CE-13001-23-31-000-2003-00633-02(2202-10)-2011

AUTONOMIA UNIVERSITARIA - Creación / LIMITES DE LA AUTONOMIA UNIVERSITARIA - Lo dispuesto por la Constitución y la ley / REGIMEN PENSIONAL - La autonomía universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 62 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 69 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 150 NUMERAL 19 REGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS DE UNIVERSIDADES OFICIALES - Atribución exclusiva del congreso / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS PUBLICOS DE UNIVERSIDADES - Se rigen por la Ley 33 de 1985 y Ley 4 de 1992 / UNIVERSIDAD DE CARTAGENA - No es competente para dictar normas de carácter pensional FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1986 / LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS OFICIALES ANTES DE REGIR LA LEY 100 DE 1993 - La norma aplicable es la Ley 33 de 1985 / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Régimen de transición de empleados públicos FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 APLICACION DEL ARTICULO 170 DEL CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Modifica sentencia / ADMINISTRACION DE JUSTICIAReconocimiento pensional / FACTORES SALARIALES - Ley 33 de 1985. Sentencia de unificación NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de Unificación, Consejo de Estado, Sección Segunda, de 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-09, MP. Víctor Hernando

Alvarado Ardila.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 170 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 13001-23-31-000-2003-00633-02(2202-10)

Actor: UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Demandado: RAFAEL FUENTES UBARNES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia de 29 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, que negó las súplicas de la demanda incoada por la

Universidad de Cartagena contra Rafael Fuentes Ubarnes. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 422 de 24 de noviembre de 1994 y 057 de 15 de febrero de 1995, proferidas por la Universidad de Cartagena, que reconocieron y reliquidaron la pensión de jubilación del señor Rafael Fuentes Ubarnes. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó condenar al demandado a devolver la suma de $99.467.506 por concepto de las mesadas pensionales pagadas desde el 1 de enero de 1995 y lo que se cause hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que decida la demanda, sumas que

deberán ser indexadas de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor Rafael Fuentes Ubarnes laboró en la Universidad de Cartagena desde el 10 de septiembre de 1973 hasta el 31 de octubre de 1994, siendo el último cargo desempeñado el de Ayudante de Adquisición y Control de Bienes que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122 del Decreto Extraordinario 80 de 1980, tiene el carácter de Empleado Público. El Decreto 80 de 1980 organizó el Sistema de Educación post secundaria y en el artículo 122 determinó que los trabajadores oficiales conservarían tal calidad hasta que el Consejo Superior del ente universitario expidiera la planta de personal prevista en el artículo 59 de dicho estatuto. En cumplimiento de lo anterior, la Universidad de Cartagena expidió la planta de personal a través del Acuerdo Superior No. 20 de 23 de diciembre de 1981. Para la época en que entró a regir el Decreto 80 de 1980 y el Acuerdo 20 de 1981 expedido por la Universidad, el demandado desempeñaba el cargo de mensajero de almacén, que a partir de esa fecha paso a ser empleado público. El cambio de naturaleza jurídica de los empleados de las universidades no implicó la disminución o pérdida de la remuneración ni de las prestaciones que hubieren tenido con anterioridad. Los salarios y prestaciones de los trabajadores oficiales vinculados a la Universidad de Cartagena con anterioridad al año 1980 se regían por la Convención Colectiva del año 1977, que establecía como requisitos pensionales 20 años de servicio y 45 de edad, y un monto pensional equivalente al 100% de lo

devengado. En razón al cambio de naturaleza jurídica del cargo que desempeñaba el demandado en 1980 éste pasó a ser empleado público y por tanto debía reunir los requisitos pensionales dispuestos en la Ley. Pese a lo anterior, la Universidad de Cartagena mediante Resolución No. 422 de 24 de noviembre de 1994 reconoció a favor del demandado una pensión de jubilación en monto equivalente al 100% de lo devengado con fundamento en la Convención Colectiva de 1977. Para la fecha del reconocimiento pensional el demandado contaba con más de 20 años de servicio y 50 de edad pues nació el 13 de septiembre de 1942. En la liquidación pensional se incluyeron las doceavas partes de la bonificación por servicios, subsidio de transporte y primas de navidad, vacaciones, servicios, alimentación y antigüedad, para un total de $331.255. La pensión fue reliquidada mediante Resolución No. 057 de 15 de febrero de 1995, aumentando la cuantía a $390.430. La pensión de jubilación del demandado fue reconocida sin que hubiera cumplido los 55 años de edad exigidos por la Ley 33 de 1985, que alcanzó el 13 de septiembre 1999. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 48 y 150 numeral 19; Decreto Extraordinario 80 de 1980, artículos 122 y 130; Ley 33 de 1985, artículos 1 y 3; Ley 100 de 1993, artículo 36 y Decreto 1158 de 1994.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El demandado por conducto de apoderado dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso la excepción de “prescripción de la acción” (fl.85). La entidad demandante no puede responsabilizar al demandado por su “propio error” lo que hace improcedente la devolución de las sumas pagadas porque fueron recibidas de buena fe y por tanto solicita que se le reconozca ese “Derecho Adquirido”. Aduce que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra “caducada” porque fue presenta fuera del termino establecido en el artículo 136 numerales 2 y 7 del Código Contencioso Administrativo. La entidad demandante nunca alegó la mala fe del demandado y por lo que se presume tácitamente que los dineros recibidos por él no fueron producto de actuaciones dolosas. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar negó las súplicas de la demanda (fls. 152 a 163). Manifestó que la excepción de caducidad no se configura porque los actos demandados reconocen prestaciones periódicas que pueden ser demandadas en cualquier tiempo de conformidad con el artículo 136 del C.C.A. Para la fecha en que la Universidad de Cartagena expidió el Acuerdo por medio del cual fijó la planta de personal administrativa, cambiando la naturaleza jurídica de los trabajadores oficiales a empleados públicos en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 80 de 1980, regía en el ente universitario la Convención Colectiva del año 1977. Como el demandado no reunía los requisitos pensionales para la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo Universitario de 1981, la pensión le debió ser reconocida atendiendo lo dispuesto en las Leyes que contienen el régimen

