CE-13001-23-31-000-2004-00019-03(AP)A-2014

INCIDENTE DE DESACATO - Grado jurisdiccional de consulta / RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO - Ocupación indebida del espacio público por el Club Naval de suboficiales de la Armada Nacional en Cartagena / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DE RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO - Se modifica la sanción impuesta al Alcalde del Distrito de Cartagena El desacato se concibe como un ejercicio del poder disciplinario frente a la desatención de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y trae como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable con el superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse o no. Objetivamente el desacato se entiende como una conducta que evidencia el mero incumplimiento de cualquier orden impartida dentro de la acción popular, cuando se han superado los términos concedidos para su ejecución sin proceder a atenderla; y desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye de plano la declaratoria de responsabilidad por el simple incumplimiento. No es, entonces, suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento… la Sala observa que la orden impuesta por el Consejo de Estado de restituir el terreno objeto de estudio en el trámite de la acción popular, fue desconocida por el Distrito de Cartagena, y en consecuencia la providencia consultada habrá de confirmarse.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00019-03(AP)A

Actor: CARLOS MARIO MEJIA OLARTE Demandado: CLUB NAVAL DE SUBOFICIALES DE LA ARMADA NACIONAL Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 26 de mayo de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo Bolívar, mediante el cual se sancionó al Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena de Indias señor Dioniso Fernando Vélez Trujillo, con multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, como consecuencia del incumplimiento del fallo de 25 de mayo de 2006, por medio del cual la Sección Primera del Consejo de Estado ordenó al Distrito de Cartagena de Indias dar cumplimiento a lo dispuesto en las Resoluciones números 0717 del 9 de julio de 20041 y 0566 del 2 de agosto de 20052 tendientes a la recuperación del espacio público del Distrito.

El ciudadano Carlos Mario Mejía Olarte, considerando que el Club Naval de Suboficiales de la Armada Nacional se encontraba ocupando unos terrenos que corresponden al espacio público del Distrito de Cartagena radicó demanda en ejercicio de la acción popular de que trata la ley 472 de 1998.

Mediante sentencia del 8 de abril de 2005 el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda, considerando que en el expediente no existía prueba suficiente sobre la ocupación del espacio público por parte del Club Naval de Suboficiales de la Armada Nacional. Contra la anterior decisión el señor Mejía Olarte presentó recurso de apelación que correspondió conocer a la Sección Primera del Consejo de Estado. Mediante sentencia del 25 de mayo de 2006 el Consejo de Estado revocó la decisión impugnada, amparó los derechos invocados y ordenó a la Alcaldía de Cartagena dar cumplimiento a las Resoluciones 0717 del 9 de julio de 2004 y 0566 del 2 de agosto de 2005 tendientes a la recuperación del espacio público al concluir que: I) el Club Naval de suboficiales de la Armada Nacional ocupó indebidamente la parte de la Diagonal 72 del Barro Crespo de Cartagena; y II) se encontraba debidamente acreditada la vulneración de los derechos colectivos invocados. Mediante proveído del 10 de diciembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró en desacato al Gerente del Club Naval de Suboficiales de la Armada Nacional, señor José Arismendi Pinto, y lo sancionó con un salario diario legal vigente por cada día de retraso hasta llegar a los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 SMLMV). 1 Por medio de la cual la Alcaldía Mayor de Cartagena de indias D.T. y C., se ordena la restitución de un bies de uso público. 2 Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución 0717 del 9 de julio

de 2004 La Sección Primera del Consejo de Estado mediante providencia del 22 de septiembre de 2011 confirmó la anterior decisión al verificar el incumplimiento a la orden impartida en sentencia del 25 de mayo de 2006.

II. LA CONTESTACIÓN DEL INCIDENTE DE DESACATO Una vez notificada la apertura del incidente se rindieron los siguientes informes: 2.1. El Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena3 aseguró que el 30 de abril de 2013 se practicó la diligencia de restitución del espacio público, objeto de estudio, con intervención del accionante y su apoderada, la apoderada de la Armada Nacional y el Gerente del Club Naval de Suboficiales, el Coordinador de la Brigada de Espacio Público Milciades Oliveros Cantillo, el Ingeniero de Electricaribe Enrique Vásquez Dorado y seis (6) brigadistas, dejando constancia que:  No se inicia la demolición del área de la concina por cuanto no se cuenta con la maquinaria especializada para tal efecto.  Para el desmonte de la subestación eléctrica se precisa la elaboración de un diseño a efectos de reubicación que garantice el normal servicio de energía.

