CE-13001-23-31-000-2003-0030-01(AC)-2003

DERECHO A LA SALUD - Protección. Orden de suspender acto administrativo de insubsistencia. Valoración médica del accionante / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA - Suspensión transitoria. Protección del derecho a la salud / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Configuración. Insubsistencia sin resolver situación médico-laboral de servidor de la Fiscalía El demandante afirma que la Fiscalía General de la Nación al expedir la Resolución 0-1857 del 31 de octubre de 2002, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento, vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y salud; igualmente señala, que se le causó un perjuicio irremediable porque la declaratoria de insubsistencia le significó perder la "cordura" además de generarle una grave afectación "psíquica y física". La Sala estima que de no recibir los tratamientos recomendados por la EPS COLMENA las condiciones de salud del demandante podrían deteriorarse afectando su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas lo cual evidentemente constituye un perjuicio irremediable con los caracteres exigidos por la jurisprudencia que autoriza la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. Por otra parte, a folio 106 del expediente aparece una certificación expedida por el Médico Director de EPS Bonsalud S.A. de fecha 25 de septiembre de 1996 donde se diagnostica al demandante: " 1. Neurosis de Ansiedad; 2. Gastritis; 3. Dermatitis por stress, por lo cual se inició medicación y recomienda valoración por medicina laboral." De lo anterior resulta que la enfermedad o las precarias condiciones de salud del demandante existían mucho antes de que se produjera la declaración de

insubsistencia de su nombramiento; condiciones o estado de enfermedad que bien pueden haber afectado su capacidad laboral en forma suficiente para que se estudie la posibilidad de tramitar su retiro por invalidez, como lo prescribió desde el año 1996 la EPS Bonsalud S.A. en el documento referido e inexplicablemente no se hizo. Por tal razón se tutelará el derecho a la salud del demandante en conexidad con la vida en condiciones dignas, en forma temporal, para cuyo efecto, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación suspender la ejecución del acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante hasta tanto se decida, previo un experticio médico laboral practicado por autoridad competente y mediante el procedimiento legal, sobre su capacidad laboral. Todo lo cual conduce a que la sentencia de primera instancia se revoque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil tres (2003) Radicación número: 13001-23-31-000-2003-0030-01(AC)

Actor: CARLOS EUCLIDES GARCÍA CAMPO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia del 31 de marzo de 2003, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar que rechazó por improcedente la acción de tutela presentada.

ANTECEDENTES La demanda El señor Carlos Euclides García, actuando por intermedio de apoderada,

interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y salud al expedir la Resolución 0-1857 del 31 de octubre de 2002 por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento. Afirma que se desempeñó como citador grado 4 del Juzgado Penal del Circuito del Carmen de Bolívar desde el 6 de marzo de 1989 hasta el 5 de mayo de 1991, día en que fue trasladado al Juzgado Quinto Penal del Circuito donde trabajó en el mismo cargo hasta el 2 de octubre de 1992; que por medio de la Resolución No. 006 de septiembre de 1992 expedida por la Dirección Seccional de Fiscalías, "Unidad especialización de Vida" de Cartagena de Indias fue nombrado en el cargo de escribiente grado 7 en provisionalidad y mediante la Resolución 000534 del 29 de abril de 1996 fue trasladado a la Fiscalía de San Andrés Islas en donde presentó problemas de salud; que por ello fue incapacitado desde el 30 de septiembre de 1996 hasta el 31 de marzo de 1997, lo cual afectó su situación económica y sicológica; que por Resolución No. 0-1727 del 14 de agosto de 1998 fue objeto de suspensión de su cargo en razón de la expedición de una orden de detención preventiva en su contra por la presunta comisión de un delito doloso, pero que la misma fue revocada al precluirse la investigación penal y que, en consecuencia, fue reintegrado a su cargo; que el 31 de octubre de 2002 el

Seguro Social lo incapacitó por 8 días, lapso durante el cual se dictó la Resolución No. 0-1 857 del 31 de octubre de 2002 por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento, decisión que fue notificada el 6 de noviembre siguiente y que el 6 de diciembre de 2002 obtuvo respuesta del estudio sobre su estado de salud solicitado por la ARP COLMENA a través del Fondo de Vivienda y Bienestar Social de la Fiscalía General de Nación. Señala que el régimen salarial, prestacional, disciplinario y de la carrera administrativa de la Fiscalía General de Nación se encuentra regulado en el Decreto 2699 de 1991; que no obstante no se ha implementado la carrera administrativa y los nombramientos se hacen en provisionalidad y la desvinculación se realiza con la discrecionalidad propia de los cargos de libre nombramiento y remoción. Considera que esta conducta adolece "de nulidad por falta del requisito esencial de autorización de potestad de competencia"; que la provisionalidad es una forma excepcional de nombrar en carrera administrativa al personal que no es seleccionado por concurso de méritos, designación que no puede exceder de cuatro meses; que los artículos 53 y 125 de la Constitución Política establecen el principio general de la estabilidad, entendido "como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido de su empleo, principio que no riñe con la previsión de sanciones estrictas, incluida la separación o destitución del empleado, para aquellos eventos en los cuales se compruebe su inoperancia, su

venalidad o su bajo rendimiento" y que dicho principio se deriva del principio de seguridad que permite garantizar un medio para el sustento vital, reconocer la trascendencia del individuo en la sociedad por medio del trabajo y así lograr “satisfacciones personales, posición ante la sociedad, estimación, cooperación y desarrollo de su personalidad", por lo cual, la estabilidad "es un fenómeno de profundo significado y trascendencia social, familiar y humano, como componente de estabilidad social y no un simple o residual indicador econométrico". Manifiesta que aun cuando fue nombrado en provisionalidad, su situación es especial porque su nombramiento supera por varios años la temporalidad de uno provisional razón por la cual el manejo discrecional y la aplicación equivocada de la ley vulneran su derecho al trabajo. Que la Constitución Política, en el artículo 13, establece que es obligación del Estado proteger en forma especial a las personas que por su "condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta" y que no obstante la demandada declaró la insubsistencia de su nombramiento sin tener en cuenta sus circunstancias de "desfavorabilidad" ocasionadas por su condición sicológica y de salud vulnerando así su derecho a la igualdad. Que la presente acción es el mecanismo idóneo para hacer cesar el perjuicio irremediable consistente en la imposibilidad de sostener económicamente a su familia dado su grave estado de salud y que aún cuando ejerciera la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la decisión tardaría varios meses o años, lo cual resultaría inconveniente en razón de su estado de salud, el diagnostico médico que presenta y la derivada imposibilidad de sostener económicamente a

su familia; en consecuencia, solicita se "ordene la suspensión inmediata de la acción perturbadora de sus derechos"(fls. 2 a 10). Actuación Procesal Por auto del 17 de marzo de 2003, el Tribunal Administrativo de Bolívar avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar al Director Seccional de Fiscalías de Cartagena para que se hiciera parte en el proceso y allegara pruebas o solicitara su práctica (fl. 204). La Fiscalía General de Nación manifestó en su contestación de la demanda que el demandante fue nombrado en provisionalidad para desempeñarse como asistente judicial grado 1 de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena por lo cual no se encontraba incorporado en el Registro Nacional de Escalafón y su cargo era de libre nombramiento y remoción; que por medio de la Resolución 01857 del 31 de octubre de 2002 fue declarado insubsistente su nombramiento, en ejercicio de la facultad discrecional que otorga la ley al nominador; que de acuerdo con el artículo 67 del Decreto 2699 y el Decreto Ley 261 de 2000 la FGN tiene su propio régimen de carrera que administra en forma autónoma, sujeta a los principios de concurso de méritos y calificación de servicios y su administración corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía conformada por el Fiscal General de la Nación o el Vicefiscal General, el Secretario General, el Director Administrativo y Financiero, dos representantes de los empleados y funcionarios elegidos por éstos y el Jefe

