidad de diseño utilizada en este desvío es de 50 km/h, el ancho

de la vía el de 14.6.60 metros de calzada, cumpliendo las especificaciones técnicas que requería ese tramo del proyecto, para el diseño y la construcción de curvas en vías de esta naturaleza”. [...]

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El apoderado de la Concesión Vial de Cartagena reiteró la excepción y los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y advirtió que no se ha sustraído del cumplimiento de sus obligaciones, ni ha incurrido en hechos u omisiones que vulneren los derechos colectivos invocados por el actor.

Afirmó que el puente peatonal solicitado en la demanda ya fue construido. Sostuvo que como la pretensión planteada en relación con el trazo de la curva de la Avenida Crisanto Luque, a la altura de la actual Estación de Servicios ESSO, involucra un aspecto técnico es necesaria una inspección judicial.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal declaró probada de oficio la excepción de «cosa juzgada» respecto a las pretensiones relacionadas con la señalización y la construcción de un puente peatonal en la Avenida Crisanto Luque a la altura del colegio Olga González 7 Folios 196 a 198.

Arraut, pues mediante sentencia de tutela de 30 de mayo de 2003 el Juzgado Segundo Civil del Circuito ordenó a la Concesión realizarlas. Denegó la pretensión relativa a la ampliación de la curva de la Avenida Crisanto Luque a la altura de la estación de servicio ESSO pues la Concesión Vial de Cartagena informó que ya había sido adecuada, y que el kiosco que dificultaba la

visibilidad fue retirado cuando se remodeló la Estación de Servicios ESSO, con lo cual se mejoró la transitabilidad en la zona en condiciones seguras.

III. LA IMPUGNACIÓN El actor solicita modificar la sentencia, pues no le reconoció el incentivo aún cuando las autoridades demandadas realizaron las obras que se pretendían, señala que fue su actuación la que contribuyó para que cesara la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, porque estas fueron realizadas con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda.

Considera que el incentivo también procede cuando eventualmente cesa la vulneración al derecho en el desarrollo del proceso, por la actuación de las partes, ya que este es un reconocimiento económico a una labor diligente, oportuna y permanente del actor. Afirma que el pago del incentivo está a cargo del Distrito de Cartagena como jefe de la administración y cedente en el contrato para la realización del denominado «Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena», encargado del correcto funcionamiento de la obra, pues es quien promueve el desarrollo y bienestar del ente territorial. Así como también de la Concesión Vial de Cartagena como cesionario del contrato, debiendo velar por el cabal cumplimiento de las obras y la seguridad de los usuarios.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Con apoyo en jurisprudencia de las Secciones Primera 8 y Tercera 9 de esta Corporación, el actor solicita revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar

que existió amenaza para los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, a causa de las deficiencias técnicas de la 8 Sentencias del 11 de mayo de 2006, Expediente AP. 2003-00447. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón; de 2 de marzo de 2006, Expediente AP. 2003-01119. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (anexó copia en folios 231 a 236). 9 Sentencia de 27 de enero de 2005, Expediente AP. 2003-01755. C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez. vía atribuibles a la Concesión Vial de Cartagena S.A. y que se le reconozca el incentivo pues la acción popular fué decisiva para que se adelantaran las obras reclamadas.

V. CONSIDERACIONES El artículo 88 CP dispone: «La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.» En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2º define las acciones populares así: «Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible».

Los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en el literal l) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante el ejercicio de la acción popular. Según el artículo 39 ibídem, en la acción popular los demandantes tendrán derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. En el caso concreto el actor solicitó la construcción un puente peatonal en el sector del colegio Olga González Arrautt, de la Avenida Crisanto Luque, para prevenir accidentes de tránsito previsibles técnicamente. Acertó el Tribunal al declarar de oficio la excepción de «cosa juzgada parcial» pues mediante sentencia de tutela de 30 de mayo de 2003 10 el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena ordenó al Distrito y a la Concesión Vial de Cartagena S.A construirlo. 10 Folio 131 a 135. Además, el actor solicitó adecuar la curva de la Avenida Crisanto Luque a la altura de la actual Estación de Servicios ESSO, en la diagonal 22 No. 38-98, ampliándola de tal forma que los vehículos de carga pesada puedan transitar y girar en condiciones seguras. En el Informe técnico 11 presentado el 24 de mayo de 2005 la Concesión Vial de Cartagena S.A., admitió que la curva de la Avenida Crisanto Luque a la altura de la estación de servicio ESSO causaba riesgo para la seguridad al no tener el

