CE-13001-23-31-000-2003-01899-01(1764-10)-2011

PRESTACIONES SOCIALES DE EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – Se aplica el régimen de la rama ejecutiva / PENSION DE JUBILACION DE LOS EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIOANL DE APRENDIZAJE SENA – Régimen aplicable Los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las leyes 6ta de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia. Dichos empleados continúan “afiliados” al I.S.S., lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al I.S.S. sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, pues solo modificó otras prestaciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2464 DE 1970 / DECRETO 1014 DE 1978 / LEY 6

DE 1945 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2464 DE 1970

PENSION DE JUBILACION DE LOS EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIOANL DE APRENDIZAJE SENA – Reconocimiento y pago. Subrogación por el Instituto de Seguros sociales. No se puede recibir simultáneamente doble asignación del tesoro público

La entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al I.S.S. debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S. y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado. Lo anterior no significa que el I.S.S. queda exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el SENA, pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el SENA cesará en el pago de dicha prestación, salvo situación especial que luego se precisará. Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al SENA en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 128

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2003-01899-01(1764-10)

Actor: EDUARDO ANTONIO GÓMEZ MERIÑO.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 6 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el proceso instaurado por el señor EDUARDO ANTONIO GÓMEZ MERIÑO contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN El actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°. 00983 de 28 de julio de 2003, expedido por la Secretaria General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, por la que se liquidó, reconoció y ordenó el pago de una diferencia salarial.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la demandada a reintegrar al demandante los valores dejados de pagar correspondientes a su pensión vitalicia de jubilación, desde su ocurrencia, esto es 31 de mayo de 2003, y hasta la fecha en que se realizó el pago completo de acuerdo a la resolución N°.0343 del 21 de abril de 1994, expedida por el SENA

con los respectivos reajustes; a pagar la suma de sesenta y cuatro millones quinientos treinta y cuatro mil seiscientos veintitrés pesos $64.534.623., correspondientes a la retroactividad que fuera girada por el Seguro Social al SENA según lo dispuesto en la Resolución N°. 435 de 18 de marzo de 2003 y al pago de los intereses y reajustes de que trata el artículo 178 del C.C.A.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida, son los siguientes: El señor Eduardo Antonio Gómez Meriño, nació el 8 de agosto de 1936, laboró en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA un total de 24 años 6 meses y 8 días.

El día 30 de noviembre de 1992, una vez cumplida la edad de 58 años y más de 20 años de servicio con el SENA, la mencionada institución le concedió su pensión de jubilación. Que el SENA le reconoció pensión de jubilación con el acto administrativo contenido en la Resolución N°. 0343 del 21 de abril de 1994, de acuerdo a la Ley 33 de 29 de enero de 1985, en un 75% del salario promedio que sirvió de base para sus aportes durante el último año de servicio, por un valor de cuatrocientos trece mil cuatrocientos cuarenta y dos pesos ($413.442) Que una vez cumplidos los requisitos mínimos exigidos por el Instituto de Seguro Social, edad y tiempo de servicios, de acuerdo a la Ley 100 de 1993, solicitó al ISS, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que, en

su sentir, tiene derecho. Que el Seguro Social, mediante la Resolución N°. 435 de 18 de marzo de 2003, resolvió la solicitud elevada, concediendo la pensión de vejez en una suma de un millón doscientos veintisiete mil cuatrocientos noventa pesos ($1’.227.490), para el 2003, acto respecto del cual se interpuso recurso de apelación que aún se encuentra sin resolver. Que posteriormente el Secretario General del SENA, profirió la Resolución N°. 00983 del 28 de julio de 2003, reconociendo y ordenando el pago de una diferencia pensional, disminuyendo de manera unilateral y sin sustento legal a partir del 18 de septiembre de 1998 por valor de $97.825, para 1999 en $114.162, para el 2000 en $124.983 y para el 2003 en $156.188 y ordenó a la Tesorería del SENA hacer efectivo el retroactivo por la suma de $64’354.623. Que en el presente caso se configuró el agotamiento de la vía gubernativa, como quiera que el acto acusado señalo que contra este solo procedía únicamente el recurso de reposición, el cual no es obligatorio conforme lo dispuesto en el artículo 51 del C. C. A., por lo que se acudió ante esta jurisdicción en procura de la salvaguarda de sus derechos.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Invocó, como normas violadas los artículos 69 y 73 del C.C.A; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; Decreto 2400 de 1968 y 1950 de 1973; 126 del Decreto

2464 de 1870; Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Señaló, que en el sub examine se vulneran los artículos 69 y 73 del C.C.A, toda vez que la resolución que reconoce la pensión vitalicia de jubilación no se halla enmarcada dentro de los supuestos que consagra la norma; pues cuando un acto administrativo haya creado una situación jurídica de carácter particular concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Que el SENA omitió obtener el consentimiento del beneficiario de la pensión para modificarla. Que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, consagró la pensión mensual vitalicia de jubilación a los empleados oficiales que hayan laborado al servicio del Estado durante 20 años en forma continua o discontinua y que llegaren a la edad de 55 años la cual estará a cargo de la respectiva Caja de Previsión entendiéndose por estas aquellas entidades definidas por el artículo 13 de la mencionada Ley. Que por tratarse de una entidad del orden nacional, estaba en la obligación legal de afiliar a sus servidores a la Caja Nacional de Previsión Social y al no hacerlo debía asumir el pago de dicha prestación. Que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa al señalar que las autoridades en ejercicio de sus funciones, no pueden modificar o revocar los actos creadores de situaciones jurídicas individuales y subjetivas, creadoras de derechos sin el consentimiento del respectivo titular, si el SENA considera que la resolución N° 0094 del 25 de enero de 1993, por la cual se

reconoció pensión de jubilación al actor, para modificarla o revocarla estaba obligado a solicitar y obtener el consentimiento expreso y escrito del titular de la pensión, sino lo obtenía debía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para obtener su anulación. Que el SENA no esta autorizado para que de manera unilateral, juzgue y modifique el acto creador de la situación jurídica particular, más tratándose de personas de la tercera edad. Concluye que los servidores del SENA pertenecen a la Rama Ejecutiva del Público (artículo 126 del Decreto 2400 de 1968 y 1950 de 1973), por ende tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para tales servidores.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada dio contestación oportuna al libelo; se opuso a los argumentos expuestos en la demanda y propuso la excepción de inexistencia de la obligación por parte de la demandada. Señaló que al actor señor Eduardo Gómez Meriño el SENA le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución 0343 del 21 de abril, a partir del 30 de marzo de 1994.

Que en el artículo segundo de la mencionada resolución se estableció que: “El SENA se reserva el derecho a cubrir parcial o totalmente, el valor de esta pensión, como el valor de la que por el mismo concepto le reconozca el ISS, fecha a partir de la cual solo se pagará la diferencia si la hay entre el valor a que tenga derecho y el reconocido por la entidad de Previsión Social…” Que por el hecho de que el ISS hubiera reconocido la pensión de

vejez, se cumplió la condición resolutoria a la cual se encontraba sometida la obligación a cargo del SENA de pagar el cien por ciento (100%) del valor de la mesada pensional que corresponde a la Resolución N°. 0121 de 7 de febrero de 1996, razón por la cual la entidad mediante la resolución que se demanda, declaró la perdida de la fuerza de ejecutoria del acto. Que para los funcionarios liquidadores de nomina el artículo de la resolución que ordena pagar la diferencia de las mesadas del SENA – ISS a partir del reconocimiento de la pensión de vejez es de obligatorio cumplimiento mientras no haya sido anulado o suspendido por decisión judicial lo cual no ha ocurrido en el sub examine, más aun cuando el acto ha perdido su fuerza ejecutoria, pues se dio cumplimiento a la condición resolutoria. Manifestó, que el pago del mayor valor entre la pensión del SENA y la del ISS no se fundamenta en la incompatibilidad de las pensiones de jubilación y vejez por provenir ambas del tesoro público, ni mucho menos constituye una revocatoria directa de la resolución en la que esta entidad reconoció la pensión sino ante la compartibilidad de esa pensión con la pensión que le reconocerá el ISS en virtud de los aportes pagados por la entidad y el afiliado, opera la perdida de la fuerza ejecutoria de la resolución pensional, en cuanto a la obligación a cargo del SENA de pagar el 100% de la mesada pensional, por haberse cumplido la condición resolutoria a la que estaba sometida la vigencia de esa obligación de conformidad con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Finalmente, precisó respecto del cobro retroactivo por parte del

SENA, que dado que el ISS está obligado a pagar la pensión de vejez desde la fecha en que el afiliado cumple los requisitos de edad y semanas de cotización, el SENA también tiene derecho a pagar desde la fecha en que el ISS reconozca la pensión solamente la diferencia; esto significa, que cuando el ISS profiere la resolución con posterioridad a la fecha de reconocimiento, el retroactivo por el tiempo transcurrido entre la fecha a partir de la cual ese instituto reconoce la pensión hasta que profiere la resolución le corresponde al SENA, porque durante todo el tiempo le pagó al pensionado el 100% del valor de la mesada, debiendo pagar sólo la diferencia entre las dos; es decir, que el SENA le pago al pensionado esa parte de la mesada que ya el ISS asumió en la Resolución.

5. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo del Bolívar, mediante proveído de 6 de mayo de 2010, denegó las pretensiones de la demanda. Señaló que en el presente caso el problema jurídico a resolver consiste en determinar si procede o no declarar nula la Resolución N°. 00983 del 28 de julio de 2003, expedida por la Secretaria General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, que declaró la perdida de la fuerza ejecutoria de la Resolución N°. 0343 del 21 de abril de 1994, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al actor, con el argumento de que se cumplió la condición resolutoria a que estaba atada la vigencia de la Resolución N°. 0343 del 21 de abril de 1994.

Que aunado a lo anterior, el demandante solicita que el SENA le

pague la suma de ($64’354.623) correspondientes a la retroactividad que fuera girada por el ISS al SENA de conformidad con lo dispuesto en la resolución N°. 435 de 18 de marzo de 2003. Manifestó, que la figura de la compartibilidad pensional data desde antes de la creación del Instituto de los Seguros Sociales y tiene como finalidad subrogar al empleador de la carga pensional, imponiendo la obligación de cotizar al mismo Instituto durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Afirmó, que no le asiste razón al demandante en cuanto a que las normas citadas fueron vulneradas con la expedición del acto acusado, toda vez que no estamos ante una situación en la que fuera procedente la revocatoria directa tal como lo establecen los artículos 69 y 73, ya que dentro del mismo texto de la Resolución 0343 de 21 de abril de 1994, se desprende que su fuerza ejecutoria estaba sujeta a reserva. Sostuvo, que de conformidad con el numeral 4to del artículo 66 del C.C.A., en el evento de cumplirse la condición resolutoria a que estuviere sujeto un acto administrativo, este perderá su fuerza ejecutoria, por lo tanto en el caso objeto de estudio, el SENA expide la Resolución N°. 00983 del 28 de julio de 2003, atendiendo a la condición resolutoria que en la resolución N°. 0343 de 21 de abril de 1994, venía estipulada. Indicó, que del contenido de la demanda y de las pruebas allegadas al expediente es claro que al señor Eduardo Gómez Meriño, le fue reconocida su

pensión de jubilación por parte de la entidad a la cual le presto sus servicios y la de vejez por parte del Instituto de los Seguros Sociales. La inconformidad del actor radica en que con la expedición del acto acusado, el SENA dejo de estar a cargo del porcentaje completo de la carga pensional y pasara a reconocer sólo la diferencia a que hubiera lugar con la reconocida por el I.S.S. Arguyó, que la solicitud del actor de que se condene al SENA a reintegrarle los valores dejados de pagar correspondientes a su pensión vitalicia de jubilación, desde su ocurrencia, esto es el 21 de abril de 1994, hasta la fecha en que se realice el pago completo, carece de vocación de prosperidad por cuanto con tal determinación se estaría contrariando el artículo 128 de la Constitución Política, pues tanto la pensión de jubilación reconocida por el SENA como la de vejez reconocida por el ISS, tienen como origen un único derecho. Precisó, respecto de la solicitud de que se ordene al SENA a pagarle la suma de $64’354.623, correspondiente a la retroactividad que fuera girada por el ISS al SENA, que en el mismo instante en que el señor Eduardo Antonio Gómez Meriño cumplió con los requisitos de tiempo y edad exigidos por el Instituto de los Seguros Sociales para acceder a la pensión de vejez, dicho instituto subroga al SENA del pago, quedando a cargo sólo de la diferencia pensional. Así las cosas se evidencia que el retroactivo causado desde el momento en que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión del ISS, hasta la fecha en que fue formalmente reconocida, pertenece al SENA, dado que durante ese lapso

asumió una obligación que ya no se encontraba dentro de la esfera de su competencia. Concluyó, que el SENA actuó al expedir su resolución N°. 00983 de 28 de julio de 2003, dentro de los parámetros Constitucionales y Legales que debían servirle como sustento, ya que el monto de la pensión que venía recibiendo el señor Eduardo Gómez no sufrió ninguna variación en virtud de la figura de la Compartibilidad Pensional, es decir, no se incremento ni se disminuyó, puesto que en el sub examine el ISS subrogó al SENA en su obligación pensional, quedando sólo a cargo de esta el mayor valor, de ahí que esta corporación se abstenga de decretar nulidad alguna y por consiguiente se desestime cualquier restablecimiento del derecho.