Solicitó tener en cuenta la anterior situación y el poco tiempo que lleva en la administración distrital a efecto de resolver sobre el trámite incidental. 2.2. El Gerente del Centro Recreacional Club Naval de Suboficiales, señor Víctor Herrera Torres4, afirmó que restituyó el área de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado y la Resolución N° 0717 del 09 de julio de 2004,

lo cual puede ser verificando en las Actas de diligencia de restitución de bien de uso público de la Inspección de Policía de la Localidad N° 1 de Bocagrande de fechas 16 y 21 de febrero, 7 de marzo, 24 de mayo, 30 de noviembre de 2007 y 30 de abril de 2013. Solicitó no ser declarado en desacato por cuanto, pese a las inconsistencias técnicas, ha dado cumplimiento a lo ordenado en la Resolución 0171 del 9 de julio de 2004. 3 Folios 17 a 18 del cuaderno 4 del expediente. 4 Folios 939 a 944 2.3. El Alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, señor Mauricio Betancourt Cardona5, sostuvo que ha venido facilitando el cumplimiento de las Resoluciones emitidas por la Alcaldía Mayor de Cartagena, así como el fallo del Consejo de Estado. Indicó que los representantes del Club Naval de Suboficiales han dilatado el cumplimiento de la orden por lo que no ha sido posible la restitución total del espacio público. III-. LA PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante providencia del 26 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió: “PRIMERO: DECLARAR en desacato al Alcalde Mayor de del Distrito de Cartagena de indias, señor Dionisio Fernando Vélez Trujillo, con relación a las órdenes que fueron impartidas a través de la sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, proferida en segunda instancia por el Consejo de estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva

de la presente providencia.

SEGUNDO: en consecuencia, imponer una multa equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes (10 SMLMV), a favor del fondo de los derechos e intereses colectivos conmutables en arresto conforme en lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, que deberá cumplir en las instalaciones que para ello indique la autoridad competente.

TERCERO: ADVERTIR a la autoridad sancionada que la imposición de la sanción no la exonera del deber de dar cumplimiento a las órdenes judiciales que le vienen impartidas, las cuales deberá ejecutar de forma

INMEDIATA.

CUARTO: NO DECLARAR en desacato a los señores MAURICIO BETANCOURT CARDONA, Alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte y JOSÉ VÍCTOR HERRERA TORRES Gerente del Centro Recreacional Club Naval de Suboficiales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”.

Para adoptar las anteriores decisiones tuvo en cuenta el incumplimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de mayo de 2006 así: 5 Folios 984 a 985 Afirmó que del dictamen rendido en el expediente se puede concluir que con ocasión de la variación del sistema de referencia de coordenadas, respecto del que sirvió de soporte para la expedición de las Resoluciones N° 0717 de 2004 y 0566 de 2005, se dificulta la ubicación del área objeto de restitución. Por lo anterior, es menester que el Distrito de Cartagena adelante actuaciones

administrativas tendientes a dilucidar la ubicación real de las coordenadas actuales del terreno a restituir. Por lo anterior, aseguró que no puede endilgarse responsabilidad al Club de Suboficiales o a la Armada Nacional, máxime cuando éstas han solicitado a la Alcaldía Mayor de Cartagena la conformación de un comité técnico que permita la realización de un levantamiento topográfico a fin de poder determinar con totalidad las áreas a restituir para dar cumplimiento al fallo del Consejo de Estado. Concluyó que corresponde al Alcalde Mayor de Cartagena identificar los puntos exactos del terreno pendiente por restituir; y en ese orden de ideas: I) de considerar que no existen inconsistencias técnicas para la restitución, adoptar las medidas que conlleven a la restitución del bien; o II) en caso contrario hacer uso de las herramientas legales que permitan la revisión y/o aclaración de sus actos. Aseguró que ocho (8) meses en el cargo es un término suficiente para que el Alcalde proponga ser exonerado de responsabilidad en el trámite incidental.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, esta Corporación resulta competente para conocer la consulta de la sanción por desacato impuesta al Alcalde Distrital de Cartagena, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de quien el Consejo de Estado es superior jerárquico.

En consecuencia, por contemplarlo así la norma antes citada, corresponde a esta Corporación determinar si debe o no revocarse la aludida sanción.