pensional de los servidores públicos. Le asiste razón a la Universidad al considerar que el régimen pensional aplicable al demandado es el contenido en la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pese a lo anterior, como el acto de reconocimiento pensional del demandado fue expedido el 24 de noviembre de 1994, su situación pensional se encuentra convalidada conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en razón a que la prestación fue reconocida entes del 30 de junio de 1995, fecha máxima de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Luego de citar apartes de una sentencia del Consejo de Estado en la que se dio aplicación al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, concluyó que al demandado le es aplicable dicha normativa y por tanto su pensión debe mantenerse en los términos dispuesto por el “régimen pensional de carácter convencional que regia en el ente universitario”. EL RECURSO La entidad demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.171). Manifestó que para la fecha en que operó el cambio de naturaleza jurídica de los cargos en las universidades públicas, 22 de enero de 1980, el demandado contaba con 6 años, 4 meses y 12 días de servicio como trabajador oficial, y 37 años de edad, por lo que no reunía los requisitos de edad y tiempo exigidos en la Convención Colectiva del año 1977. Para la fecha del reconocimiento pensional, 24 de noviembre de 1994, el demandado contaba con 52 años de edad y 20 años de servicios prestados a la

Universidad por lo que no reunía los requisitos pensionales dispuestos en la Ley 33 de 1985 régimen pensional aplicable a los empleados públicos. El principio de la autonomía Universitaria no puede estar por encima del ordenamiento jurídico ni desconocer las competencias asignadas por la Constitución y la Ley al Congreso de la República, único facultado para la fijación de “regímenes prestacionales”. De conformidad con lo dispuesto en la ley 797 de 2003, las entidades que reconozcan pensiones de jubilación tienen la obligación de verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos en razón a que las prestaciones periódicas obtenidas de manera ilegal no son susceptibles de protección judicial, tal lo afirmó la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 15 de diciembre de 2008. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado al rendir el Concepto visible a folio 182, solicitó revocar la providencia impugnada para en su lugar acceder parcialmente a las súplicas de la demanda. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa al considerar que la pensión de jubilación reconocida con base en estatutos, acuerdos o convenciones escapa de la autonomía universitaria y de una posible interpretación favorable pues las mismas contrarían la Constitución Política en razón a que la competencia para fijar regímenes salariales y prestacionales es exclusiva del Congreso de la Republica. Pese a lo anterior, cada caso debe ser estudiado de manera particular con el fin de determinar si la fecha en que el beneficiario cumplió los requisitos legales es anterior a la entrada en vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, porque

dicha normatividad convalidó las situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Luego de transcribir apartes de una sentencia del Consejo de Estado advirtió que la Convención Colectiva no tiene la connotación de disposición municipal o departamental a las que se refiere el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 por lo que dicho negocio jurídico no es susceptible de convalidación. Como el cargo que ocupaba el demandado paso a ser de empleado público en acatamiento del Decreto 80 de 1980, no le era aplicable la Convención Colectiva suscrita por la Universidad de Cartagena y por tanto el derecho pensional debe adecuarse a lo dispuesto en el régimen pensional general que le sea aplicable. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si los actos administrativos por medio de los cuales la Universidad de Cartagena le reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al señor RAFAEL FUENTES UBARNES, se ajustan o no a la legalidad. Actos acusados

1. Resolución No. 422 de 24 de noviembre de 1994, expedida por el Gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena, por medio de la cual reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Rafael Fuentes Ubarnes, a partir del retiro definitivo del servicio, por contar con más de 50 años de edad y 21 de servicio, en cuantía equivalente al 100% de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo el sueldo, promedio de horas extras, bonificación por

servicios, subsidio de transporte y primas de alimentación, antigüedad, navidad, servicio y vacaciones, por valor de $331.255.53. Como disposiciones aplicables señaló la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968 y los “Acuerdos No. 01 de agosto de 1978 del Consejo Superior y 21 de 31 de mayo de 1978 del Consejo Directivo” (fl.21).

2. Resolución No. 057 de 15 de febrero de 1995, expedida por el Gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena, que reliquidó la pensión del demandado por retiro ocurrido el 30 de diciembre de 1994, aumentando la cuantía en $59.174.67 hasta alcanzar $390.430.20, a partir del 1 de enero de

1995 (fl.22). De lo probado en el proceso Con la copia de la cédula de ciudadanía quedó acreditado que el demandado nació el 13 de septiembre de 1942 (fl.66). Según certificación expedida por el Secretario General de la Universidad de Cartagena el 19 de julio de 1994, el demandado prestó sus servicios en esa institución desde el 1 de enero de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1993, desempeñando como último cargo el de Ayudante de Adquisición y Control de Bienes (fl. 60). A folio 30 del expediente obra copia de la Resolución No. 043 de 12 de febrero de 1982, por medio de la cual el Rector de la Universidad de Cartagena incorporó a la planta de personal administrativo a varios empleados, entre ellos, al señor Rafael Fuentes Ubarnes en el cargo de Ayudante, código 5001, grado 09, para el

que fue nombrado mediante Resolución No. 351 de 29 de agosto de 1973 (fl.111). ANÁLISIS DE LA SALA Naturaleza Jurídica de la Universidad de Cartagena y Autonomía Universitaria De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 40 de 1996, que modifica el Acuerdo 3 de 1994, la Universidad de Cartagena es una institución educativa creada por Decreto de 6 de octubre de 1827 y reconocida por disposiciones legales posteriores como son la Ordenanza No. 12 de 1956 del Consejo Administrativo de Bolívar y el Decreto No. 166 del 24 de febrero de 1983 de la Gobernación del Departamento de Bolívar1. El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, su tenor literal es el siguiente: “Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.”. Esta autonomía significa que la institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de Universidad y por tanto debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la Ley, de un margen de manejo y organización que le permita al ente universitario dirigir sus destinos con arreglo a

sus propios objetivos pero siempre bajo la dirección del Estado. Por mandato expreso del artículo 62 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación de los empleados del estado y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán determinar otras condiciones sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular, entre otras, las condiciones de jubilación. 1 Pagina web de la Universidad de Cartagena “unicartagena.edu.co”. La Constitución Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, ordinal e), dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: [...]

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes

efectos: [...] e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.[...]”. La autonomía universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia. Régimen pensional establecido por la Universidad de Cartagena La Universidad de Cartagena sustentó el reconocimiento pensional del

demandado con base en las siguientes disposiciones: Acuerdo No. 27 de 31 de mayo de 1978, proferido por el Consejo Directivo de la Universidad de Cartagena, que modificó el artículo 20 del Acuerdo No. 75 de 10 de diciembre de 1968, en el siguiente sentido: “ARTICULO 1. Las pensiones de jubilación que reconozca la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena a partir del presente Acuerdo, serán equivalentes al promedio de los sueldos devengados mensualmente por el afiliado en el último año de servicio, siempre que hayan prestado sus servicios a la Universidad por veinte (20) años continuos o discontinuos. En los demás casos se aplicará lo dispuesto por la ley. […].” Mediante el Acuerdo No. 01 de 3 de agosto de 1978, el Consejo Superior de la Universidad de Cartagena modificó el parágrafo 5 del artículo 34 del Acuerdo No. 06 de 3 de noviembre de 1969, en el sentido de indicar que los requisitos pensionales serán “haber prestado 20 años de servicios docentes, continuos o discontinuos en ella, tener 50 años de edad y además desvincularse totalmente de la Universidad; en los demás casos el derecho a la pensión de jubilación se adquirirá de acuerdo con la Ley2”. En relación con este punto, reitera la Sala que el régimen pensional de los empleados públicos de las Universidades Oficiales es una atribución exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local. Normatividad legal aplicable en materia pensional

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. De otro lado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. 2 Citados reiteradamente en sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Exps. Nos. 1987-2010 y 2399-10.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. [...]”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión dispuestos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir el sistema de pensiones para los servidores públicos del nivel Departamental, Municipal y Distrital (artículo 151 de la Ley 100 de 1993). La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años, sino que estableció la regla para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles territoriales y se consagraron unas

excepciones, con el siguiente tenor literal: “Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” Como al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985, el demandado contaba con 12 años de servicio público, no le era aplicable la preceptiva de que trata la Ley 6 de 1945, artículo 17, para pensionarse con 50 años de edad. Pese a lo anterior, la Sala habrá de verificar si en este caso procede o no la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues fue con base en dicha norma que el A quo convalidó el reconocimiento pensional negando las súplicas de la demanda. Los hechos probados evidencian que la pensión de jubilación del demandado no se sustentó en una Convención Colectiva sino en disposiciones de la Universidad de Cartagena susceptibles de ser convalidadas por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, situación que no ocurre con los pactos colectivos y por tanto la petición del Procurador Delegado ante esta Corporación para que se revoque la sentencia

no es procedente. En este orden de ideas, el proveído impugnado que negó las súplicas de la demanda será confirmado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley 0 FALLA Confírmase la sentencia de 29 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la Universidad de Cartagena contra el señor RAFAEL FUENTES UBARNES.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

Relatoría: JORM/Lmr.