6. LA APELACIÓN La parte actora impugna oportunamente la providencia del a quo, solicita su revocatoria y que como consecuencia de ello, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Reitera los planteamientos de la demanda ratificando que el SENA jamás le solicitó su consentimiento expreso, ni escrito para modificar su pensión de jubilación. Que si el demandado consideró que la Resolución N°. 0343 de 21 de abril de 1994, estaba viciada de alguna ilegalidad, para modificarla tenía que obtener el consentimiento expreso y escrito del titular de la pensión de jubilación. Que permitir que un particular revoque sus propios actos, creadores de derechos en cabeza de terceros, es aceptar que este se arrogue la facultad de decidir y resolver en su beneficio, un conflicto que por involucrar el derecho de otros, debe ser puesto en conocimiento de las autoridades competentes, para que

sean estas, como entes imparciales, quienes decidan sobre la procedencia o no de la revocatoria de esta clase de actos.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, solicita se confirme la providencia proferida por el A Quo, puesto que la Resolución N°. 00983 de 28 de julio de 2003 que reconoció y ordenó el pago de una diferencia pensional al demandante, se expidió dentro de los parámetros Constitucionales y Legales vigentes, ya que el monto de la pensión que venía recibiendo no sufrió ninguna variación en virtud de la figura de la compartibilidad pensional, es decir, no se incremento ni se disminuyo, puesto que el ISS subrogo al SENA en su obligación pensional, quedando solo a cargo de esta el mayor valor.

Por su parte, la Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, solicita se confirme la decisión de primera instancia, pues en su parecer quedo plenamente establecido que el acto demandado se dictó en ejercicio de un claro deber jurídico que la entidad demandada, SENA, le asistía de extinguir su obligación de pagarle directamente pensión a su ex servidor, sin que fuera necesario solicitar el consentimiento escrito y expreso del actor, circunstancia que habilita para colegir que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la que se encuentra revestida la resolución acusada. Agotado el trámite procesal y no encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir el asunto bajo las siguientes:

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. EL PROBLEMA JURÍDICO

En el presente proceso el problema jurídico a resolver consiste en determinar si es procedente declarar la nulidad de la Resolución N°. 00983 del 28 de julio de 2003, expedida por la Secretaria General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, o si por el contrario nos encontramos frente a un acto administrativo que expide la entidad demandada teniendo en cuenta la figura de la compartibilidad pensional y condición resolutoria a la que estaba sujeta la obligación a cargo del SENA de seguir pagando el 100% de su pensión de jubilación que le fuera reconocida al señor Eduardo Gómez Meriño, sin perjuicio del disfrute de la pensión vitalicia por vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, ISS. Para llegar a una decisión respecto del problema suscitado esta Corporación realizara el siguiente análisis: En primer lugar, es del caso precisar respecto del concepto de pensión de vejez y de jubilación que1 la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, tendía a reservar el término “pensión de vejez” a aquellas que fueran reconocidas por el Instituto de los Seguros Sociales a los trabajadores privados, mientras que solía hablar de “pensión de Jubilación” en el caso de los empleados públicos o de las pensiones reconocidas por la empresas o por la Cajas especiales, pero con la Ley 100 de 1993, señala que la contingencia de vejez sería cubierta con una pensión que en todos los casos se llamaría “de vejez”, sin importar si se trata de trabajadores privados o de servidores públicos.

Como acto demandado el señor Eduardo Antonio Gómez Meriño señaló la Resolución N°. 00983 del 28 de julio de 2003, proferida por la Secretaria General del SENA: “Por la cual se declara una pérdida de fuerza ejecutoria, se señala el valor de una diferencia pensional y se determinan unas sumas a restituir”, acto que dispone: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la pérdida de la fuerza ejecutoria de 1 Ver sentencia C-1255 de 2001 Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Uprimny Yepes. la Resolución N°. 0343 del 21 de abril de 1994, en cuanto a la obligación a cargo del SENA de pagar el valor total de la mesada pensional, por cumplirse la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este acto.

ARTÍCULO SEGUNDO: A partir del 18 de septiembre de 1998, el valor a cargo del SENA de a pensión del señor EDUARDO GÓMEZ MERIÑO, es la suma de …, correspondientes al mayor valor entre la pensión otorgada por el ISS y la que le venía pagando el SENA para esa fecha por el mismo amparo… ARTÍCULO TERCERO: Como el SENA le pago al señor EDUARDO GÓMEZ MERIÑO el cien por ciento (100%) de las mesadas pensionales hasta el 31 de mayo de 2003, habiéndola asumido parcialmente el ISS desde el 18 de septiembre de 1998, se ordena:

a. Que la Tesorería de la Regional haga efectivo el retroactivo

patronal reconocido por el ISS a favor del SENA en la Resolución 435 de 2003, correspondiente a $64.354.623. b. El señor EDUARDO GÓMEZ MERIÑO, debe reintegrar en la Tesorería del SENA Regional Bolívar, o del SENA donde habite, la suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA PESOS ($2.454.980), correspondientes al mayor valor que le pagó esta entidad en las mesadas del 1° de abril de 2003 al 31 de mayo del mismo año,…” (ver folios 13 -14) De la lectura del acto anteriormente transcrito es clara la remisión que hace a los actos administrativos contenidos en las Resoluciones números: - 0343 del 21 de abril de 1994, proferida por la Secretaria General del SENA, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación” que en el aparte pertinente, señala: “ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago a favor del señor EDUARDO GÓMEZ MERIÑO,…, una pensión mensual vitalicia de jubilación por valor de … ARTÍCULO SEGUNDO: RESERVA: El SENA se reserva el derecho a cubrir parcial o totalmente el valor de esta pensión, con el valor de la que por el mismo concepto le reconozca el ISS, fecha a partir de la cual sólo se pagará la diferencia si la hay entre el valor a que tenga derecho y al reconocido por la Entidad de Previsión Social. (negrillas de la Sala) ARTÍCULO TERCERO: AUTORIZACIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje queda expresamente autorizado por el peticionario, para

que llenados los requisitos que exige el I.S.S., de oficio trámite ante dicha Entidad de Previsión el reconocimiento y pago de la pensión que le correspondiere como afiliado, así mismo el SENA por venir pagando el total de la pensión cobrara el retroactivo a que hubiera lugar…” (ver folios 7 a 10 del expediente). Y 435 del 18 de marzo de 2003, proferida por la Seccional Bolívar del Instituto de los Seguros Sociales, “por medio de la cual se reconoce una prestación económica en el Sistema General de Pensiones en el Régimen de Prima Medía con Prestación Definida”, que consideró: “…Que por tratarse de una pensión compartida se hace necesario al ISS reconocer la pensión de vejez a partir de la adquisición de los requisitos, es decir, a partir del 18 de septiembre de 1998 y el retroactivo generado se girara a favor del patrono en ese caso el SENA …”, y dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer pensión por vejez al señor EDUARDO ANTONIO GÓMEZ MERIÑO, … ARTÍCULO TERCERO: El valor del retroactivo será girado al patrono SENA Bolívar. (folios 11 y 12) Del régimen de los servidores del SENA De conformidad con los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA pertenecen a la rama ejecutiva del poder público por lo que tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para esta clase de funcionarios.

Mediante el Decreto 2464 de 1970. Se aprobó el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", en el que se determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. En lo pertinente, dispuso: “Art. 126 Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.” “Art. 127 Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales -I.C.S.S. En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al

I.C.S.S.

El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social.” A su vez el artículo 35 del Decreto Ley 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 415 de 1979 estableció: “El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad

asistencial o de previsión. Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente. Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión. El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad. Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados. Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares. El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado. El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto.”

3. CASO CONCRETO De la normatividad trascrita se concluye que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, desde

el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las leyes 6ta de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia. Dichos empleados continúan “afiliados” al I.S.S., lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al I.S.S. sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, pues solo modificó otras prestaciones. El SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una Entidad Asistencial o de Previsión (sin determinar que sería el I.S.S.); además, que los empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la Entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en su parágrafo que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad. A pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren l