CE-13001-23-31-000-2003-0152-01(AC)-2004

ACCION DE TUTELA - Dado su carácter residual no puede provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos a los ordinarios / ACCION DE TUTELA - Sólo se debe acudir a ella cuando no exista otro medio de defensa o existiendo no tenga la vocación de ser idóneo para evitar un perjuicio irremediable La acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le reconoce. Conforme a la posición reiterada de la Corte Constitucional y prohijada por esta Corporación, la acción de tutela no ha sido consagrada para reemplazar los mecanismos ordinarios de defensa judicial, como quiera que tiene carácter subsidiario, es decir, sólo es posible acudir a ella cuando no exista otro medio de defensa, o que existiendo, no tenga la vocación de ser idóneo y eficaz para evitar un perjuicio irremediable. FUNCIONARIO DETENIDO POR REBELIÓN - Al no existir relación laboral al momento de la detención no se le vulnera el derecho al trabajo / DERECHO AL TRABAJO - No se vulnera al no tener el accionante una subordinación,

remuneración y contraprestación / ACTO ADMINISTRATIVO NO NOTIFICADO - Procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho La Sala precisa, que la pretensión del accionante se concreta en que se le tutelen los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la subsistencia, a la defensa y los derechos de los niños presuntamente vulnerados por el Ministerio de Protección Social, ya que no se le notificó la Resolución 0011 de 6 de febrero de 2003, por medio de la cual se resolvió la vinculación del actor al regreso de sus vacaciones quién debió reintegrarse el 24 de febrero del 2003 en la Planta de Personal del Ministerio de Protección Social de Bolívar quién no se posesionó en el cargo ya que fue detenido el 19 de febrero del 2003 por el delito de rebelión. En efecto advierte la Sala, que hubo una relación laboral preexistente entre el accionante y el Ministerio de Protección Social pero que por la actual situación del señor Rafael Palencia Fernández no se constituyen los requisitos para que haya una efectiva relación de trabajo los cuales son subordinación, remuneración y contraprestación, por ende, no se vulnero el derecho al trabajo. De lo anterior se advierte que lo que pretende el accionante es la revocatoria o nulidad de un acto administrativo por considerar que este no se le notificó debidamente. Su argumentación puede ser discutida mediante la acción contenciosa administrativa ya que dicho acto esta revestido de presunción de legalidad y se expidió ejerciendo una función administrativa; por lo tanto al accionante le corresponde ejercer el control de legalidad de dicho acto, acudiendo a los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto, que como en el sub lite, consiste en atacar por

vía de las acciones Contencioso Administrativas las decisiones de la Administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C, veintiocho (28) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 13001-23-31-000-2003-0152-01(AC)

Actor: RAFAEL AUGUSTO PALENCIA FERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: Impugnación.

FALLO.

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el señor Rafael Augusto Palencia Fernández contra la providencia de 20 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, quién denegó por considerar improcedente la acción de tutela. ANTECEDENTES El señor RAFAEL AUGUSTO PALENCIA FERNÁNDEZ actuando en nombre propio instauró acción de tutela, como mecanismo transitorio de defensa contra el Ministerio de Protección Social, por considerar vulnerados sus derechos Constitucionales al trabajo, al debido proceso, a la subsistencia, a la defensa y los derechos de los niños con base en los hechos que se exponen a continuación: Manifestó que se vinculó el día 29 de noviembre de 2000 al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio de Protección Social) donde se posesionó como Inspector del Trabajo en la Dirección Territorial de Bolívar mediante la Resolución 002187 del 25 de octubre de 2002. Informó que la Directora del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

determinó que el señor Rafael Augusto Palencia Fernández tendría vacaciones a partir del 1° de febrero de 2003 y debía reintegrarse al cargo el 24 de febrero del mismo año. Indicó que el 19 de febrero de 2003 fue detenido por el delito de rebelión y aclaró que es una persona que jamás ha tenido vínculos, ni actividad alguna con grupos subversivos. Alegó que el Ministerio de Protección Social le consignó el salario correspondiente al mes de marzo y posteriormente dejó de cancelar los salarios sin notificación del acto administrativo donde se definiera la relación laboral con la parte accionada. Agregó que como la detención se prolongaba y el Ministerio de Protección Social no le consignaba, en el mes de junio de 2003 solicitó a la Oficina de Recursos Humanos se le informara que ocurrió con la relación laboral y con los pagos de los correspondientes salarios. Argumentó que como consecuencia de la anterior solicitud la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal envió la Resolución N° 0011 que resolvía su incorporación al Ministerio reestructurado, acto administrativo que no le fue notificado a sabiendas de su situación de detenido y teniendo conocimiento del lugar de su reclusión. Explicó que el Ministerio de Protección Social sí tenía conocimiento de la situación por la que estaba pasando el actor, puesto que el Misterio ordenó practicar unas pruebas de orden administrativo y éstas se realizaron en el centro de reclusión donde se encuentra el señor Rafael Augusto Palencia Fernández de la cual se levantó un acta. Mencionó que en la comunicación dirigida por la funcionaria del Ministerio de Protección Social se le informó que como consecuencia de la no posesión del

nuevo cargo, se tomó la decisión de revocar la Resolución del nombramiento mediante la Resolución 0042 del 2 de abril de 2003. Expuso que de la Resolución que lo vinculó al Ministerio de Protección Social no se le notificó, tampoco el acto administrativo que lo desvinculó, ni orden alguna por parte de la Fiscalía que tiene a cargo la investigación en contra del actor. Sostuvo que como consecuencia de lo anterior su familia que depende económicamente de él, se encuentra en una situación de crisis económica, pues no ha recibido remuneración desde el mes de abril del 2003. Concluyó afirmando que el 21 de octubre de 2003 el Ministerio de Protección Social, le notificó que debe rembolsar el salario comprendido entre el 22 de febrero y el 30 de marzo de 2003, por no haberlo trabajado y de no hacerlo en los términos establecidos por la ley se iniciará la acción judicial correspondiente, agravando más la situación del mismo. Con base en lo anterior el actor pretende: “(...) ordene cese la violación de los derechos constitucionales fundamentales al trabajo, a la subsistencia, a la defensa y al debido proceso. “Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Ministerio de la Protección Social que proceda a notificarme en forma personal del acto administrativo donde se resolvió por parte de dicha dependencia oficial incorporarme a la planta de personal del mismo como Inspector del Trabajo en la Regional de Bolívar, a fin de poder interponer los recursos de ley que me permitan agotar la vía gubernativa en caso de otra determinación que lesione mis intereses”. (fl. 3 )

OPOSICIÓN

LA DIRECTORA TERRITORIAL DE BOLÍVAR EL MINISTERIO DE

PROTECCIÓN SOCIAL contestó la presente acción argumentando lo siguiente: Indicó que son ciertas las afirmaciones del actor en cuanto a que se vinculó al Ministerio de Protección Social el 29 de noviembre de 2000 y se posesionó como Inspector del Trabajo en la Dirección Territorial de Bolívar mediante la Resolución 002187 del 25 de octubre de 2002 y que a partir del 1° de febrero de 2003 se le concedieron las vacaciones que tenía vencidas debiendo reintegrarse al cargo el 24 de febrero del mismo año. Manifestó que el actor jamás informó al Ministerio de Protección Social del hecho de la detención, ni justificó su no reincorporación a las labores una vez concluido su período de vacaciones “...sin que sea de recibo legal la excusa alegada en la Tutela (sic) de que fue un hecho notorio su detención” (fl. 28), pues el actor estaba obligado como funcionario público a justificar la no prestación del servicio, comunicando o informando a su empleadora de su nueva situación. Mencionó que el tutelante guardó silencio, no justificó su ausencia del trabajo y equivocadamente asumió que por haber sido un hecho notorio en toda la ciudad de Cartagena lo relacionado con su detención, ello lo eximia de cumplir con una obligación que la ley le impone. Conforme a lo anterior indicó que lo que había acontecido era un evidente abandono del cargo por no haber comunicado formalmente su situación por lo cual no se tuvo conocimiento oficial de los motivos que justificaron su ausencia y consecuentemente del lugar a donde pudiera notificársele cualquier acto administrativo por ello es aplicable al caso el principio de derecho según el cual, “”Nadie puede alegar su propia culpa o torpeza para derivar derechos de ella””(fl.

1. Finalizó diciendo que en el presente caso el actor afirma que se le vulneraron los derechos invocados mediante actos administrativos, teniendo éste dentro del ordenamiento jurídico las acciones contenciosas determinadas en el Decreto 01 de 1984 para las reclamaciones correspondientes.

La Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de Protección Social, se opuso a la presente acción manifestando lo siguiente: Alegó que el Decreto 207 de 3 de febrero de 2003, estableció la Planta de Personal del Ministerio de Protección Social. Sostuvo que mediante la Resolución 00011 de 6 de febrero de 2003 se hicieron los nombramientos provisionales en la Planta de Personal del Ministerio de Protección Social y en el párrafo del artículo 1° se ordenó la función de comunicar y dar posesión a las personas a las cuales se nombraba mediante esta Resolución. Conforme lo anterior, afirmó que en dicha Resolución se nombró en provisionalidad al señor Rafael Augusto Palencia en el cargo de inspector del trabajo 3185 grado12 del nivel territorial del Ministerio de la Protección Social. Indicó que mediante Resolución 042 de noviembre 27 de 2002, se le concedieron las vacaciones al funcionario Rafael Augusto Palencia Fernández quién debía reintegrarse el 24 de febrero de 2003. Aclaró que la Resolución 0011 de 2003 mediante la cual se hicieron los nombramientos provisionales del Ministerio de Protección Social fue expedida el 6 de febrero de 2003, por lo tanto no fue posible comunicar el citado acto al accionante, pues éste se encontraba de vacaciones y debía reintegrase el 24 de

febrero de 2003. Manifestó que teniendo en cuenta que el accionante no se reintegró en la fecha en la que debía hacerlo ni se hizo presente en los días subsiguientes, el Ministerio de Protección Social revocó el nombramiento provisional hecho al señor Rafael Augusto Palencia Fernández con fundamento en el artículo 45 del Decreto 1950 de 1973 que señala: “La autoridad nominadora podrá o deberá según el caso, modificar, aclarar, sustituir, revocar o derogar una designación en cualesquiera de las siguiente circunstancias: ...c) Cuando no se ha comunicado...”. (fl. 42) Sostuvo que frente a la solicitud del actor de notificársele la Resolución 00011 de 2003, señaló que de conformidad con el artículo 44 del Decreto 1950 de 1973 “...frente a la provisión de empleos “toda designación debe ser comunicada...”, en igual sentido, el artículo 107 ibídem establece que “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional sin motivar la providencia, de acuerdo con la faculta (sic) discrecional del nominador de nombrar y remover libremente a sus empleados”, lo que indica que al no exigir la norma motivación para esta clase de actos opera la comunicación al interesado, como medio de información.” (fl.43) Explicó que como lo ha dicho la doctrina, la comunicación consiste en enterar al afectado por cualquier medio hábil, mediante la entrega personal o el envío de un oficio o mensaje escrito, que puede ser telegráfico o por correo certificado en el que simplemente se le informa de la expedición del acto administrativo de que se trate y de la decisión que contiene. Esta forma esta contemplada en los artículos

43 inciso último, 136 y 139 del Código Contencioso Administrativo y se utiliza para actos administrativos condición, discrecionales y que por lo mismo no tienen recursos. Concluyó que el acto de nombramiento no es susceptible de notificación, por lo tanto mal haría el Ministerio de Protección Social, notificar el acto sobre el cual la misma norma dispone que es de comunicación. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia de 20 de enero de 2004, denegó las pretensiones de la presente acción tutela instaurada por el señor Rafael Augusto Palencia Fernández argumentando lo siguiente: Indicó que la acción de tutela se ejerció como mecanismo transitorio, con el fin de evitar que sobrevenga un perjuicio irremediable. Asimismo indicó que “...precisa como daño irremediable la revocatoria de la Resolución que lo vinculaba al Ministerio de la Protección Social; sin embargo el inminente perjuicio a que se ve avocado el accionante, no reúne los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha indicado para tener el carácter de irremediable; si bien afirma que el acto de la Administración le acarrea el mencionado daño irremediable, no allegó al expediente pruebas demostrativas del perjuicio causado.” (folio 35) Mencionó que existiendo otro medio de defensa judicial como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la cual resulta eficaz para que el señor Rafael Augusto Palencia Fernández acuda en defensa de sus derechos ante la jurisdicción ordinaria y obtenga mediante sentencia la invalidez de los actos

administrativos que lo perjudican, pudiendo además impetrar la suspensión provisional de dichos actos, con fundamento en el artículo 238 de la Constitución Política y 152 del Código Contencioso Administrativo, resulta improcedente la presente acción de tutela. Concluyó afirmando que “Contando el demandante con otro mecanismo judicial eficaz para la defensa de sus derechos y no configurándose todas las circunstancias fácticas que denoten la existencia de un perjuicio irremediable, la decisión a tomar no puede ser otra que declarar la improcedencia de la presente acción de tutela...” (fl 36) IMPUGNACIÓN La parte actora inconforme con la decisión de primera instancia impugnó oportunamente la providencia del 20 de enero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Manifestó que es falso que el Ministerio de Protección Social no tenía conocimiento de la causa y el sitio donde se encontraba el actor “...Cárcel de Ternera” (fl 50) ya que en el mes de marzo de 2003 el Ministerio de Protección Social comisionó al doctor Julio Cesar Hurtado de Alba para llevar a cabo en la cárcel la audiencia del disciplinario que en ese momento se seguía contra el. Indicó que “...al expedir el Ministerio de Protección Social resoluciones, donde a través de la primera se decide incorporarme en la nueva planta del ministerio aludido y en la segunda revocar dicha decisión porque supuestamente no había el suscrito procedido a posesionarse dentro del término legal, sin que se procediera por parte de la administración tutelada a agotar los mecanismos ordenados en el

C.C.A. para mi notificación personal, por cuanto ni siquiera, en caso de que tuviera razón la Directora del Ministerio en esta ciudad, me fue enviada (sic) a mi residencia aviso alguno para que dicha notificación se surtiera en los términos legales.” (fl. 50) Informó que estando así las cosas el actor está en imposibilidad de ejercer algún recurso por no existir notificación de las Resoluciones. Consideró que hay un perjuicio irremediable, ya que se encuentra privado de la libertad, está desvinculado laboralmente, sin ninguna retribución salarial, prestacional, ni asistencia por parte del Estado y su familia se encuentra en estado de indefensión. Expuso que la pretensión de la tutela se concreta en que se exija al Ministerio de Protección Social que “...agote el debido proceso administrativo, para lo cual, debe ordenarse que se me notifique en forma personal del acto administrativo donde se resolvió por parte de dicha dependencia oficial incorporarme a la planta de personal del mismo como Inspector del Trabajo en la Regional de Bolivar, a fin de poder interponer los recursos de ley que me permitan agotar la vía gubernativa para poder acudir ante la jurisdicción contenciosa.” (fl. 51) Por lo anterior solicitó revocar el fallo de tutela emitido por el Tribunal Administrativo de Bolívar. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o

por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Observa la Corporación que el señor Rafael Augusto Palencia Fernández en nombre propio, instauró acción de tutela como mecanismo transitorio contra el Ministerio de la Protección Social por que considera vulnerados sus derechos Constitucionales al trabajo, al debido proceso, a la subsistencia, a la defensa y el derecho de los niños.

1. Carácter residual de la acción de tutela La jurisprudencia constitucional, en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre el carácter residual de la acción de tutela. En efecto, en la sentencia T-01 del 3 de abril de 1992, la Corte Constitucional manifestó: "...la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de

los derechos fundamentales que la Carta le reconoce". Conforme a la posición reiterada de la Corte Constitucional y prohijada por esta Corporación, la acción de tutela no ha sido consagrada para reemplazar los mecanismos ordinarios de defensa judicial, como quiera que tiene carácter subsidiario, es decir, sólo es posible acudir a ella cuando no exista otro medio de defensa, o que existiendo, no tenga la vocación de ser idóneo y eficaz para evitar un perjuicio irremediable. En efecto, como ya se indicó, la acción de tutela tiene carácter residual o subsidiario, esto es, que no es una instancia adicional, alternativa, acumulativa o complementaria a las acciones o recursos ordinarios señalados por las leyes para la defensa efectiva y actual de los derechos constitucionales fundamentales, sino, que únicamente resulta procedente ante la ausencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, la existencia del perjuicio irremediable, no sólo debe ser enunciada, sino, que también deben encontrarse probados los elementos que lo constituyen, los cuales, según el criterio expuesto por la Corte Constitucional, son inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad1. Como quiera que la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la Sala se pronuncia en esos términos, es decir, partiendo de que el peticionario cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Desde luego, como ya lo ha advertido la Corte “Como surge con claridad del artículo 86 de la Constitución Política, cuando se configure la inminencia de un perjuicio

irremediable para los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un medio judicial idóneo para protegerlos la decisión del juez ordinario podría resultar inútil o tardía, el de tutela está autorizado para conceder el amparo con un carácter transitorio, temporal, mientras aquél, culminado el proceso respectivo, resuelve de fondo. En tales casos, la tutela se aplica con el objeto exclusivo de impedir el daño irreparable de los derechos afectados, pero el juez constitucional no profiere fallo definitivo acerca de la específica controversia jurídica, la que está sujeta al del juez competente. Por eso, existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la tutela que se otorgue con el fin de evitar un perjuicio 1 Corte Constitucional, sentencia T-415 de 1995, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. irremediable corresponde a una intervención extraordinaria, y apenas en lo indispensable, del juez constitucional en el proceso. De allí que deba ser, por mandato constitucional, transitoria. La transitoriedad de la sentencia respectiva es tan obligatoria como la protección misma. Cumplido su propósito -cuando el juez ordinario dicta su providencia, o cuando vence el término máximo de protección que el propio juez de tutela, considerando las circunstancias del caso, haya señalado-, la orden impartida, de suyo transitoria, pierde vigencia y deja de ser obligatoria. Se realiza en esa forma el propósito constitucional sobre defensa efectiva de los derechos fundamentales, sin que se dupliquen ni confundan las competencias de jueces y tribunales”.2

Observa la Sala que en el expediente no obra prueba de que se le este causando un perjuicio o daño irremediable al accionante por parte del Ministerio de Protección Social. La Sala precisa, que la pretensión del accionante se concreta en que se le tutelen los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la subsistencia, a la defensa y los derechos de los niños presuntamente vulnerados por el Ministerio de Protección Social, ya que no se le notificó la Resolución 0011 de 6 de febrero de 2003, por medio de la cual se resolvió la vinculación del actor al regreso de sus vacaciones quién debió reintegrarse el 24 de febrero del 2003 en la Planta de Personal del Ministerio de Protección Social de Bolívar quién no se posesionó en el cargo ya que fue detenido el 19 de febrero del 2003 por el delito de rebelión. En efecto advierte la Sala, que hubo una relación laboral preexistente entre el accionante y el Ministerio de Protección Social pero que por la actual situación del señor Rafael Palencia Fernández no se constituyen los requisitos para que haya una efectiva relación de trabajo los cuales son subordinación, remuneración y contraprestación, por ende, no se vulnero el derecho al trabajo De lo anterior se advierte que lo que pretende el accionante es la revocatoria o nulidad de un acto administrativo por considerar que este no se le notificó debidamente. Su argumentación puede ser discutida mediante la acción contenciosa administrativa ya que dicho acto esta revestido de presunción de legalidad y se expidió ejerciendo una función administrativa; por lo tanto al accionante le corresponde ejercer el control de legalidad de dicho acto, acudiendo a los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto, que como en el sub

2 Corte Constitucional T-098 de 24 de marzo de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo lite, consiste en atacar por vía de las acciones Contencioso Administrativas las decisiones de la Administración. Considera la Sala que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para hacer efectiva la protección de sus derechos en ejercicio de las acciones Contencioso Administrativas y de otro lado no se encuentra probado el perjuicio irremediable que aduce. En consecuencia es improcedente la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y la ausencia de prueba que se le este causando un perjuicio irremediable al accionante. Por lo tanto se confirmará la providencia objeto de la impugnación Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la providencia objeto de la impugnación. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese y envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA GERMAN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

LIGIA LÓPEZ DÍAZ JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General