CE-13001-23-31-000-2003-00031-01(0264-10)-2010

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / PENSION DE JUBILACION - Factores de liquidación / FACTORES DE LIQUIDACION PENSIONAL - Se incluirán los devengados durante el último año de servicios La Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. El demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicio; por lo que la entidad demandada debió aplicar para el reconocimiento pensional la Ley 6ª de 1945 y el Decreto No. 1045 de 1978, que establece los factores salariales a incluir en la liquidación pensional, ya que el actor se encontraba en el régimen de transición de la citada Ley. Ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, arribando a la conclusión de que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre

las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1045 DE 1978

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-09, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 13001-23-31-000-2003-00031-01(0264-10)

Actor: JULIO RINCON BENITEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 24 de septiembre de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Julio Rincón Benítez contra la Caja Nacional de Previsión Social,

Cajanal. LA DEMANDA JULIO RINCÓN BENÍTEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal

Administrativo del Bolívar declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acto ficto o presunto negativo, por medio del cual se negó la solicitud de revisión de la liquidación de la pensión de jubilación del demandante con todos los factores salariales, presentada ante la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, el 14 de marzo de 2002. - Resolución No. 6892 de 3 de octubre de 2002, proferida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación, declarando la ocurrencia del silencio administrativo negativo y confirmando el respectivo Acto ficto presunto negativo. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocerle y pagarle su pensión de jubilación, en cuantía equivalente a $692.748.78, a partir del 1º de diciembre de 1990 hasta cuando sea incluido en nómina, descontando lo ya cancelado y practicando los reajustes de Ley a que haya lugar. - Ajustar el valor de las condenas con base en el Índice de Precios al Consumidor, tal como lo preceptúa el artículo 178 del C.C.A. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El actor fue pensionado por la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 4720 de 14 de julio de 1992, con una cuantía equivalente a

$98.063.92, efectiva a partir de 1 de diciembre de 1990; posteriormente, se reliquidó la misma y se ajustó en una cuantía de $107.839 por medio de la Resolución No. 16408 de 2 de junio de 1998. Afirma, que la Caja Nacional de Previsión Social no resolvió en término la solicitud de reliquidación, situación que llevó a interponer recurso de apelación en contra del Acto ficto presunto negativo, el cual, fue resuelto mediante Resolución No. 6892 de 3 de octubre de 2002, aceptando la ocurrencia del silencio administrativo negativo y confirmando el respectivo Acto ficto presunto negativo.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Ley 57 de 1978, el artículo 5º.

De la Ley 33 de 1985, el artículo 1º. De la Ley 100 de 1993, los artículos 36 y 289. Del Decreto Ley 3135 de 1968, el artículo 27. Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 73. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. El demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones: Sostiene, que la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión sin tener en cuenta los factores salariales recibidos, aplicando normas que no son pertinentes, pues existen disposiciones especiales que regulan la reliquidación de la pensión. Así mismo, la pensión debe reconocerse sobre el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio y no sobre lo cotizado, razón por la cual, debe reliquidarse

con todos los factores salariales del último año, pues ellos constituyen salarios devengados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (Folios 36 a 38): Asegura, que la cuantía de la pensión se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a los empleados oficiales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, tal y como sucedió en el presente caso, pues se tomaron sólo los factores que encontraban enlistados por las normas referidas. Como excepción propone la de prescripción, respecto de las diferencias de las mensualidades causadas con tres años de anterioridad a la fecha de la solicitud. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Bolívar, mediante sentencia de 24 de septiembre de 2009, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de la siguiente manera (Folios 196 a 210): i) Declaró la nulidad del Acto ficto presunto surgido de la petición presentada en la Caja Nacional de Previsión Social el 14 de marzo de 2002 y de la Resolución No. 6892 de 3 de octubre de 2002; ii) Como restablecimiento del derecho, ordenó reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo en forma proporcional los factores salariales; Iii) Declaró de oficio la prescripción respecto de las mesadas

anteriores a marzo de 1999; iv) Condenó a CAJANAL a pagar al actor las diferencias de las mesadas pensionales que se causaron a partir de 14 de marzo de 1999, y; vi) Ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Fundó su decisión en las razones que a continuación se sintetizan: Sostiene que para el 30 de noviembre de 1990, el actor cumplió con los requisitos exigidos para que se aplicara en su integridad el régimen especial de pensiones, señalado en el artículo 73 del Decreto No. 1848 de 1969 y 10 del Decreto 1160 de 1989. Por tal motivo, no existe vacío legislativo respecto de los factores que se deben tener en cuenta al momento de realizar la reliquidación de la pensión, pues para este caso se encuentra establecido la aplicación de los Decretos antes mencionados. En ese orden de ideas, la certificación de sueldos, salarios y prestaciones sociales expedida por el Instituto de Crédito Territorial debe ser estimada al momento de realizar la reliquidación de la pensión pretendida por el actor, exceptuando la bonificación por retiro voluntario por cuanto no constituye factor salarial; ahora bien, en caso de que se no hubieren realizado los descuentos de los aportes a la entidad de previsión, se deberán deducir cuando se practique dicho reajuste. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad accionada interpuso recurso de apelación contra la decisión del Aquo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican

(Folios 242 a 245). Los actos administrativos expedidos por la Caja Nacional de Previsión Social, se encuentran ajustados a derecho, toda vez que la liquidación de la pensión de jubilación se efectuó de conformidad con el anterior régimen aplicable al actor y teniendo en cuenta los factores taxativamente señalados en la Ley 62 de 1985. Ahora bien, el demandante laboró como Celador en el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, el cual no está amparado por ningún régimen especial o de excepción, por lo tanto, las normas aplicables para el reconocimiento, pago y liquidación de su pensión de jubilación son las Leyes 33 y 62 de 1985. Por último señala, que “debe tenerse en cuenta que el demandante no cotizó para pensiones sobre los factores que reclama incumpliendo con lo establecido tanto en las leyes 33 y 62 de 1985, como en el acto legislativo 01 de 2005, por lo tanto, reconocérselos en el IBL sería abiertamente ilegal y abiertamente inconstitucional” CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se confirme la sentencia impugnada, con base en las siguientes consideraciones (Folios 258 a 265): Luego de examinar los documentos que hacen parte del proceso administrativo para el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, se puede constatar que éste es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, puesto que para el 13 de febrero del citado año, tenía más de 15 años de servicios, luego

su derecho pensional se rige por las previsiones del Decreto Ley 3135 de 1968, el cual establece que el monto de su pensión es del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios. Así mismo, se evidencia que se dejaron de reconocer ciertos factores previstos en la Ley, por lo que el accionante tiene derecho a que se le reliquide mes a mes su pensión, tomando el 75% de lo devengado en el último año de servicios, descontando los valores ya reconocidos y teniendo en cuenta los factores de salario enlistados en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978. Aduce, que el ente demandado no puede verse afectado porque sus afiliados no realizan sus aportes sobre todos los factores devengados; por tal motivo, es procedente ordenar que de la nueva liquidación se haga el descuento del valor de los aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados e incluidos como factor de reliquidación pensional. Por último considera, que no hay lugar al reconocimiento de los intereses moratorios reclamados, dado que se ordenó el pago de las sumas actualizadas conforme a los índices de inflación certificados por el DANE. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en virtud de la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - Mediante Partida de Bautismo de la Parroquia de María Auxiliadora del Arzobispado de Cartagena de Indias, se prueba que Julio Rincón Benítez, nació en Cartagena el 22 de mayo de 1936 (Folio 80). - En virtud del escrito presentado por el demandante al Gerente General del Instituto de Crédito Territorial, el 30 de octubre de 1990, se evidencia que renunció irrevocablemente al cargo que venía desempeñando, a partir de 30 de noviembre del mismo año (Folio 85). - El 15 de febrero de 1991, el Jefe de la División Administrativa del Instituto de Crédito Territorial, certificó que Julio Rincón Benítez, prestó sus servicios en esa entidad como Celador II, durante los siguientes periodos: i) Del 20 de marzo a 30 de agosto de 1970; ii) Del 7 de septiembre de 1970 al 6 de octubre del mismo año; iii) Del 1º de marzo de 1971 al 15 de enero de 1974 y; iv) Desde el 2 de mayo de 1974 al 30 de noviembre de 1990, para un total de 20 años, 9 meses y 25 días (Folio 81). - Por medio de la Resolución No. 004720 de 14 de julio de 1992, el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció a Julio Rincón Benítez el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación, en una cuantía equivalente a $98.063.92, efectiva a partir de 1 de

diciembre de 1990 (Folios 54 a 57). - El 29 de abril de 1997, el Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana (Regional Bolívar), certificó que durante el último año de servicios, el demandante devengó los siguientes sueldos y prestaciones (Folios 71 y 72): “SUELDO MENSUAL 5% Del 1º de octubre/89 al 31 de agosto/89 $73.930.00 $ 3.696.50 Del 1º de sept./90 al 30 de Nov./90 95.070.00 4.753.50

SALARIO EN ESPECIE (MENSUAL).

Del 1º de octubre/89 al 31 de agosto/89 8.436.00 421.85 Del 1º de sept./90 al 30 de Nov./90 10.839.00 541.95

SUBSIDIO DE TRANSPORTE (MENSUAL).

Del 1º de octubre/89 al 31 de agosto/89 4.177.24 208.86 Del 1º de sept./90 al 30 de Nov./90 4.177.24 208.86 PRIMA SEMESTRAL Del 1º de julio/89 al 31 de Dic/89 (180 días trab) 93.636.41 4.668.17 Del 1º de enero/90 al 30 de junio/90 (180 días trab) 109.759.41 5.487.97 Del 1º de julio/90 al 31 de Nov/90 (150 días trab) 123.756.42 6.187.82 BONIFICACIÓN SEMESTRAL Del 1º de julio/89 al 31 de Dic/89

(180 días trab) 93.636.41 4.668.17 Del 1º de enero/90 al 30 de junio/90 (180 días trab) 109.759.41 5.487.97 Del 1º de julio/90 al 30 de Nov/90 (150 días trab) 123.756.42 6.187.82

PRIMA DE VACACIONES (ANUAL).

Periodo del 2 de mayo/87 al 1º de mayo/88 canceladas el 21 de enero/90. $ 222.220.09 11.111.00 Periodo del 2 de mayo/88 al 1º de mayo/89 canceladas el 15 de marzo/90. $ 214.545.34 10.727.27 Periodo del 2 de mayo/89 al 30 de Nov/90 proporcional a 209 días trabajados $ 137.606.45 6.880.32 PRIMA DE ANTIGÜEDAD Cancelada el 5 de diciembre de 1989 887.941.58 44.397.08 HORAS EXTRAS Del 1º de oct/89 al 30 de Dic/89 33.205.44 1.660.27 Del 1º de enero/90 al 30 de Nov/90 636.514.56 31.825.73 SOBRE-REMUNERACIÓN Del 1º de oct/89 al 30 de Nov/89 24.374.63 1.218.73 Del 1º de enero/90 al 30 de Nov/90 227.181.54 11.359.08 DESAYUNOS Del 1º de oct/89 al 30 de Nov/89 51.730.00 2.586.50

PRIMA DE ALIMENTACIÓN

Del 1º de oct/89 al 30 de Nov/89 19.365.00 968.25 BONIFICACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO Después de diez (10) años de servicios Continuos: (20 años, 9 meses, 25 días) 7.090.131.45 354.506.57 DEDUCCIONES CON DESTINO CAJANAL - Cuota afiliación sobre $95.070.00 - Cuota sostenimiento del 5% sobre el sueldo, prima de antigüedad, salario en especie, bonificación, horas extras, sobre-remuneración, primas semestrales, alimentación vacaciones y desayunos.” - Por medio de la Resolución No. 016408 de 2 de junio de 1998, expedida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, se ordenó: i) reliquidar por nuevos factores salariales la pensión de jubilación del actor, efectiva a partir del 1º de diciembre de 1990 pero con efectos fiscales a partir de 23 de octubre de 1994 por prescripción trienal; ii) el reconocimiento de las diferencias que resultaran entre lo reconocido por la Resolución No. 4720 de 1992 y la fecha de inclusión en nómina del demandante (Folios 159 a 161). - El 14 de marzo de 2002, mediante apoderado, el demandante solicitó al Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, la revisión de todos los factores salariales devengados a partir de 10 de agosto de 1995 (Folios 3 a 5). - Mediante Resolución No. 6892 de 3 de octubre de 2002, el Jefe de la Oficina

Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, declaró el fenómeno del silencio administrativo negativo y confirmó el Acto ficto o presunto procedente del silencio administrativo negativo (Folios 26 a 30). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta: i) El régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; ii) El régimen pensional aplicable al caso concreto; y, iii) La liquidación de la pensión reconocida por la entidad accionada. i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de

las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el actor tenía reconocida su pensión de jubilación de acuerdo con la Resolución No. 004720 de 14 de julio de 1992. En consecuencia, es pertinente determinar cuál era la norma anterior que regulaba su situación pensional para efectos de establecer la cuantía de la prestación que fue reconocida por la entidad accionada. ii) Régimen pensional aplicable al caso concreto. Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1°

dispone: “ARTÍCULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio , tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. PARÁGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”. Esta norma, en su artículo 3°, estableció la forma como se liquidaría la pensión de

jubilación. A su vez, esta disposición fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 en la siguiente forma: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. No obstante, el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicio; por lo que la entidad demandada debió aplicar para el reconocimiento pensional la Ley 6ª de 1945 y el Decreto No. 1045 de 1978, que establece los factores salariales a incluir en la liquidación pensional, ya que el actor se encontraba en el régimen de transición de la citada Ley. Sin embargo, en el sub-lite la Sala se limitará a abordar la normatividad que aplicó la entidad demandada de manera errada para el reconocimiento de la pensión de

jubilación, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, porque éste aspecto no fue objeto de debate. Por lo anterior, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda1. iii) Liquidación pensional. Como ha quedado expuesto y previa aclaración efectuada, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la Ley 33 de 1985. Esta disposición, en su artículo 3°, fue modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate

de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador2; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes3; y, 1 Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta Corporación, Consejera ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0627-01(4526-01), Actor: Carlos Enrique Ruiz Restrepo, Demandado: Universidad Nacional de Colombia. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471

• 02), Actor: Jaime Florez Aníbal. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-0157901(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma4.

Entonces, ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito5, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, arribando a la conclusión de que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto, el actor tiene derecho a la reliquidación de su prestación incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, entre el 1º de diciembre de

1989 y el 30 de noviembre de 1990, y que la entidad accionada omitió al momento de liquidar la pensión de jubilación y cuando reliquidó la misma mediante Resolución No. 016408 de 2 de junio de 1998. Es pertinente aclarar que en la precitada sentencia de 4 de agosto de 2010, se precisó que las primas de vacaciones y navidad podían incluirse dentro del ingreso base de liquidación pensional en la medida en que el legislador, mediante el Decreto 1045 de 1978, les otorgó carácter salarial para tales efectos. Así, en la referida providencia, se expresó: “(…) existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-1284601(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente No. 250002325000200607509 01 (0112-2009),

Actor: Luís Mario Velandia.

No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al

sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional. 6. Entre tanto, en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación manifestando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. Por último, no sobra advertir que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante senten