CE-13001-23-31-000-2004-00037-01(ACU)-2005

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Inexigibilidad del acto por falta de notificación a la accionada / CARGA DE LA PRUEBA - En acción de cumplimiento corresponde a la parte accionante / SERVICIO PUBLICO DE TELEFONIA - Inexigibilidad de la orden de facturación por cuanto decisión no ha sido notificada a la accionada En el proceso de la referencia, se demanda el cumplimiento de la Resolución 002806 de 7 de marzo de 2003, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Regional Atlántico. El examen de la parte pertinente de la Resolución demandada y los artículos 6 del Decreto 1609 de 12 de junio de 2003 y 14 del Decreto 1616 de 12 de junio de 2003, permiten inferir que la Empresa demandada se hallaba ante un deber claro y expreso, que implica la refacturación del servicio para el mes de agosto de 2001; sin embargo, la referida obligación no tenía el carácter de exigible, por cuanto la ejecución de la decisión administrativa contenida en la Resolución 002806 de 7 de marzo de 2003, estaba supeditada a su notificación a la entidad demandada. Ocurre que en el sub iudice no se probó que el Acto cuyo cumplimiento se demanda haya sido notificado en legal forma a la Empresa obligada, ya sea personalmente o por edicto como lo imponen los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, asunto que debía demostrar la parte demandante, en cuanto a ella le correspondía allegar los elementos de juicio que respaldaban los hechos fundamento de su demanda y,

entre ellos, la circunstancia según la cual la obligación contenida en el acto administrativo denunciado como incumplido era actualmente exigible, valga decir, que conocía el contenido de esa decisión y a pesar de ello fue renuente a cumplirla, máxime si se considera que la aseveración según la cual la Resolución 002806 de 7 de marzo de 2003, contenida en la demanda es una negación indefinida que no requiere prueba. Si bien el juez de acción de cumplimiento está autorizado para requerir pruebas e informes sobre las circunstancias aludidas por las partes, el cumplimiento de una carga procesal de éstas no puede excusarse arguyendo que el funcionario de conocimiento tenía la faculta de enervarla haciendo uso de la referida atribución, en este orden de ideas, no es de recibo el alegato de la parte demandante según el cual el hecho que no se haya probado la notificación de la Resolución demandada en cumplimiento y, por ende, el carácter de exigible de la obligación que imponía, es imputable al Tribunal de instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., nueve (09) de septiembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00037-01(ACU)

Actor: JANETH MARGARITA BLANCO JULIO Demandado: TELECARTAGENA Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 31 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La Personería de Cartagena Distrito Turístico y Cultural, actuando en nombre de Janeth Margarita Blanco Julio, en ejercicio de la acción de cumplimiento, presentó demanda contra la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Telecartagena S.A., ESP., en liquidación y/o Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. ESP

(TELECOM), para que se le ordenara el cumplimiento de la Resolución 002806 de 7 de marzo de 2003, a través de la cual la Superintendecia de Servicios Públicos Domiciliarios revocó el acto contenido en la Resolución 01-0711794, expedido por la Empresa y accedió a los reclamos presentados por la suscriptora, ordenado la refacturación del mes de agosto de 2001. Las pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos:

1. Que con ocasión de una reclamación presentada por la señora Janeth Margarita Blanco Julio, por exceso en los impulsos que se facturaron, la Superintendencia de Servicios Públicos, mediante Resolución 002806 de 7 de marzo de 2003, ordenó a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Telecartagena S.A., la refacturación del servicio para el período correspondiente al mes de agosto de 2001.

2. Que desde la fecha en que se profirió la Resolución 002806 de 7 de marzo de 2003, han transcurrido más de catorce (14) meses sin que la Empresa haya dado cumplimiento al referido acto administrativo, pretextando que no ha sido notificada de la referida determinación.

3. Que mediante escrito de 9 de febrero de 2004, la señora Janeth Margarita Blanco Julio constituyó acto de renuencia al cumplimiento de la Resolución

002806 de 7 de marzo de 2003.

2. La contestación a la demanda La Empresa demandada por medio de apoderado dio contestación a la demanda, en cuanto a los hechos informó que se atenía a lo que resultara probado, pero precisó: Que Colombia Telecomunicaciones S.A., ESP (TELECOM) sólo existe desde el 12 de junio de 2003.

Que revisado el estado de cuenta de la línea 6 53 78 77, sólo aparece un reclamo por valor de treinta y seis mil novecientos ochenta y ocho pesos (36.988,oo.) para el período de 16 de febrero al 15 de marzo de 2004, que se contestó negativamente mediante escrito de 28 de junio de 2004, decisión recurrida por el abonado en reposición y apelación, de suerte que, en el registro no aparece ninguna reclamación de la demandante. Que la Resolución 002806 de 7 de marzo de 2003, cuyo cumplimiento se demanda no fue notificada a Colombia Telecomunicaciones S.A., ESP., (TELECOM), personalmente o por edicto, en cuanto, para la fecha en que se profirió ésta no existía. Que si bien Colombia Telecomunicaciones S.A., ESP., (TELECOM) se subrogó en las obligaciones de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. ESP., (TELECOM) y sus Teleasociadas, entre otras, Telecartagena S.A. ESP., no fue notificada de la Resolución 002806 de 7 de marzo de 2003, ni recibió la misma de Telecartagena S.A. ESP., luego no ha sido renuente a su cumplimiento. Igualmente manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, en cuanto,

consideró la improcedencia de la acción habida cuenta que en su criterio no se cumplió con el requisito de la renuencia, pues el requerimiento para el cumplimiento de la Resolución 002806 de 7 de marzo de 2003, se radicó directamente ante Telecartagena S.A., ESP.

3. La sentencia impugnada Es la de 31 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

El Tribunal dijo que Colombia Telecomunicaciones S.A., ESP., por obra de la subrogación ordenada por el Decreto 1611 de 2003, asumió las obligaciones de la extinta Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A., ESP., (TELECOM) y sus Teleasociadas, entre otras, Telecartagena S.A., ESP., pero que en el sub judice no podía ordenar el cumplimiento de la Resolución 002806 de 7 de marzo de 2003, en cuanto, el referido acto administrativo precisaba que regía a partir de la fecha de su notificación y que no se había probado que el acto de enteramiento se hubiese llevado a cabo, por lo mismo, no había renuencia de la entidad demandada a su cumplimiento.

4. La impugnación La Personería de Cartagena Distrito Turístico y Cultural, impugnó la sentencia anterior, alegando como razones de su inconformidad con la misma, las

siguientes: (i) Que la Resolución 002806 de 7 de marzo de 2003, fue notificada a la Empresa a través de edicto, como corresponde a esa clase de actos por ser de contenido particular y concreto. (ii) Que en los términos del artículo 45 del Código Contencioso

Administrativo, el referido trámite se surtió con la fijación del respectivo instrumento, previa citación para adelantar el trámite de notificación personal y ante la evidencia que el mismo no puedo llevarse a cabo. (iii) Que las consideraciones del Tribunal se basan en una inadecuada interpretación de la ejecutividad de los actos administrativos, amparada en el ordinal segundo de la parte resolutiva del correspondiente acto inadecuado, en cuanto, informaba que empezaba a regir desde la fecha de su expedición. (iv) Que si se consideraba que el acto administrativo contenido en la Resolución 002806 de 7 de marzo de 2003 debía notificarse a la Empresa, el Magistrado Sustanciador del expediente debió hacer uso de la facultad establecida en el artículo 17 de la Ley 393 de 1997, en el sentido de solicitar los antecedentes administrativos del trámite surtido ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en forma consecuente con el carácter de mecanismo para hacer efectivas las garantías de los ciudadanos que tiene la acción de cumplimiento. (v) Que el Tribunal debió observar la imprecisión de la entidad demandante en cuanto se refirió a una línea que no es de propiedad de la demandante para informar que no existía reclamación pendiente. Con base en los anteriores argumentos solicita que revoque la decisión impugnada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo establecido en el artículo 87 de la Constitución toda persona puede acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, y en caso de prosperar su pretensión la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

En el proceso de la referencia, se demanda el cumplimiento de la Resolución 002806 de 7 de marzo de 2003, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Regional Atlántico, a través de la cual se decidió: “Presidencia de la República de Colombia “Superintendecia de servicios Públicos Domiciliarios “Regional Atlántico Resolución 002806 07 MAR 2003 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación. […] “RESUELVE: “ARTICULO PRIMERO: Revocar en todas sus parte la decisión No. 01 - 0711794 proferida por la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena TELECARTAGENA S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución. “ARTICULO SEGUNDO: Notifíquese personalmente el contenido de esta resolución a JANETH M. BLANCO JULIO usuario de telefonía, quien puede ser citada en la carrera 80 D Nº 4 D - 31 Sect. la Florida - San Fernando del Distrito de Cartagena, entregándole copia integra, auténtica y gratuita de la presente Resolución; en su defecto procédase a la fijación de edicto emplazatorio, de conformidad con el artículo 45 del C.C.A. “ARTICULO TERCERO: Ordénase a TELECARTAGENA S.A. E.S.P., refacturara a la recurrente el período de Agosto de 2001. “ARTICULO CUARTO: Contra la presente resolución no proceden los recursos de la vía gubernativa por encontrarse agotada ésta. “ARTICULO QUINTO: Notifíquese la presente resolución al representante legal de la Empresa de Telcomunicaciones de Cartagena - TELCARTAGENA - o quien

gaga sus veces. “...” El examen de la parte pertinente de la Resolución demandada en cumplimiento y los artículos 6 del Decreto 1609 de 12 de junio de 20031 y 14 del Decreto 1616 de 12 de junio de 20032, permiten inferir que la Empresa demandada se hallaba ante un deber claro y expreso, que implica la refacturación del servicio para el mes de agosto de 2001; sin embargo, la referida obligación no tenía el carácter de exigible, por cuanto, como lo precisó el Tribunal, la ejecución de la decisión administrativa contenida en la Resolución 002806 de 7 de marzo de 2003, estaba supeditada a su notificación a la entidad demandada. Ocurre que en el sub iudice no se probó que el Acto cuyo cumplimiento se demanda haya sido notificado en legal forma a la Empresa obligada, ya sea personalmente o por edicto como lo imponen los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, asunto que debía demostrar la parte demandante, en cuanto a ella le correspondía allegar los elementos de juicio que respaldaban los hechos fundamento de su demanda y, entre ellos, la circunstancia según la cual la obligación contenida en el acto administrativo denunciado como incumplido era actualmente exigible, valga decir, que conocía el contenido de esa decisión y a pesar de ello fue renuente a cumplirla, máxime si se considera que la aseveración según la cual la Resolución 002806 de 7 de marzo de 2003, contenida en la demanda es una negación indefinida que no requiere prueba3. Si bien el juez de acción de cumplimiento está autorizado para requerir pruebas e

informes sobre las circunstancias aludidas por las partes, el cumplimiento de una carga procesal de éstas no puede excusarse arguyendo que el funcionario de conocimiento tenía la faculta de enervarla haciendo uso de la referida atribución, en este orden de ideas, no es de recibo el alegato de la parte demandante según el cual el hecho que no se haya probado la notificación de la Resolución demandada en cumplimiento y, por ende, el carácter de exigible de la obligación que imponía, es imputable al Tribunal de instancia. 1 Por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Telecartagena S.A., ESP., y se ordena su disolución y liquidación. 2 “Por el cual se crea la Empresa de servicios Públicos Domiciliarios ‘Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.”, 3 Código de Procedimiento Civil, artículo 177. En las condiciones analizadas, la sentencia impugnada será confirmada.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Confirmase la sentencia de 31 de agosto de 2004, dictada por el Tribunal

Administrativo de Bolívar. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA