CE-13001-23-31-000-2003-01774-01(18889)-2013

ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR - Acción procedente en su contra. En aplicación de la teoría de los móviles y finalidades si al declararse la nulidad del acto surge automáticamente un restablecimiento procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; de lo contrario, la de nulidad simple / TEORIA DE LOS MOVILES Y LAS FINALIDADESAlcance. Condiciona la procedibilidad de la acción de simple nulidad contra actos particulares a las consecuencias de la anulación del acto / ACCION DE NULIDAD CONTRA ACTOS PARTICULARES - Procede si desestabilizan la economía nacional o son trascendentes en el desarrollo económico y social / LIQUIDACION DE REVISION - Al contener una decisión de carácter particular y concreto, la acción pertinente en su contra es la de nulidad y restablecimiento del derecho / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL FORMAL – Permite que el juez interprete la demanda y que le de el tramite que corresponda Tanto la acción de nulidad simple, como la de nulidad y restablecimiento tienen por finalidad declarar la nulidad de actos administrativos. Sin embargo, las dos acciones tienen diferentes características. La acción de simple nulidad busca defender la integridad del orden jurídico considerado en abstracto. En cambio, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la anulación del acto busca que, como consecuencia de dicha nulidad, se restablezca un derecho subjetivo radicado en cabeza del demandante. El acto demandado en el presente caso es de carácter particular y concreto, en la medida en que se dirige específicamente a la sociedad demandante y le crea una situación jurídica individual en relación con

sus obligaciones tributarias relacionadas con la retención en la fuente. Debe advertirse que la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, sólo procede contra actos generales, salvo en aquellos casos en los cuales la ley expresamente la admite para actos particulares o cuando el acto individual “conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto”; y cuando los actos particulares tengan efecto de desestabilizar la economía nacional o sean trascendentes en el desarrollo económico y social del país. Respecto a la procedencia de la acción de nulidad simple en relación con los actos administrativos de carácter particular, la línea jurisprudencial de esta Corporación ha adoptado la «teoría de los móviles y las finalidades», según la cual, independientemente de la acción interpuesta por el demandante, contra un acto particular y concreto, lo que debe tenerse en cuenta en cada caso es si, de la declaración de nulidad del acto, surge automáticamente el restablecimiento del derecho afectado. En tal caso, la acción que se debe ejercer es la de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, deberán verificarse los requisitos propios de la acción. Pero si la decisión de anulación no apareja el restablecimiento del derecho, puede tramitarse contra el acto la acción de simple nulidad. Si como consecuencia de la acción de nulidad, deviene un

restablecimiento del derecho, es claro que el demandante debe ajustarse a los requisitos y presupuestos de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., como acreditar un interés para actuar, el agotamiento de la vía gubernativa y que la demanda se interponga dentro de los cuatro meses siguientes contados a partir de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto. En esas condiciones, contrario a lo señalado por la apelante lo determinante para la procedibilidad de la acción no es la “pretensión litigiosa” sino las consecuencias que se producirían de la declaratoria de nulidad del acto acusado. En el caso bajo examen, la demandante solicitó que a través de la acción de nulidad, se declare la nulidad de la liquidación de revisión, toda vez que en su criterio se está quebrantando el ordenamiento jurídico, porque la entidad demandada aplicó una disposición declarada inexequible por la Corte Constitucional. Este argumento no tiene cabida en este caso, pues la liquidación oficial que se demanda contiene una decisión de carácter particular y concreto entre la DIAN y la sociedad ATUNES DE COLOMBIA S.A., que sólo vincula los intereses de estos sujetos, por lo que los efectos de la decisión que se adopte en este caso, no sería erga omnes sino inter partes. Además, surgiría un restablecimiento automático del derecho de la demandante, porque de declararse la nulidad de la liquidación oficial, adquiere firmeza la declaración privada de retención en la fuente presentada por la sociedad actora, que fue modificada por dicho acto. Tampoco habría lugar al pago de los mayores impuestos determinados, ni de la sanción impuesta. Todo lo

anterior sólo tiene relevancia para las partes, sin que afecte a la comunidad o al interés general. Por lo anterior la acción pertinente era la de restablecimiento del derecho. Como se interpuso otra acción diferente, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el juez puede interpretar la demanda y darle el impulso procesal que corresponde, para el caso el de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 85

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: En requerimiento especial, la DIAN propuso modificar la declaración de retención en la fuente que Atunes de Colombia S.A. En liquidación obligatoria presentó por el 2° periodo de 1998. Aunque la contribuyente respondió el requerimiento, la DIAN le notificó liquidación oficial de revisión contra la que formuló recurso de reconsideración que fue inadmitido por extemporáneo, decisión que se confirmó en reposición. En consecuencia, formuló acción de nulidad simple contra la liquidación oficial. La Sala confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa y se inhibió para fallar el asunto de fondo, toda vez que reiteró que la inadmisión del recurso de reconsideración por extemporénao impide acudir directamente a la jurisdicción, toda vez que la facultad que para el efecto prevé el parágrafo del art. 720 del E.T. presupone prescindir de ese recurso, lo que excluye la presentación extemporánea del

mismo, como ocurrió en el caso.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la teoría de los móviles y las finalidades se reiteran providencias del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del 4 de marzo de 2003, Exp. 1999-05683 (IJ-030), M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola y 2 de noviembre de 2004, Exp. 2004-0270, M.P. Rafael. E. Ostau de Lafont Pianeta y de la Sección Cuarta del 20 de agosto de 2009, Exp. 16869, M.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia. RECURSO DE RECONSIDERACION - Agota la vía gubernativa frente a la liquidación oficial de revisión, entre otros actos definitivos / RECURSO DE RECONSIDERACION - Su inadmisión por extemporaneidad hace que no se agote la vía gubernativa e impide acudir directamente a la jurisdicción con sustento en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario que exige prescindir de ese recurso, lo que excluye su presentación inoportuna El artículo 720 del Estatuto Tributario dispone que contra las liquidaciones oficiales, entre otros actos expedidos por la Administración Tributaria, procede el recurso de reconsideración, cuya decisión constituye el agotamiento de la vía gubernativa, que es uno de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La demandante interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial, que fue rechazado por extemporáneo mediante el auto del 12 de febrero de 2002 que fue confirmado por

auto del 8 de abril de 2002, de lo cual el a quo concluyó acertadamente que la actora no había agotado la vía gubernativa, por cuanto el recurso de reconsideración interpuesto fue rechazado por extemporáneo. La Sala había aceptado la posibilidad de que, en estos casos, el contribuyente se acoja al parágrafo del artículo 720 del E.T., porque cuando se rechaza el recurso de reconsideración por extemporáneo, es como si no lo hubiera presentado y si el contribuyente atendió el requerimiento especial en debida forma, estaría habilitado para demandar la liquidación oficial per saltum. No obstante, el criterio actual de la Sala frente al parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario indica que el hecho de interponer el recurso de reconsideración y que este haya sido rechazado por extemporáneo impide acudir directamente ante la jurisdicción, porque «la norma se refiere a “prescindir del recurso de reconsideración” para acudir directamente en per saltum, esto es, elimina la posibilidad de impugnar el acto administrativo. En el caso en estudio la demandante interpuso el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión, situación que lo inhabilita para acudir directamente ante la jurisdicción».

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 720

NOTA DE RELATORIA: Sobre la posibilidad de prescindir del recurso de reconsideración para acudir directamente en per saltum se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 5 de julio de 2012, Exp. 17916, M.P.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 13001-23-31-000-2003-01774-01(18889)

Actor: ATUNES DE COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACION OBLIGATORIA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 31 de marzo de 2011 del Tribunal Administrativo de Bolívar. La parte resolutiva del fallo dispuso: PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta del requisito presupuestal de la acción de agotamiento de la vía gubernativa, en el presente asunto adelantado por sociedad ATUNES DE COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA en contra de U.A.E. DIAN, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia DECLÁRASE inhibido el Tribunal Administrativo de Bolívar para emitir un pronunciamiento de fondo sobre el presente asunto.

(…) ANTECEDENTES El 19 de marzo de 1998, ATUNES DE COLOMBIA S.A. en liquidación obligatoria presentó declaración de retención en la fuente por el segundo periodo de 1998, en la que liquidó un total de retenciones a pagar de $1’841.000. El 29 de marzo de 2001, la Administración Local de Impuestos de Cartagena

profirió requerimiento especial1 mediante el cual propuso modificar la liquidación mensual de retención en la fuente del 2º periodo del año 1998, para adicionar la suma de $43.360.000 por concepto de impuesto de timbre generado y cuya retención no fue efectuada, respecto de un contrato de fletamento celebrado entre la contribuyente y Ocean Trading International S.A. por la suma de $4.336.011.455. Además calculó sanción de inexactitud por valor de $69.376.000. La sociedad dio respuesta oportuna al requerimiento especial en la que se opuso a la modificación propuesta y a la sanción liquidada2. Mediante Liquidación Oficial de Revisión 060642001000063 del 1° de noviembre de 20013, la Administración modificó la declaración de retención en la fuente en los términos planteados en el requerimiento especial. La liquidación oficial fue introducida al correo el 6 de noviembre de 20014 y recibida por el contribuyente el 8 de noviembre del mismo año5. El 17 de enero de 2002, el contribuyente presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial6. Dicho recurso fue inadmitido por extemporáneo mediante auto del 12 de febrero de 20027. 1 Fls. 132 a 140 2 Fls. 155 a 158 3 Fls. 82 a 95 4 Fl. 39 vuelto, c.p. 5 Fl. 113 6 Fls. 124 a 126 7 Fls. 111 a 112 Contra la inadmisión del recurso de reconsideración, el contribuyente presentó recurso de reposición8, que fue decidido mediante auto del 8 de abril de 2002, en el sentido de confirmar el auto inadmisorio9.

LA DEMANDA La demandante, en ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pretende: “1. Que, se DECLARE LA NULIDAD DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL No. 060642001000063 DE FECHA 1 DE NOVIEMBRE DE 2001, expedida por la División de Liquidación, (…), mediante la cual se modifica la LIQUIDACIÓN PRIVADA de RETENCIÓN EN LA FUENTE, correspondiente a la anualidad de 1998, PERIODO 4 (sic), de la Firma ATUNES DE COLOMBIA S.A.- EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, (…), en cuanto tiene como sustento legal, la exigencia del pago de impuesto de timbre. “2. Que, una vez ejecutoriada la Sentencia que ponga fin a la presente acción, se comunique al Señor Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, para los efectos legales consiguientes”10. Invocó como normas vulneradas las siguientes: - Artículos 2, 6, 29 y 228 de la Constitución Política. - Artículo 2 del Código Contencioso Administrativo. - Artículo 683 del Estatuto Tributario. - Artículo 30 de la Ley 730 de 2001. Dentro del capítulo de normas violadas la demandante también invocó la sentencia C-1714 del 12 de diciembre de 2000, proferida por la Corte Constitucional. El concepto de violación se sintetiza así: 1) El contrato de transporte está exento del impuesto de timbre El contrato de fletamento que celebró la demandante con OCEAN TRADING INTERNATIONAL S.A. es en realidad un contrato de transporte. Por ende, está

exento del pago del impuesto de timbre, según lo dispuesto por el numeral 27 del 8 Fls. 104 a 105 9 Fls. 97 a 98 10 Fl. 2 artículo 530 del Estatuto Tributario. Prueba de que es una modalidad del contrato de transporte es que las normas del Código de Comercio que lo regulan están ubicadas en el aparte de dicho Código que regula el tema del transporte. El contrato de fletamento es aquel mediante el cual “un armador se obliga a cambio de una prestación, QUE NO ES OTRA QUE LA DE CUMPLIR CON UN VIAJE O VARIOS VIAJES que ordene el fletador”11. Es decir, se trata de un contrato de transporte marítimo especial. No es cierto, como lo concluyó la DIAN, que las faenas de pesca de atún se realizaron en aguas colombianas, pues por la época en que se hizo la pesca “sólo se hace captura en el OCÉANO PACÍFICO, razón, por la cual, el puerto natural de atraque es Buenaventura, sin que por ello, se pueda decir que solo pueda llegar un buque, por el puerto de Cartagena.12” Además, la DIAN pudo solicitar al Instituto Nacional de Pesca y Agricultura, a la Cámara de la Industria Pesquera, a la empresa Ocean Trading International S.A. y a la Comisión Interamericana del Atún Tropical, que certificaran en dónde se produjo la pesca. 2) Aplicación de una norma que había sido declarada inexequible La Administración aplicó el artículo 540 del Estatuto Tributario a pesar de que la Corte Constitucional declaró inexequible dicha norma mediante sentencia C-1714

