CE-13001-23-31-000-2003-90038-01(0969-11)-2012

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición. Apelación integral El régimen de transición en el marco de un nuevo sistema pensional, implica para quienes a la entrada en vigencia del mismo reúnen los supuestos de hecho allí establecidos (edad o tiempo servido), el reconocimiento de su derecho pensional con fundamento en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, es decir, el mantenimiento de las condiciones bajo las que aspiraban a concretar su derecho pensional, pues ello hace razonable su configuración legal, derecho que implica para quienes les sea aplicable la habilitación del ordenamiento que cobijaba su derecho pensional antes del cambio Legislativo, en aras de la consolidación y reconocimiento del mismo bajo las reglas allí contenidas en cuanto a la totalidad de elementos que lo componen, es decir, respecto de la edad, el tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional, entre otros.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36

PENSION DE JUBILACION – Factores En torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendiendo como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como

contraprestación directa por sus servicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45

PENSION DE JUBILACION – Entidad obligada al pago El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional fue creado por el artículo 130 de la Ley 100 de 1993, “como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos se administrarán mediante encargo fiduciario”. A su vez, el inciso segundo de dicho artículo dispone que ese fondo “sustituirá a la Caja Nacional de Previsión Social en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, y a las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional,...”, y en el inciso tercero reitera que a partir de 1995, todas las obligaciones por concepto de esas pensiones reconocidas por CAJANAL serán pagadas por el FOPEP. Significa lo anterior, que la relación que se da entre las dos entidades en materia pensional consiste en que la primera determina el monto de las pensiones a su cargo, recauda las cotizaciones para las mismas y las gira a la segunda mensualmente, en tanto que ésta administra los recursos provenientes de esas cotizaciones y paga las mesadas que se causen de las pensiones de CAJANAL que se causen, de modo que en la práctica el FOPEP es una cuenta nacional a efectos de administrar las cotizaciones destinadas al pago de pensiones de CAJANAL y a cuyo cargo se pagan dichas pensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 130

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2003-90038-01(0969-11)

Actor: RICARDO CABANA RODRIGUEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE EN

LIQUIDACIÓN APELACIÓN SENTENCIA – AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 22 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, instaurada por el señor RICARDO CABANA RODRÍGUEZ, contra la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación.

I. LA ACCIÓN

1. PRETENSIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor RICARDO CABANA RODRÍGUEZ, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 6944 de 7 de octubre de 2002, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, que revocó el acto ficto negativo producto del silencio de la Administración frente a la petición de 14 de marzo de 2002 de reliquidación de la pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la demandada a que le reconozca y pague la pensión de jubilación en cuantía de $2.046.237.69, a

partir del 10 de agosto de 1995, incluyendo para ello el sueldo, el salario especial, el subsidio de transporte, la bonificación semestral, la prima semestral, la prima de vacaciones, la prima de antigüedad, la bonificación por año, la prima de navidad, las horas extras y la sobreremuneración. Que sobre la cuantía indicada se practiquen los reajustes de ley a que haya lugar a partir de la fecha de adquisición del status pensional; que se paguen las diferenciales pensionales descontando lo pagado; que las sumas reconocidas sean indexadas de acuerdo al IPC, según lo señalado por el artículo 178 del C.C.A. y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 177 del C.C.A. (fls. 11 y 12 Cdno. principal.).

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como hechos de la demanda, se indicaron, en síntesis, los siguientes (fls. 12 – 15

Cdno. principal.): Se dijo que la Caja Nacional de Previsión Social, en adelante CAJANAL, le reconoció una pensión de jubilación a través de la Resolución No. 009449 de 9 de agosto de 1996, en cuantía de $186.676, a partir del 10 de agosto de 1995. Que con ocasión de su retiro definitivo del servicio solicitó la reliquidación pensional el 14 de marzo de 2002, solicitando se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados. Que como la entidad no resolvió en tiempo su solicitud, pues habían transcurrido más de tres meses, presentó recurso de apelación contra el acto ficto negativo. Añadió, que mediante Resolución No. 6944 de 7 de octubre de 2002, emanada de

la Dirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL, se reliquidó la pensión de jubilación en cuantía de $501.644.63, a partir del 10 de agosto de 1995, pero sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Fueron invocadas en el escrito de demanda, como normas violadas, la Ley 33 de 1985, los artículos 21, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1160 de 1989 y los Decretos 1158 y 691 de 1994. (fls. 15-19 Cdno. principal).

Manifestó, que se encuentra amparado por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica que las pensiones de jubilación de las personas beneficiarias del régimen de transición se liquidan con todo lo devengado por un trabajador. Que el ingreso base para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición es distinto al ingreso base de cotización, que se encuentra regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Que como la ley establece que la liquidación de las pensiones del régimen de transición se efectúa sobre lo devengado, la demandada debió reliquidar la pensión del actor con el 75% del promedio mensual de lo devengado en el periodo de liquidación, actualizado con el IPC, sin importar sobre cuales factores salariales se efectuaron los aportes. Que por ello, se da la violación de la Ley 100 de 1993, por aplicación indebida.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

CAJANAL, dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor. (fls. 53-55 del Cdno. principal). Dijo la apoderada, que fue la Ley 546 de 1971, modificada por el Decreto 691 de 1994, la que señaló cuales factores constituyen el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo. Que debe tenerse en cuenta el concepto emitido por la Dirección General de Regulación Económica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que señala, que ante la ausencia de normas que especifiquen los factores salariales debe atenderse a la norma general, Ley 33 de 1985, que dispone que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Formuló las excepciones de (i) falta de integración del litisconsorcio necesario, pues de conformidad con lo señalado por el artículo 130 de la Ley 100 de 1993, debió incluirse como demandados al Ministerio de la Protección SocialFondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional –FOPEPy de (ii) prescripción, pues dijo que de accederse a las pretensiones de la demanda debe darse aplicación al Decreto 1848 de 1969, artículo 102 y declarar la prescripción de las mesadas o diferencias de mensualidades, causadas con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda. (fls. 54 – 55 del Cdno. principal).

5. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante proveído de 22 de septiembre de

2010, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. (fls. 92101 del Cdno. principal). Aunque en la parte resolutiva de la sentencia omitió pronunciarse frente a la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, en la parte considerativa efectuó el análisis correspondiente y explicó que de acuerdo al artículo 130 de la Ley 100 de 1993 no es cierto que exista un litisconsorcio necesario entre el FOPEP y CAJANAL, pues el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional sustituye a CAJANAL en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, mas no en el reconocimiento de tales prestaciones, que por ello CAJANAL es la única entidad integrante de la litis por ser la encargada del reconocimiento pensional. En cuanto a la excepción de prescripción, consideró que se encontraban prescritos los reajustes pensionales causados antes del 14 de marzo de 1999 atendiendo que la petición se había presentado el 14 de marzo de 2002. Coligió el a quo, que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones había laborado 22 años, 9 meses y 28 días, al servicio del Instituto de Crédito Territorial – Regional Bolívar, comprendidos entre el 17 de febrero de 1969 al 16 de enero de 1974 y del 2 de mayo de 1974 al 31 de marzo de 1992, de acuerdo a certificación obrante a folio 43 del expediente.

Que por ende, tenía derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio cotizado y el monto consagrado en el régimen anterior al que se encontraba afiliado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Que por ello, el régimen aplicable al actor se trata de las Leyes 33 y 62 de 1985. Que en la Resolución demandada No. 6944 de 7 de octubre de 2002, se incluyeron todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios, excepto la bonificación por retiro voluntario y para el cómputo de la prima de antigüedad sólo tuvo en cuenta un valor de $102.708, cuando lo devengado por este concepto fue la suma de $1.840.160,10, valor sobre el que se le descontaron $92.008, según se advierte de certificación obrante a folio 43. Que en relación con los factores a tener en cuenta, de conformidad con lo señalado por la Ley 62 de 1985, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquidarán sobre los mismos factores salariales que hubieren servido de base para calcular los aportes y que de esa regla se exceptúa la bonificación por retiro voluntario del servicio que se paga al funcionario por el retiro, mas no como contraprestación a la labor desempeñada y además por cuanto tal bonificación pactada, según convención colectiva no cumple ninguna de las especificaciones de salario y no se paga en forma ordinaria ni permanente. Que la prima de antigüedad debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de

jubilación en la misma suma que percibió el actor y no en una parte de esta, pues del total fue que se le descontó un 5% para aportes de ley. En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta, además, el monto completo de la prima de antigüedad percibida durante el último año de servicios con el reconocimiento de los reajustes de la Ley 71 de 1988. Ordenó el pago de las diferencias causadas a partir del 14 de marzo de 1999, atendiendo a la ocurrencia de la prescripción y denegó las demás pretensiones de la demanda.

6. EL RECURSO La apoderada del ente demandado impugna oportunamente la providencia del a quo y solicita la revocatoria de los numerales 1° a 4°. (fls. 103108 del Cdno. principal).

Manifiesta que la demandada no puede ser condenada a reliquidar una pensión de jubilación sin percibir los aportes por los tiempos de servicios que señaló el actor; que CAJANAL no recibió aportes para pensión de los factores salariales como la prima de vacaciones, la prima de navidad, el auxilio de transportes, el auxilio de alimentación y que ello no se acreditó ante la entidad al momento de integrarse el expediente administrativo que concluyó con la negación de la reliquidación de la pensión de jubilación. Que no es cierto que CAJANAL haya dejado de tenerle en cuenta todos los factores salariales devengados; que aplicó el régimen de transición contenido en

la Ley 100 de 1993, pero la liquidación y pago de la mencionada prestación debe darse atendiendo a lo señalado por la norma en mención por cuanto ésta rige las demás condiciones y requisitos, como lo es la determinación de la base salarial y que en la misma no se incluyó la prima de riesgo. Insistió en que debió analizarse el tema de la integración del litisconsorcio necesario en cuanto debió incluirse al Ministerio de la Protección Social y el FOPEP y concluyó con que ni la prima de servicios, vacaciones y la prima de navidad, deben incluirse en la liquidación de la pensión señalada por cuanto no pueden ser tenidas como factores salariales a la hora de calcular la mesada pensional y que al contrario se tratan de factores prestacionales.

7. ALEGATOS El abogado Jairo Cabezas Arteaga (fls. 147 – 152 del Cdno. principal) apoderado inicial del actor, presentó alegatos de conclusión en segunda instancia; no obstante es de resaltar, que el 5 de junio de 2007, el demandante le concedió poder para actuar al abogado Derlin Alfaro Marimón (fl. 24), a quien el Tribunal Administrativo de Bolívar le reconoció personería para actuar mediante providencia de 27 de junio de 2007. En consecuencia, se entiende que el poder otorgado a éste fue revocado, razón que lleva a desatender el anterior escrito.

La parte demandada presentó alegaciones a folios 158 a 166 del cuaderno principal. En esta oportunidad señaló, que como el actor se encontraba amparado por el régimen de transición señalado en la Ley 100 de 1993, le eran aplicables las

Leyes 33 y 62 de 1985, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicio, semanas cotizadas y el monto. Que en lo que se refiere a la base de liquidación y factores salariales debe atenderse a las previsiones de la Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso 3° y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. Que no se debe confundir el salario y los factores a tener en cuenta para establecer la base de liquidación.

8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Procurador 2° Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto a folios 167 a 171 del cuaderno principal. Señaló el Agente del Ministerio Público, que en éste caso se debe confirmar la sentencia apelada atendiendo a que el actor se encontraba amparado por el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de la mencionada norma contaba con más de 15 años de servicios y tenía más de 40 años de edad, razón por la que la reliquidación de su pensión se rige por normas anteriores contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985. Que en consecuencia, los requisitos de edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez eran los establecidos en el régimen anterior. Que por ende, los factores base de liquidación de su pensión son los establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y que en consecuencia, se le debía reliquidar la pensión de jubilación al actor con la inclusión de la prima de

antigüedad, pues los demás factores ya le fueron incluidos. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO El asunto se contrae a establecer la legalidad del acto administrativo demandado, en orden a determinar la correcta liquidación del derecho jubilatorio del actor, concretamente frente a la normatividad aplicable para tal efecto y los factores que al respecto deben observarse, teniendo en cuenta que éste se encuentra inmerso en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como problemas jurídicos asociados deberá determinarse si es válido incluir en la pensión de jubilación únicamente los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión y si debía demandarse en éste caso a la Nación - Ministerio de la Protección Social - Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional. Ahora bien, para arribar al fondo del asunto, se asumirá en primer lugar el estudio del régimen aplicable al actor, el tema de la transición y la liquidación pensional, la naturaleza del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, para verificar si debía vinculársele al proceso y por último, analizará si únicamente es viable ordenar la liquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los aportes pensionales.