radio de giro requerido para el tránsito seguro de vehículos de carga pesada. Ciertamente, en este hizo constar que el kiosco que dificultaba la visibilidad fue retirado y que se dio a la curva el radio de giro que requería para mejorar las condiciones de tráfico en la zona, se pavimentó con concreto rígido y se obtuvo un sobreancho en la curva que facilita la maniobrabilidad de los vehículos. Con la apelación el actor allegó dos fotografías 12 en que figura la curva ya adecuada. Para la Sala la Concesión no puede excusar su responsabilidad pretextando que el espacio requerido solo vino a quedar libre al remodelarse la estación de servicio ESSO, pues en el video aportado y las fotografías allegadas se aprecia a las claras que el espacio requerido para ampliar la curva estaba disponible y que el deficiente radio de giro de la curva fue el factor que causaba el riesgo a la transitabilidad en condiciones seguras. De otra parte, la Sala pone de presente que es a todas luces inaceptable que el Distrito de Cartagena alegue la relación contractual para exonerarse de responsabilidad, pues el hecho de que la vía «Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena» haya sido concesionada por el Distrito no exonera a las autoridades distritales del deber de ejercer las funciones de inspección y vigilancia que les compete; ni de cumplir con sus obligaciones constitucionales y legales, adoptando las medidas que sean necesarias para proteger la vida de los habitantes, como en este caso ocurre con la ampliación de la curva y con la ejecución de las demás obras necesarias para implementar todas las soluciones

peatonales y vehiculares que garanticen que la movilidad ciudadana se verifica en condiciones seguras. 11 Folios 196 a 198. 12 Folio 215. No en vano, al definir el contrato de concesión el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 relieva la responsabilidad del concedente en asegurar el cumplimiento cabal del objeto concesionado, así: [...] « 4. Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier modalidad de contraprestación que las partes acuerden.» Por lo demás, la calidad de jefe de la administración local que le atribuye el artículo 314 de la Constitución Política, se explica en tanto necesaria para que asegure la gestión eficaz de las distintas dependencias que integran la estructura de la administración municipal y de esta como unidad de gestión bajo su responsabilidad. Síguese de ello que aunque para racionalizar y hacer eficaz la gestión de los asuntos públicos, estos se distribuyan entre las distintas dependencias atendiendo

a la materia y a otros factores, sin embargo, a todas es exigible una visión de unidad de objeto y de resultado en la gestión de las funciones públicas que la Constitución y demás normas les han confiado. Es, pues, necesario que entre las distintas entidades de la administración municipal exista la articulación y coordinación requeridas para que los resultados de la gestión pública se produzcan con economía, eficiencia y eficacia, y que su máxima autoridad así lo asegure. Se impone, pues, revocar el numeral 2º. de la sentencia apelada, para en su lugar declarar que existió amenaza a los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, pues está demostrado que la Concesión Vial de Cartagena se avino a actuar según lo pretendido por el actor después de notificada la demanda y corrigió el radio de giro de la curva a la altura de la estación de servicio ESSO para facilitar la maniobrabilidad de los vehículos de carga pesada. En casos como el presente, ha sido criterio reiterado de la Sala que procede reconocer el incentivo cuando se ha demostrado la amenaza a los derechos colectivos que llevaron a que se ejerciera la acción popular, la autoridad demandada adopta las medidas necesarias para hacer cesar el riesgo contingente después de notificarse la demanda, pues ello demuestra que la interposición de la acción fue decisiva para lograr su eficaz protección. Ha sostenido la Sala 13 : [...] Por regla general, no debe negarse el reconocimiento o la declaración de que se configuró la violación de un derecho colectivo y de conceder el condigno incentivo, por el hecho de que el responsable de tal

situación, una vez notificado de la demanda, mediante la cual se ejercita la acción de que trata la Ley 472 de 1998, realiza todo lo que está de su parte para restablecer las cosas al estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Ello es así por cuanto la actuación del responsable, de todas maneras, sería consecuencia de la actividad del demandante. [...] Se confirmará el numeral 1º. de la sentencia impugnada que declaró probada de oficio la excepción de «cosa juzgada» respecto de las pretensiones relacionadas con la construcción del puente peatonal sobre la Avenida Crisanto Luque a la altura del colegio Olga González Arrautt y la señalización del sector. Se revocará el numeral 2º. de la sentencia apelada, y en su lugar, se declarará que existió amenaza para los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente. Se reconocerá al actor un incentivo de diez (10) salarios mínimos legales vigentes, a cargo de la Concesión Vial de Cartagena y el Distrito de Cartagena de Indias, por partes iguales. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 13 Sentencia de 21 de julio de 2004, Expediente AP-03657, Actor Daniel Villamizar Basto y otra. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Primero.- CONFÍRMASE el numeral 1o de la sentencia de 8 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Bolivar.,

Segundo.- REVÓCASE el numeral 2º de la sentencia apelada. En su lugar, DECLÁRASE que existió amenaza para los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente. Tercero.- RECONÓCESE al actor el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes, a cargo de la Concesión Vial de Cartagena y del Distrito de Cartagena de Indias. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007).

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Ausente con permiso