del 12 de diciembre de 2000. 3) Violación del derecho al debido proceso y a la defensa La Administración desconoce la prueba de los contratos de fletamento, con fundamento en una norma declarada inexequible por la sentencia antes indicada de la Corte Constitucional. Los mencionados contratos son en verdad contratos de transporte como lo señala el artículo 1666 del Código de Comercio. 4) Exención de la Ley 730 de 2001 11 Fl. 15 12 Fl. 17 La Ley 730 de 2001 consagró una exención tributaria respecto de los contratos de fletamento, que no puede ser desconocida por la DIAN, ya que al momento de la expedición del acto estaba vigente. 5) Expedición irregular del acto y falsa motivación El acto demandado se expidió con violación del derecho al debido proceso y de defensa al desconocer las pruebas presentadas sin justificación legal. Además está falsamente motivado porque desconoce la exención tributaria de la Ley 730 de 2001 que no puede ser desconocida, porque al momento de expedición del acto acusado estaba vigente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demandante, con fundamento en los siguientes argumentos: 1) Caducidad de la acción La acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe ejercerse dentro de un término de cuatro meses contados a partir de la notificación del acto. La liquidación oficial que se demandó fue notificada el 8 de noviembre de 2001, según consta en el acuse de recibo expedido por ADPOSTAL. En consecuencia, la contribuyente tenía hasta el 9 de marzo de 2002 para presentar la demanda y la

presentó el 22 de septiembre de 2003. Es decir, que la acción ya había caducado cuando se presentó la demanda. 2) Naturaleza del contrato suscrito entre ATUNES DE COLOMBIA S.A. y

OCEAN TRADING INTERNATIONAL S.A.

El contrato de fletamento y el contrato de transporte son diferentes. En el contrato de transporte la obligación principal del transportador es recibir las cosas y entregarlas en el estado en que las recibió o, si se trata de transporte de personas, conducirlas sanas y salvas al lugar de destino. En cambio, en el contrato de fletamento, la obligación del fletante es poner a disposición del fletador una nave determinada, en buen estado de navegabilidad, para realizar uno o varios viajes dentro de un periodo de tiempo acordado. En el contrato de transporte, se trata de una obligación de resultado y en el de fletamento se trata de una obligación de medio. El numeral 27 del artículo 530 del Estatuto Tributario consagró la exención del impuesto de timbre exclusivamente para los contratos de transporte. Como las exenciones son de interpretación restrictiva, no se puede hacer extensiva al contrato de fletamento. Lo anterior se corrobora con el hecho de que, como lo señaló la demandante, los contratos de fletamento fueron excluidos del impuesto de timbre a partir de la Ley 730 de 2001, pues no tendría sentido que esta Ley consagrara la exclusión si la misma ya se encontraba contemplada en el Estatuto Tributario. 3) Aplicación de la Ley 730 de 2001 La Ley 730 de 2001 fue expedida el 31 de diciembre de 2001 y su vigencia empezó a partir de esa fecha. Por ende, no puede darse aplicación a dicha norma

para hechos ocurridos con anterioridad. Los hechos generadores del impuesto de timbre en el caso bajo estudio tuvieron ocurrencia en el segundo periodo del año gravable de 1998. 4) Hecho generador en el impuesto de timbre Que la faena de pesca fuera realizada en aguas internacionales o en aguas colombianas no tiene relevancia para efectos de la causación del impuesto de timbre. Según el artículo 519 del Estatuto Tributario, el impuesto se causa sobre todos los actos que generen obligaciones dentro del territorio nacional. Y en el presente caso, la cláusula segunda del contrato establecía que la entrega del atún debía hacerse en el puerto de Cartagena o en cualquier otro puerto colombiano. 5) Violación del debido proceso Finalmente, señaló que los cargos de violación al debido proceso y del derecho de defensa, son improcedentes porque la demandante no precisó cuáles fueron las pruebas que la Administración desconoció, como tampoco señaló las normas derogadas o declaradas inexequibles. Al igual que es improcedente la falsa motivación invocada, pues la demandante solo se limitó a señalar los aportes jurisprudenciales y doctrinales que la respaldaban, sin precisar los hechos que supuestamente carecían de respaldo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa. En consecuencia, se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de fondo, por las siguientes razones. Improcedencia de la acción de nulidad Estimó el a quo que si prosperara la pretensión de nulidad, necesariamente se

produciría un restablecimiento del derecho. En efecto, la consecuencia de la nulidad de una liquidación oficial es que la declaración privada adquiere firmeza y, por ende, el contribuyente no estaría obligado a pagar los mayores valores determinados en la liquidación oficial. En consecuencia, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de simple nulidad. Al respecto transcribió apartes de jurisprudencia relacionada con la teoría de los móviles y de las finalidades. Sin embargo, indicó que para efectos de garantizar el acceso a la justicia, podía adecuar la acción a la de nulidad y restablecimiento del derecho siempre y cuando cumpliera los requisitos de procedibilidad como lo son la caducidad y el agotamiento de la vía gubernativa. Agotamiento de la vía gubernativa En el artículo tercero de la parte resolutiva de la liquidación oficial se indicó que contra la misma procedía el recurso de reconsideración, que debía interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación. El recurso de reconsideración fue presentado extemporáneamente, razón por la cual fue inadmitido. Como la actora no agotó la vía gubernativa y, además, en la demanda no se hizo alusión alguna a dicha inadmisión del recurso de reconsideración, el Tribunal declaró probada la excepción de inepta demanda y se declaró inhibido para fallar de fondo la controversia. Citó la sentencia del 21 de julio de 200413, sobre la obligatoriedad del recurso de reconsideración. APELACIÓN La demandante solicitó revocar la sentencia con fundamento en el siguiente

argumento: Con fundamento en la sentencia IJ-030 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, lo que determina la naturaleza del acto demandado, esto es, si se trata de un acto de carácter general o de uno de contenido particular y concreto, es la “pretensión litigiosa”. En la demanda se pidió la nulidad de la liquidación oficial sin pedir ningún tipo de restablecimiento del derecho. Aunque el Tribunal consideró que, en virtud de la aplicación de la teoría de los móviles y finalidades, el acto demandado debía ser considerado como un acto de contenido particular y concreto, ello se desvirtúa con el hecho de que en el capítulo de pretensiones de la demanda se incluyó la frase “en cuanto tiene como sustento legal la exigencia del pago del impuesto de timbre” y que no se pidió un restablecimiento del derecho, pues lo que se pretende es la tutela del orden jurídico abstractamente considerado, sobre la base del principio de jerarquía normativa que ha sido desconocido en el presente caso. El a quo no tuvo en cuenta que las pretensiones de la demanda tenían como sustento legal la exigencia del pago del impuesto de timbre, tema sobre el cual la Administración ha desconocido que la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 540 del Estatuto Tributario, norma que era el fundamento para exigir el pago de dicho impuesto, como requisito previo para la validez de documentos. 13 Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 1998-03349, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianetta.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. La demandada solicitó que se confirme la sentencia apelada por las siguientes razones. No es acertada la tesis de la apelante de que se debe aceptar la procedencia de la acción de simple nulidad contra actos de contenido particular, ya que dicha tesis es aplicable solamente cuando de la declaratoria de nulidad del acto no se desprende un restablecimiento automático. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado la procedencia de la acción de nulidad simple contra actos particulares cuando comporten un especial interés público, cosa que no está acreditada en el caso bajo estudio, pues sus efectos solo se predican del actor, sin que sea dable extender sus efectos a personas distintas del administrado. Dijo que sobre este tema ya se había pronunciado este Tribunal14. Que de entenderse que la acción ejercitada era la de nulidad y restablecimiento del derecho, se presentó caducidad de la acción, porque la demanda se presentó el 23 de septiembre de 2003, mientras que la liquidación oficial de revisión se profirió el 1 de noviembre 2001 y fue notificada el 8 de noviembre de 2001, razón por la cual, se superó ampliamente el plazo de los 4 meses. Además, la sociedad demandante omitió su obligación legal de agotar la vía gubernativa para interponer la acción correspondiente, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de carácter particular y concreto, objeto de esta demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada, por las razones que

se resumen a continuación: Si bien la demandante no lo solicitó expresamente, el fin buscado con la nulidad de la liquidación oficial de revisión es que la obligación de pagar el impuesto de timbre desaparezca. Por tal razón, la expresión "en cuanto tiene como sustento legal, la exigencia del pago del impuesto de timbre", lejos de habilitar al 14 Sentencia de 26 de noviembre de 2009 Exp. 17322 M.P. William Giraldo Giraldo contribuyente para ejercer una acción de simple nulidad, lo que confirmó es que con la nulidad se buscaba el restablecimiento del derecho de la sociedad actora. Lo expuesto está en concordancia con lo concluido por el Consejo de Estado en la sentencia de 23 de septiembre de 2010, con la cual resolvió un asunto similar referido a la nulidad de la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración de retención en la fuente presentada por la misma sociedad Atunes de Colombia S.A. respecto del periodo 7 de 199815. Resaltó que el Consejo de Estado, en aplicación de la teoría de móviles y finalidades, consideró que la acción de simple nulidad procede contra los actos particulares y concretos cuando "la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad". En el caso concreto, la situación de carácter individual no comporta un especial interés para la comunidad, aparejado con el afán de legalidad, sino que interesa y beneficia solo a la demandante, por cuanto si se declara la nulidad del acto particular

acusado, la sociedad no tendrá que pagar los valores determinados oficialmente y su declaración privada quedaría en firme, motivo por el cual corresponde la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Del análisis de las excepciones propuestas por la DIAN, en el sentido de que la demandante no agotó la vía gubernativa y que operó la caducidad de la acción, lo que fue confirmado por el a quo, decisión contra la cual la apelante no formuló cargo específico en el escrito de alzada que desvirtúe los fundamentos del fallador de primera instancia, observó que la liquidación oficial de revisión fue notificada por correo el 6 de noviembre de 2001 y demandada el 22 de septiembre de 2003, cuando ya habían transcurrido los 4 meses para interponer la acción, los cuales en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, habían vencido el 7 de marzo de 2002, lo que significa que también operó en este asunto la caducidad de la acción. En cuanto a la nulidad del acto demandado, por haberse fundamentado en el artículo 540 del Estatuto Tributario, declarado inexequible, tampoco es de recibo dicho argumento por cuanto las normas del Estatuto Tributario que llevaron a la Administración a concluir que la sociedad demandante debía pagar el impuesto de timbre glosado, fueron los artículos 515, 516 y 519 del mismo Estatuto. 15 23 de septiembre de 2010 Exp. 17309 M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar si es procedente la acción de simple nulidad incoada por la demandante contra la liquidación oficial de revisión

060642001000063 del 1° de noviembre de 2001 que modificó la declaración privada de retención en la fuente correspondiente al segundo periodo de 1998. Se observa que el asunto aquí planteado por la actora ya había sido objeto de análisis por la Sala frente a las mismas partes y por similares situaciones fácticas y jurídicas16, razón por la cual procede a reiterar el criterio expuesto en dichas oportunidades al no advertirse en el sub examine motivos que impliquen abordar un estudio sustancialmente distinto en relación con la procedibilidad de la acción de simple nulidad contra la liquidación oficial de revisión que se demanda. En dichas oportunidades se indicó: Tanto la acción de nulidad simple, como la de nulidad y restablecimiento tienen por finalidad declarar la nulidad de actos administrativos. Sin embargo, las dos acciones tienen diferentes características. La acción de simple nulidad busca defender la integridad del orden jurídico considerado en abstracto. En cambio, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la anulación del acto busca que, como consecuencia de dicha nulidad, se restablezca un derecho subjetivo radicado en cabeza del demandante. El acto demandado en el presente caso es de carácter particular y concreto, en la medida en que se dirige específicamente a la sociedad demandante y le crea una situación jurídica individual en relación con sus obligaciones tributarias relacionadas con la retención en la fuente. Debe advertirse que la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, sólo procede contra actos generales, salvo en

aquellos casos en los cuales la ley expresamente la admite para actos particulares17 o cuando el acto individual “conlleve un interés para la comunidad en 16 Sentencias del 26 de noviembre de 2009, Exp. 17309, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo y de 23 de septiembre de 2010, Exp. 17322, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, en