de Personal. Respecto de la carrera y la provisionalidad cita apartes de las sentencias de enero 25 de 2001, expediente 2447-99, del 8 de junio de 1992, expediente 4577, del 30 de julio de 1998, expediente 17.607, dictadas por la Corte Constitucional y agrega que la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía expidió su reglamentó mediante Acuerdo No. 001 del 24 de febrero de 1997 y que el Acuerdo No. 002 que contiene el reglamento del proceso de selección mediante concurso de méritos. Dicha Comisión, además, ha centrado su actividad en establecer y definir la situación de los servidores que fueron incorporados a la entidad conforme al artículo 65 del Decreto 2699 de 2001 y los Acuerdos No. 042 y 189 del 14 de marzo y agosto respectivamente, dictados por el Consejo Superior de la Judicatura y que, por medio de la Resolución No. 0090 del 27 de diciembre de 2002, se convocó a concurso de méritos para la conformación del correspondiente registro de elegibles para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito. Manifiesta que el demandante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de la resolución que declaró la insubsistencia de su nombramiento y solicitar la suspensión provisional del mismo; que la acción de tutela no puede ejercerse para obtener el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo ni es un mecanismo que permita revivir "oportunidades o etapas procesales" que han caducado o precluido por negligencia del interesado, y que tampoco es procedente como mecanismo

transitorio porque no se encuentran probados los elementos que configuran un perjuicio irremediable. Respecto del derecho al mínimo vital, considera que éste no se ha afectado porque el demandante cuenta con las cesantías y tiene capacidad física y productiva para desempeñarse en otras actividades; que igualmente puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitar el reintegro y los "haberes dejados de percibir" y obtener así la protección de su derecho al trabajo que estima violado; que no se vulneró el derecho a la seguridad social porque no se cumplen los requisitos que la doctrina constitucional ha establecido para su protección en conexidad con un derecho fundamental y porque él, junto con su familia, pueden acceder a los servicios de salud a través del régimen subsidiario; que tampoco se violó su derecho a la igualdad por cuanto la Fiscalía hizo uso de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción y en ningún momento dio un trato discriminatorio al demandante que pudiera vulnerar el derecho a la igualdad. Al respecto cita y transcribe apartes de las sentencias C-551 del 11 de noviembre de 1993, T-1 001 de 1999, SU-111 de 1997, T-111 de marzo 18 de 1993, C - 408 del 15 de septiembre de 1994 de la Corte Constitucional y la AC0007 del 24 de enero de 1992, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda (fls. 207 a 224). Sentencia Impugnada Mediante sentencia del 31 de marzo de 2003, el Tribunal Administrativo de

Bolívar rechazó por improcedente la acción instaurada con fundamento en las siguientes razones: Dice que de las pruebas obrantes en el expediente se observa que el demandante fue desvinculado por medio de un acto administrativo para cuya perdida de efectos o cuestionamiento de su legalidad sólo proceden las acciones ordinarias, previstas en el Código Contenciosos Administrativo, y que el artículo 6, numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial salvo que se demuestre la inminencia de un perjuicio grave e irremediable que afecte al demandante, lo cual no ocurrió en el caso examinado (fls. 234 a 237). Impugnación El demandante impugnó la decisión anterior argumentando que el tiempo laborado por él al servicio de la Fiscalía supera en varios años, el que es propio de la provisionalidad, razón por la cual el procedimiento adelantado no es conforme a derecho sino "a las costumbres politiqueras y de burocracia del país"; que el trato que debió recibir el demandante era el de titular de un cargo de carrera; que los argumentos expuestos por la demandada quedan desvirtuados al examinar lo desarrollado en la demanda respecto del principio de estabilidad en el empleo; que en la acción de tutela se planteó el mecanismo alterno que se tiene ante la jurisdicción de contencioso administrativo pero se insistió en la inminencia del perjuicio irremediable ocasionado por la "perdida de cordura, el delicado estado psíquico y físico" y la amenaza a su derecho a la vida; que la

existencia de otro medio de defensa judicial se debe apreciar atendiendo a su eficacia e idoneidad y a las circunstancias del solicitante (fls. 240 a 243). CONSIDERACIONES La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Carta Política, tiene por objeto proteger los derechos constitucionales fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, en los casos señalados por la ley. Se encuentra instituida como mecanismo especial y supletorio para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas y procede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial, o el mismo no sea eficaz para el caso concreto, con excepción de cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el demandante afirma que la Fiscalía General de la Nación al expedir la Resolución 0-1857 del 31 de octubre de 2002, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento, vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y salud; igualmente señala, que se le causó un perjuicio irremediable porque la declaratoria de insubsistencia le significó perder la "cordura" además de generarle una grave afectación "psíquica y física". Para la Sala es evidente que la presente acción se dirige a dejar sin efectos el acto administrativo que declaró la insubsistencia de su nombramiento para lo cual cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa y ello hace improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de