4.2. EL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCION POPULAR

El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 dispone: “Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta será en el efecto devolutivo.” El desacato se concibe como un ejercicio del poder disciplinario frente a la desatención de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y trae como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable con el superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse o no. Objetivamente el desacato se entiende como una conducta que evidencia el mero incumplimiento de cualquier orden impartida dentro de la acción popular, cuando se han superado los términos concedidos para su ejecución sin proceder a atenderla; y desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye de plano la declaratoria de responsabilidad por el simple incumplimiento. No es, entonces, suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo

concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento. Para el desacato el legislador tiene previsto un trámite incidental especial, porque se trata de resolver un aspecto principal de la acción popular como lo es el relacionado con el acatamiento de la sentencia, distinto de aquel donde de ordinario se ventilan cuestiones accesorias al proceso. De la solicitud de sanción por desacato se correrá traslado a la autoridad o el particular contra quien se dirija, o a aquellos respecto de quienes se infiera alguna responsabilidad en la desatención de lo ordenado, para que la conteste, aporte y pida la práctica de las pruebas que pretenda hacer valer, en caso de no reposar en el expediente, relacionadas con el cumplimiento de la orden impartida. Luego de ello se resolverá sobre las pruebas solicitadas, abriendo el correspondiente período probatorio para su práctica, donde el juzgador está llamado también a decretar pruebas de oficio para establecer la responsabilidad subjetiva de los demandados, vencido el cual se decidirá de fondo. En el incidente serán de recibo y se estudiarán todos los aspectos relacionados con el acatamiento o no de la orden proferida, pero de ninguna manera constituye un nuevo escenario para los reparos o controversias propias de la acción popular. Solo la sanción será consultada con el superior jerárquico, sin que en su contra o respecto del auto que decida no sancionar proceda ningún recurso. 4.3. EL CASO BAJO ESTUDIO Corresponde a la Sala determinar si resulta ajustada a derecho la multa de diez

(10) salarios mínimos legales mensuales impuesta al señor Alcalde del Distrito de Cartagena, por haber incurrido en desacato de la sentencia proferida el 25 de mayo de 2006, en cuanto ordenó al Distrito de Cartagena de Indias dar cumplimiento a lo dispuesto en las Resoluciones números 0717 del 9 de julio de 2004 y 0566 del 2 de agosto de 2005 tendientes a la recuperación del espacio público del Distrito. Así entonces, en aras de verificar el acatamiento o no de dicha orden, se analizó el material probatorio obrante en el expediente, encontrando lo siguiente: Dictamen pericial del 20 de enero de 2014, rendido con ocasión del auto de pruebas proferido en el trámite incidental, en el que se concluye que los levantamientos topográficos presentados como soporte técnico de la Resolución 0717 del 9 de julio de 2004 no pueden ser tomados como referencia para determinar si existe invasión o no del espacio público en la diagonal 72. Recomendación del perito para elaborar los levantamientos topográficos con poligonales cerradas amarradas al Sistema Nacional de Coordenada MAGNA

SIRGAS.

En vista de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Bolívar al resolver el incidente de desacato concluyó que corresponde al Alcalde Mayor de Cartagena identificar los puntos exactos del terreno pendiente por restituir; y en ese orden de ideas: I) de considerar que no existen inconsistencias técnicas para la restitución, adoptar las medidas que conlleven a la restitución del bien; o II) en caso contrario hacer uso de las herramientas legales que permitan la revisión y/o aclaración de sus

actos, esto es, de las Resoluciones números 0717 del 9 de julio de 2004 y 0566 del 2 de agosto de 2005. Así las cosas, para la Sala, la sanción impuesta al señor Alcalde Distrital de Cartagena debe ser confirmada, sin embargo no en cuantía de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes (10 S.M.L.M.V.) como quiera que si bien la restitución no ha sido hecha en su totalidad, esto obedece a la falta de precisión respecto de los terrenos a restituir, de lo cual da cuenta el dictamen rendido el 20 de enero de la presente anualidad. Por lo anterior, la Sala concluye que el incumplimiento del Alcalde Mayor de Cartagena es atribuible al no hacer uso de las herramientas legales que permitan la revisión y/o aclaración de sus actos, esto es, de las Resoluciones números 0717 del 9 de julio de 2004 y 0566 del 2 de agosto de 2005. De acuerdo a las anteriores consideraciones y como se precisó de manera previa, la Sala observa que la orden impuesta por el Consejo de Estado de restituir el terreno objeto de estudio en el trámite de la acción popular, fue desconocida por el Distrito de Cartagena, y en consecuencia la providencia consultada habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMAR la providencia consultada por las razones expuestas en la parte motiva, a excepción de la multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta al señor Dionisio Fernando Vélez Trujillo, en su

calidad de Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena, que se modificará a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con excusa