CE-13001-23-31-000-2003-00073-01-2011

REGIMEN DE IMPORTACION TEMPORAL A LARGO PLAZO - Eventos o condiciones constitutivos de la finalización del régimen / IMPORTACION TEMPORAL A LARGO PLAZO - Finalización / TRIBUTOS ADUANEROS - Pago oportuno / PAGO DE TRIBUTOS ADUANEROS - Diferencia con finalización del régimen de importación a largo plazo NOTA DE RELATORIA: Se reitera la posición de la Sala contenida en la sentencia del 2 de julio de 2009, Radicado 2003-00612, M.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2003-00073-01

Actor: OXIGENOS DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la actora contra la sentencia de 14 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por la cual se deniegan las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. La sociedad OXÍGENOS DE COLOMBIA S.A., por medio de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, tendiente a que mediante sentencia, se declarara la nulidad de las

Resoluciones núms. 00623 de 10 de abril de 2002, que declaró el incumplimiento de una obligación aduanera; 1012 de 18 de junio de 2002, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anterior; y 1886 de 18 de septiembre de 2002, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la primera Resolución citada, expedidas por la DIAN. I.2.- Como hechos relevantes de la demanda se señalan los siguientes: 1.- Que en junio de 1996 entre White Martins E CompanghiaComercio E Serviciosy White Mrtins de Colombia S.A., hoy OXÍGENOS DE COLOMBIA S.A. se celebró un contrato de arrendamiento financiero leasing, por el cual la primera concedía a la segunda el goce temporal de una planta para producción de oxígeno, nitrógeno, argón y acetileno, a cambio de un pago semestral de 10 cánones de arrendamiento. 2.- La actora en desarrollo del contrato importó mediante Declaración núm. 2383003071812-8 de 1º de noviembre de 1996, bajo la modalidad de importación temporal a largo plazo en leasing, la mercancía consistente en una planta para depuración de aire y obtención de oxígeno gaseoso al 90%, tipo V.P.S.A., compuesta de filtro de aire, modelo BMF-421, silenciador de succión modelo BMSI-L-22, silenciador de descarga modelo BMSS-LL220, bomba de vacío tipo Blover, modelo 1833 y compresor de aire tipo Blover, silenciador de venteo y compresor de oxígeno con su instrumentación.

3.- Señala que con la declaración de importación adquirió dos obligaciones esenciales: pagar los tributos aduaneros con 15 días de anticipación a la fecha en la cual debía girar al exterior los cánones de arrendamiento y terminar dentro de los cinco años siguientes la modalidad ya fuera por reexportación o por importación ordinaria. 3.- Que las cuotas por tributos aduaneros debían ser canceladas semestralmente el primer día de los meses de marzo y septiembre a partir del 1º de marzo de 1997. 4.- Señala que se incurrió en pago extemporáneo de las cuotas 1 a 7, pero no en no pago de la cuota 10. 5.-Que la DIAN el 10 de abril de 2002 declaró de oficio el incumplimiento de la obligación de finalizar la importación temporal de largo plazo e hizo efectiva la póliza de cumplimiento de la Compañía de Seguros Aurora S.A. por la totalidad del valor asegurado, acto frente al cual interpuso los recursos de reposición y apelación que fueron resueltos desfavorablemente. I.3.- Fundamentó, en síntesis, los cargos de violación, así: 1.- Que se violaron los artículos 222 y 223 del Decreto 2666 de 1984, en concordancia con los artículos 146 y 156, literal c), del Decreto 2685 de 1999, pues la primera cuota de tributos aduaneros fue cancelada en marzo de 1997, es decir, con un retardo de 12 meses, extemporaneidad que tipifica el incumplimiento del régimen y en ese momento se configuró el siniestro, por lo que la Administración ha debido decretar el incumplimiento y ordenar la efectividad de la

póliza dentro de los dos años siguientes, como lo ordena el artículo 1081 del C. de Co.. Que al no haberlo hecho así perdió competencia para expedir los actos acusados. 2.- Señala que se violó el artículo 1081 del C. de Co. y se configuró la prescripción de la acción para hacer efectiva la póliza de cumplimiento, pues la obligación de pagar oportunamente los tributos aduaneros se incumplió desde septiembre de 1997, hecho que configura la ocurrencia del siniestro y a partir de ese momento comienza a correr el término de prescripción de dos años señalado en el citado artículo 1081, término que precluyó en septiembre de 1999. Que aún, admitiendo en gracia de discusión, que es con ocasión del pago extemporáneo que la Administración tiene conocimiento del incumplimiento de la obligación, igualmente la acción se encuentra prescrita, como quiera que el pago ha debido efectuarse en marzo de 1997 y se realizó en marzo de 1998, habiendo transcurrido entonces mucho más de dos años para cuando se profirió el acto que decretó el incumplimiento y se ordenó la efectividad de la póliza. 3.- Sostiene que se violaron el parágrafo del artículo 156 del Decreto 2685 de 1999, y el artículo 100, numeral 1, de la Resolución 4240 de 1999, porque se le cercenó a la actora la opción que la ley le otorga de legalizar la mercancía con el pago de los tributos pendientes y sus correspondientes intereses de mora sin pago de rescate y evitar así la aprehensión y decomiso de la mercancía. Resalta que el criterio antes expuesto está expresado en el Concepto 200 de

2001. 4.- Manifiesta que se violaron los artículos 264 de la Ley 223 de 1995 y 29 de la Constitución Política, pues la Administración no les dio aplicación y tampoco expresó en ninguno de los actos acusados las razones por las cuales no eran aplicables al caso, lo que también conduce a la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa.

Trae a colación el texto de los conceptos 060 de 18 de abril de 2000, 79 A de junio de 2000; 200 de 2001, de los cuales, a su juicio, se extrae la opción de legalización sin sanción. I.4.-La Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de apoderado, contestó la demanda y manifestó su oposición a la prosperidad de las pretensiones al aducir, en síntesis, lo siguiente: Que para la época de ocurrencia de los hechos, la introducción de mercancías al territorio nacional se encontraba regulada por el Decreto 1909 de 1992, reglamentado por la Resolución núm. 408 del mismo año. Que conforme al artículo 19 del Decreto 1909 de 1992 la importación temporal para reexportación en el mismo estado, regulada en los artículos 37 a 42, se divide en de corto y largo plazo. Que el 1º de julio de 2000 entró en vigencia el Decreto 2685 de 1999, que derogó el Decreto 1909 de 1992 y estableció como regla de transición en el artículo 569, que las declaraciones presentadas con anterioridad al 1º de julio de 2000 se tramitarían conforme a las normas vigentes antes de esa fecha, salvo lo

relacionado con la modificación de la Declaración, a la cual se aplicarían las disposiciones contempladas en el nuevo Decreto. Destaca que en este caso hubo dos siniestros: el primero, la no finalización del régimen y el segundo, el no pago oportuno de las cuotas. Explica que si el importador decide dejar una mercancía bajo modalidad de importación ordinaria, debe modificar en este aspecto la declaración inicial y esa modificación se rige por la nueva normativa. Resalta que no se configuró la prescripción, porque declaratoria de incumplimiento obedece a la no finalización de la modalidad dentro del plazo establecido en la ley aduanera. Que en este caso el plazo venció el 13 de noviembre de 2001 y el acto administrativo que declaró el incumplimiento quedó ejecutoriado el 27 de noviembre de 2002, esto es, dentro de los dos años de que trata el artículo 1081 del C. de Co. Igualmente, recaba en que el no pago de las cuotas de los tributos aduaneros no es la única causal para declarar el incumplimiento de la modalidad y por ello dicho pago no es objeto de debate probatorio ni puede servir de argumento para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.

II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

Para denegar las pretensiones de la demanda, el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera: Que conforme al artículo 42 del Decreto 1909 de 1992, normativa vigente al momento de iniciarse el régimen de importación temporal, el importador quedó obligado a pagar oportunamente los tributos y a finalizar aquél dentro del plazo señalado. Que de la lectura de dicho artículo se desprende que las obligaciones que se

amparan a través de la correspondiente garantía son independientes entre sí y generan por sí solas consecuencias jurídicas para el responsable de las mismas. Que si bien la Administración podía declarar el incumplimiento por el pago extemporáneo de la primera cuota correspondiente al tributo aduanero, lo que no hizo en su momento, tal como lo señala la actora, ello no es óbice para que la autoridad aduanera pueda declarar el incumplimiento de la otra obligación correspondiente a la legalización del régimen dentro del término señalado en la declaración de importación. Explica que en el presente caso, según se observa en el texto de la Resolución núm. 001012 de 18 de junio de 2002, el levante de la mercancía ocurrió el 13 de noviembre de 1996, por lo que el plazo de cinco años vencía el 13 de noviembre de 2001, sin que dentro de ese término ni posteriormente el importador demostrara la finalización de aquél. Y al no terminarse oportunamente la importación temporal a largo plazo se configuró el siniestro amparado, y la DIAN podía, como lo hizo, ordenar la efectividad de la garantía, dentro del término de dos años contado partir de la ocurrencia del siniestro.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La apoderada de la actora adujo como motivos de inconformidad, en esencia, que la demandante no efectuó el pago de los tributos en los plazos establecidos en la ley, por lo que la consecuencia lógica es la no finalización del régimen en las condiciones previstas en el artículo 46 del Decreto 1909 de 1992, y que sin el primer requisito era imposible cumplir el otro.

Que es claro que cuando se garantiza con una póliza de seguros una importación hay dos compromisos: efectuar el pago de los tributos aduaneros 15 días antes del pago de los cánones al exterior; y proceder a la reexportación de los bienes o la transformación del régimen en importación ordinaria. Insiste en que se configuró la prescripción, porque transcurrieron más de dos años desde el incumplimiento del pago sin que la DIAN hubiera declarado el incumplimiento. Aclara que una cosa es la prescripción derivada del contrato de seguro, si la entidad dentro de los dos años siguientes de ocurrido el siniestro no declara el incumplimiento y ordena la efectividad de la garantía constituida, y otra muy distinta la prescripción de la acción de cobro que se genera una vez constituido el título ejecutivo.

IV-. ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Los actos acusados declararon el incumplimiento de la actora de la obligación adquirida de finalizar la importación temporal de largo plazo dentro del término señalado en la Declaración núm. 23803003071812-8 de 9 de noviembre de 1996 y ordenaron hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento núm. 6284, expedida por la Compañía de Seguros Generales Aurora, por valor de $345’ 535.705.oo (folio 21 del cuaderno 1).

Está probado dentro del expediente que la actora incumplió la obligación de pagar oportunamente los tributos aduaneros respecto de las cuotas 1 a 7 y por no pago

de la cuota 10, pues así lo reconoce expresamente en la demanda (folio 3, ibídem). La controversia gira en torno de establecer si la entidad demandada debió declarar la efectividad de la garantía por el incumplimiento antes anotado o si podía hacerlo por la causal de no acreditar la finalización del régimen que también se configuró. A juicio de la recurrente, y en ello estriba el fundamento central del recurso, el primer incumplimiento es el relevante pues determina el segundo, encontrando probado el fenómeno de la prescripción. Para dilucidar la controversia, la Sala tiene en cuenta lo siguiente: A folio 61 del expediente obra la “POLIZA DE CUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES LEGALES”, emanada de la Compañía de Seguros Generales Aurora, por valor asegurado de $345’535.705.oo, cuyo objeto es el siguiente:

“GARANTIZAR LA FINALIZACION DE LA IMPORTACION

TEMPORAL A LARGO PLAZO LEASING Y EL PAGO OPORTUNO

DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS DE LA MERCANCIA: DEL

PRIMER EMBARQUE PARCIAL DE UNA PLANTA PARA LA

DEPURACIÓN Y OBTENCIÓN DE OXÍGENO GASEOSO AL 90%

V.P.S.A. … SEGÚN LO DISPUESTO EN EL DECRETO 1909/92

ARTÍCULOS 39, 40 LITERAL B Y ARTÍCULO 42; RES. 1794/93

ART. 18 RESOLUC. 408/92 ART.6 Y RESOLUCIÓN 0248/95…” De la lectura del contenido del objeto de la póliza se extrae que el mismo no se limita a garantizar el pago oportuno de los tributos aduaneros de la mercancía,

sino que también garantiza la finalización del régimen, que, precisamente, constituye el fundamento de los actos administrativos acusados. Como quiera que esta Corporación en sentencia de 2 de julio de 2009, (Expediente núm. 2003-00612-01, Actora: SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS S.A. SERVIPORT S.A., Consejero ponente doctor RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA), tuvo oportunidad de pronunciarse frente a un asunto similar al aquí debatido, la Sala se remite a lo allí expresado, para reiterarlo. Al efecto, sostuvo la Sala en la precitada sentencia: “…Examen del recurso ….Respecto del primer cargo que se le hace a la sentencia, es menester tener en cuenta el objeto o la obligación amparada por la póliza. En este caso, textualmente se dice en el respectivo documento (folio 60), que “EL OBJETO DE LA POLIZA” fue el de

“GARANTIZAR LA FINALIZACION DE LA IMPORTACION

TEMPORAL A LARGO PLAZO Y EL PAGO OPORTUNO DE

LOS TRIBUTOS ADUANEROS DE LA MERCANCIA

REMOCALDOR MARITIMO MANZANILLO (EXSABA) SEGÚN

LO DISPUESTO EN EL DECRETO 1909/92 ART. 40 AL 42

RES. 1794/93 ART. 18 DECLARACION DE IMPORTACION NO. 1205501098406-1 DE FECHA SEPTIEMBRE 8 DE 1997.” De modo que el objeto de dicha póliza no se limita a garantizar el pago oportuno de los tributos aduaneros de la mercancía de que se trate, sino que también garantiza la finalización del

régimen, objeto éste que según atrás se reseñó fue el que dio lugar al acto administrativo acusado, y así lo puso de presente el a quo. Al punto se tiene que el artículo 156 del Decreto 2685 de 1999, modificado para entonces por el Decreto 1232 de 2001 y aplicable al momento en que debía finalizar el régimen motivo del sub lite, en lugar del artículo 46 del Decreto 1909 de 1991, bajo cuya vigencia se inició dicho régimen, establecía así los eventos o condiciones constitutivos de la finalización del régimen: “ARTICULO 156. La importación temporal se termina con: a) La reexportación de la mercancía; b) La importación ordinaria o con franquicia, si a esta última hubiere lugar; c) La aprehensión y decomiso de la mercancía, cuando vencido el término señalado en la Declaración de Importación ésta no se haya reexportado, o por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones inherentes a la importación temporal o cuando no se cancelen los tributos aduaneros en la oportunidad establecida en el artículo 146 del presente decreto, salvo cuando en este último caso, se haya hecho efectiva la garantía. d) La legalización de la mercancía, cuando se presente uno cualquiera de los eventos previstos en el literal anterior; e) El abandono voluntario de la mercancía o f) La destrucción de la mercancía por fuerza mayor o caso fortuito demostrados ante la autoridad aduanera. PARÁGRAFO. Si en desarrollo de lo previsto en el literal c) de este artículo, no se cancelan los tributos aduaneros en la oportunidad establecida en el artículo 146 del presente decreto,

el importador o declarante podrá optar, en reemplazo de la aprehensión, por la efectividad de la garantía, en cuyo caso, deberá presentar Declaración de Legalización que ampare la mercancía de que se trate, sin el pago de sanción alguna por este concepto.” Se observa en esa disposición que el régimen debe finalizar dentro del término concedido en la Declaración de Importación Temporal, pues la reexportación debe darse antes del vencimiento del mismo. Que el pago oportuno de los tributos aduaneros no está entre los eventos que causan la finalización del régimen en comento, de suerte que una situación es la finalización del régimen y otra, distinta, el pago de los tributos aduaneros dentro de los términos correspondientes, que valga resaltarlo, no implica la aludida finalización….” (resalta la Sala fuera de texto). “….En este caso, no hay prueba alguna, incluso ni siquiera lo aduce la actora, de que ésta hubiera dado cumplimiento a la finalización del régimen en las formas que son de su cargo… el cumplimiento de dos obligaciones aduaneras claras: la finalización por cuenta suya del régimen que le fue otorgado y el pago oportuno de los tributos, de suerte que el riesgo amparado y, por ende, el siniestro que da lugar a su efectividad, es sencillamente el incumplimiento de cualquiera de esas obligaciones…”(se resalta fuera de texto). En el caso sub examine, siguiendo la Sala las precisiones que han quedado transcritas, debe concluirse que no operó el fenómeno de la prescripción y que,

por ende, la DIAN no incurrió en el vicio de falta de competencia temporal que le endilga la demandante, pues, conforme al texto de las disposiciones traídas a colación en los apartes reseñados de la sentencia que se prohíja, no requería acudir a la causal de no pago oportuno de los tributos aduaneros, sino que bien podía declarar la efectividad de la garantía por no haberse acreditado la finalización del régimen de importación temporal dentro del término previsto en la Declaración de Importación, que fue objeto de la póliza que se constituyó para el efecto, incumplimiento que por demás se declaró dentro del término de dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro. Consecuente con lo anterior habrá de confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de febrero de 2011.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELIZABETH GARCIA G ONZALEZ

Presidente MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con excusa