1991. Además, respecto del derecho al trabajo, aun cuando es un derecho fundamental no es de protección inmediata, de manera que su protección sólo es posible cuando se ha amenazado o vulnerado en los términos en que ha sido desarrollado por la ley, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta

Corporación. Excepcionalmente procede la acción de tutela, aún existiendo otro mecanismo de defensa judicial, cuando se ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable con los caracteres de urgencia, inminencia, gravedad e impostergabilidad de la protección que en el caso examinado consiste, a juicio del demandante, en la imposibilidad de trabajar dado su grave estado de salud psíquica y física, lo cual le impide procurarse el sustento propio y el de su familia. Al respecto, se observa lo siguiente: Según concepto psicológico y análisis de puesto de trabajo de Colmena, de fecha 31 de octubre de 2002, el señor Carlos Euclides García Campo presenta "puntuación normal en la escala clínica de introversión social, puntuaciones altas en la escala clínica de desviación psicopática, histeria e hipomanía, puntuaciones extremas en las escalas clínicas de hipocondriasis, depresión, pánico y esquizofrenia asociados a temor por sobrecarga laboral, presenta lumbalgias que lo limitan para posturas prolongadas" por lo cual se le recomendó "continuar con el tratamiento psiquiátrico con su EPS y el programa de intervención en crisis, ingresar al programa de vigilancia epidemiológica de factores de riesgos psicosociales y realizar actividades que le ayuden a fortalecer el grupo social".

Visto lo anterior, la Sala estima que de no recibir los tratamientos antes referidos y recomendados por la EPS COLMENA las condiciones de salud del demandante podrían deteriorarse afectando su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas lo cual evidentemente constituye un perjuicio irremediable con los caracteres exigidos por la jurisprudencia que autoriza la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. Por otra parte, a folio 106 del expediente aparece una certificación expedida por el Médico Director de EPS Bonsalud S.A. de fecha 25 de septiembre de 1996 donde se diagnostica al demandante: " 1.-Neurosis de Ansiedad; 2.- Gastritis; 3.Dermatitis por stress, por lo cual se inició medicación y recomienda valoración por medicina laboral." De lo anterior resulta que la enfermedad o las precarias condiciones de salud del demandante existían mucho antes de que se produjera la declaración de insubsistencia de su nombramiento; condiciones o estado de enfermedad que bien pueden haber afectado su capacidad laboral en forma suficiente para que se estudie la posibilidad de tramitar su retiro por invalidez, como lo prescribió desde el año 1996 la EPS Bonsalud S.A. en el documento referido e inexplicablemente no se hizo. Por tal razón se tutelará el derecho a la salud del demandante en conexidad con la vida en condiciones dignas, en forma temporal, para cuyo efecto, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación suspender la ejecución del acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante hasta tanto se decida, previo un experticio médico laboral practicado por autoridad competente y mediante el procedimiento legal, sobre su capacidad laboral. Todo lo cual

conduce a que la sentencia de primera instancia se revoque. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: PRIMERO: REVOCASE el fallo impugnado.

SEGUNDO: CONCÉDESE la tutela del derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas para cuyo efecto se

suspende la ejecución de la Resolución No. 0-1857 de 31 de octubre de 2002 y se ordena a la Fiscalía General de la Nación que dentro del término de diez (10) días siguientes a notificación de esta providencia disponga se practique al demandante un experticio, por parte de la autoridad competente de medicina laboral, a fin de establecer el nivel de afectación de su capacidad laboral y una vez determinada esta, adopte la decisión que en derecho corresponda.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, ENVÍESE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPlESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente Ausente

MARÍA NOEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN DARIO QUIÑONES PINILLA