1. Del fondo del asunto. 1.1. Del Régimen aplicable.

El primer aspecto relevante del problema jurídico se refiere a la forma de

liquidación del derecho pensional de los empleados públicos inmersos dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para poder abordar éste aspecto, veamos las premisas fácticas que determinan la incursión del actor en el régimen de transición señalado. Para el efecto, se tiene que laboró al servicio del Estado en los siguientes periodos:  En el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana – INURBESeccional Bolívar, desde el 17 de febrero de 1969 hasta el 16 de enero de 1974 y del 2 de mayo de 1974 al 31 de marzo de 1992. Es decir, 4 años, 10 meses y 29 días por el primer periodo y 17 años, 10 meses y 29 días por el segundo periodo, para un total de 22 años, 9 meses y 28 días1. No se allegó constancia del último cargo desempeñado.  No se allegó copia del registro civil de nacimiento, sin embargo, el cumplimiento del requisito de la edad para la adquisición del status pensional no es objeto de controversia; además en el acto demandado se indicó que adquirió el status pensional el día 10 de agosto de 1995 (fl. 31), momento en que cumplió los 55 años de edad, pues como se dijo el retiro definitivo del servicio ocurrió el 31 de 1 Ver folio 43, de conformidad con certificación de tiempo de servicios, proferida por la Jefe de División Administrativa del INURBE, regional Atlántico, de 14 de enero de 2002. marzo de 1992. En consecuencia, se colige que el nacimiento del actor se produjo el 10 de agosto de 1940.

De las anteriores premisas se tiene que la situación pensional del actor se gobierna por el régimen de transición contenido en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que estableció una excepción a la aplicación del sistema de seguridad social en pensiones correspondiente a quienes a 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, salvo quienes voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o quienes estando en éste se cambien al de prima media con prestación definida. Efectivamente, el actor contaba con poco más de 53 años, 7 meses y 21 días de edad a 1° de abril de 1994 y para esa fecha ya se había cumplido todo su tiempo laborado, es decir, 22 años, 9 meses y 28 días de servicios al Estado, en consecuencia, es claro que ostentaba la condición de beneficiario del régimen de transición, conforme al inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende, le serían, aplicables previsiones anteriores tales como las Leyes 33 y 62 de 1985, cuya aplicación es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la mencionada normatividad. En tal sentido, ésta Subsección en anterior pronunciamiento2 señaló que el régimen de transición en el marco de un nuevo sistema pensional, implica para

quienes a la entrada en vigencia del mismo reúnen los supuestos de hecho allí establecidos (edad o tiempo servido), el reconocimiento de su derecho pensional con fundamento en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, es decir, el mantenimiento de las condiciones bajo las que aspiraban a concretar su derecho pensional, pues ello hace razonable su configuración legal, derecho que implica para quienes les sea aplicable la habilitación del ordenamiento que cobijaba su derecho pensional antes del cambio Legislativo, en aras de la consolidación y reconocimiento del mismo bajo las reglas allí contenidas en cuanto a la totalidad 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-25-000-2003-07987-01(0836-08). de elementos que lo componen, es decir, respecto de la edad, el tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional, entre otros. Como se advierte, se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen, como parece entenderlo la apelante, al señalar que pese a cobijarle al actor el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidársele su pensión de jubilación atendiendo a lo señalado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 19933.

Ahora bien, la Ley 33 de 1985 dispone en su artículo 1° que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Esta norma, modificó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que disponía que la pensión fuera equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto, señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y preceptuó en el artículo 3º: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: Asignación básica Gastos de representación 3 “… El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios

al consumidor, según certificación que expida el DANE. …”. Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Esta prescripción normativa fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año4, con lo que quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de pensión de jubilación. Ahora bien, en cuanto a los factores a tener en cuenta con base en las mencionadas disposiciones, ésta Sección en sentencia del 4 de agosto del 20105, concluyó que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En suma, debe atenderse en la liquidación, aquellos emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por la labor desempeñada. La anterior decisión encontró respaldo en una tomada por la misma Sección el 9 de julio de 2009, cuando al analizar la interpretación que debía otorgarse al 4 La disposición aplicable al caso, en su artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció la forma

como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. 5 Proceso referenciado con el número 0112-09. artículo 45 del Decreto 1045 de 19786, precisó que dicha disposición señalaba unos factores que debían ser entendidos como principio general sin que conllevara una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…)se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.7” Así las cosas, tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación y por ende, es viable otorgar a

ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. Como fundamento de la decisión unificadora la Sala manifestó: “Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales. De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales 6 Norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, a aquellos que se les aplica la Ley 6 de 1945.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas.”. Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los Jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos,