CE-13001-23-31-000-2004-00085-01(ACU)-2008

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Incidente de desacato / INCIDENTE DE DESACATO - Objeto y requisitos / INCIDENTE DE DESACATOImprocedencia de la sanción a la actual Alcaldesa del distrito de Cartagena El artículo 29 de la Ley 393 de 1997 creó un trámite incidental para efectos de asegurar la ejecución inmediata de los fallos proferidos en ejercicio de la acción de cumplimiento. La norma en comento prevé dos requisitos para que opere el desacato en la acción de cumplimiento: (i) la existencia de sentencia ejecutoriada que impone el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, y (ii) que la autoridad judicialmente obligada al cumplimiento se sustrae a ello. Se trata de un mecanismo judicial de coerción mediante sanción para lograr el efectivo acatamiento de las órdenes judiciales impuestas en la sentencia de cumplimiento. En este caso, la fundamentación sobre el desacato en el fallo de acción de cumplimiento del 30 de noviembre de 2005, que acusa quien promueve el incidente de desacato, estriba en la ausencia de demolición de la construcción que levantó el señor José Sierra Ballesteros sin licencia. Si bien en una primera etapa la decisión del incidente de desacato se suspendió debido a los requerimientos iniciales que instauraron los afectados con el propósito de impedir la ejecución de la orden impartida y luego, en razón a las medidas cautelares decretadas en las acciones de tutela que instauraron los estudiantes del establecimiento educativo que funciona en el inmueble objeto de la demolición, lo cierto es que para la época de la imposición de la sanción tampoco se acreditó haber atendido

institucionalmente la orden impartida en sentencia del 30 de noviembre de 2005. Pero la apelación contra la declaratoria de existencia de desacato y contra la imposición de sanción no radica propiamente en controvertir que no se presente incumplimiento al fallo de acción de cumplimiento por parte del Distrito de Cartagena en su carácter de ente territorial y como persona jurídica, sino en el hecho de que la sanción se haya impuesto a la Alcaldesa del Distrito, ya que la actual administración no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, situación que en su criterio, vulnera el debido proceso. Pues bien, el incidente de desacato se constituye en el medio judicial de coerción contra la persona y funcionario responsable del cumplimiento de la ley o del acto administrativo que se ordena ejecutar en la decisión judicial. No obstante, la determinación de si hay lugar a sancionar implica establecer certeramente cuáles son los servidores públicos a quienes les cabe atribuirles la renuencia, así como también valorar las circunstancias que a su juicio hayan podido impedir cumplir la orden judicial. Jurídicamente no es procedente endilgar desacato de la sentencia de cumplimiento a falta de voluntad y a desatención o desidia de la actual Alcaldesa del Distrito de Cartagena, porque, ésta ni fungía como primera autoridad administrativa y jefe de la administración Distrital durante el trámite previo al fallo de cumplimiento del 30 de noviembre de 2005, ni tampoco para la época del procedimiento judicial del desacato. En consecuencia, procede revocar la sanción

de multa impuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar a la Alcaldesa Judith del Carmen Pinedo Florez. No obstante, comoquiera que está demostrado que el Distrito de Cartagena no ha cumplido el fallo del 30 de noviembre de 2005, se advierte a la ahora representante legal del Distrito de Cartagena de Indias la obligación actual a su cargo de cumplir la orden judicial, en los términos en que fue impartida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el fallo de acción de cumplimiento, para lo cual se le concede el término de 8 días calendario contados a partir de la comunicación sobre esta decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D. C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación numero: 13001-23-31-000-2004-00085-01(ACU)

Actor: ROBERTO PUELLO JIMENEZ Demandado: ALCALDE DEL DISTRITO DE CARTAGENA Conoce la Sala del recurso de apelación impetrado contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 28 de abril de 2008, mediante la cual se decidió: “PRIMERO: DECLARASE en desacato al Distrito de Cartagena, por no obedecer la orden contenida en el fallo del 30 de noviembre de 2005 dictado en el proceso de la referencia.

SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Ley 393 de 1997 en armonía con el ordinal 1° del artículo 39 del Código de

Procedimiento Civil que regula los poderes disciplinarios de Juez (sic) se impone una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales a JUDITH DEL CARMEN PINEDO FLOREZ Alcaldesa Distrital de Cartagena de Indias, convertibles en arresto en caso de no pagar. La multa será cancelada a órdenes de la Nación en la cuenta del Banco Popular # 05000118 - 9 denominada Multas Dirección General y Tesoro Público, para lo cual se señala el plazo de diez (10) días. La imposición de esta sanción no exime del cumplimiento del fallo. […]”

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 de la Constitución y desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Roberto Puello Jiménez solicitó ordenar al Secretario de Planeación Distrital exigir licencia de construcción al señor José

Sierra Ballesteros en el predio ubicado en la Calle 30 del Pie de la Popa del Distrito de Cartagena, y en caso no tenerla, ordenar la demolición de las construcciones por no cumplir las normas urbanísticas. El Tribunal Administrativo de Bolívar luego de analizar el acervo pobratorio arrimado al proceso profirió sentencia del 30 de noviembre de 2005, en los siguientes términos: “PRIMERO: Ordénase al Distrito de Cartagena de Indias D.T. y C. a dar cumplimiento a la parte resolutiva de las Resoluciones números 2171 de 1999, expedida por el Alcalde Mayor de la Ciudad de Cartagena de Indias

D.T. y C. y la (sic) N° 0008 del 15 de diciembre de 2003, expedida por el Gerente Comunero Localidad Histórica y Caribe Norte.

SEGUNDO: En consecuencia, el Distrito de Cartagena de Indias D.T. y C., en un término no mayor de 5 días contados a partir de la notificación de esta sentencia, deberá verificar que efectivamente las construcciones de que trata la parte resolutiva de las Resoluciones indicadas en el punto anterior, fueron demolidas por el señor JOSE SIERRA BALLESTEROS. Si el propietario del inmueble no cumpliere con la orden dada en dichas Resoluciones, el Distrito de Cartagena de Indias ejecutará las obras de que tratan aquellas, a costa del propietario de dicho inmueble, mediante operación administrativa.”

II. EL INCIDENTE DE DESACATO Mediante escrito radicado el 30 de enero de 2007 el demandante promovió incidente de desacato contra el Alcalde Mayor de Cartagena. Señaló como fundamento de su petición que este funcionario se ha negado a cumplir el fallo proferido en ejercicio de la acción de cumplimiento.

Por auto del 22 de febrero de 2007 (fl. 20) la Magistrada ponente ordenó, en aplicación de lo previsto en el artículo 137 del C.P.C., dar traslado de la solicitud de desacato al Distrito de Cartagena, por el término de tres días, a fin de que diera respuesta y aportara las pruebas pertinentes. Cumplida la notificación a la entidad y analizado el escrito de respuesta, el Tribunal Administrativo de Bolívar por auto del 13 de abril de 2007 requirió al

Distrito de Cartagena de Indias para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia cumpliera lo ordenado en la sentencia del 30 de noviembre de 2005, con la advertencia que su incumplimiento daría lugar a la imposición de sanción de arresto y multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley 393 de 1997. (fls. 35 a 39) Realizados los requerimientos ordenados en el auto anterior y rendidas por el Distrito las explicaciones del caso, el Tribunal a quo mediante providencia del 30 de noviembre de 2007 aceptó la excusa rendida por la entidad incumplida respecto de la imposibilidad de adelantar la orden de demolición en virtud de la medida provisional decretada en el proceso de acción de tutela N° 2007 - 0110 por la Juez Primera Penal Municipal de Cartagena. No obstante, como se había superado tal suspensión al decidirse de fondo la tutela se ordenó a través de dicha providencia requerir al Distrito de Cartagena para que sin dilación alguna realizara la diligencia de demolición que reprogramó para el día 6 de diciembre de 2007, so pena de declarar en desacato a los funcionarios responsables y sancionar con arresto y/o multa. Por auto del 14 de diciembre de 2007 el Tribunal Administrativo de Bolívar ante la solicitud del demandante de sancionar con multa y arresto al Alcalde Distrital y en razón a nueva orden, esta vez emitida por el Juzgado Quinto Municipal de Cartagena que dispuso suspender la diligencia de demolición programada para el 6 de diciembre de 2007, interrumpió la ejecución material de la demolición y

decidió suspender el trámite judicial del incidente de desacato hasta tanto se resolviera de manera definitiva la acción de tutela. El demandante insistió en solicitar la ejecución de las órdenes de la sentencia de acción de cumplimiento ante la improsperidad de la acción de tutela que impetraron contra la medida de demolición de las obras en el inmueble de propiedad del señor Sierra Ballesteros. El Tribunal a quo por auto del 28 de abril de 2008, y luego de valorar las pruebas aportadas, concluyó que la administración distrital incurrió en desacato a lo ordenado en la sentencia del 30 de noviembre de

2005. Precisó que la sanción se impone a la actual señora Alcaldesa representante jurídica del distrito demandado debido a que las demás autoridades involucradas en el proceso dependen de la iniciativa de la Alcaldía Mayor para adelantar sus actuaciones. Por tal motivo, impuso una multa equivalente a 5

S.M.L.M.V. que en caso de no ser pagados dentro del término de 10 días, se convierten en arresto.

III. EL RECURSO DE APELACION La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito apeló la decisión contenida en la providencia del 28 de abril de 2008, en ejercicio de las funciones de delegación establecidas en el Decreto Distrital 0072 de 2004. Se fundamenta la oposición en que tanto para el momento de emitirse la sentencia de cumplimiento el día 30 de noviembre de 2005, como para la época de los requerimientos emitidos dentro de este trámite incidental de desacato a tal fallo, que datan del 13 de abril y el 30 de

noviembre de 2007, respectivamente, no fungía como representante del Distrito de Cartagena la Alcaldesa a quien se le impuso la sanción. Alega que por tal circunstancia, la actual administración distrital no ha tenido la oportunidad de defensa dentro del proceso y que el artículo 29 de la Ley 393 de 1997 estableció, de modo expreso, la declaratoria de desacato como una responsabilidad personal y no institucional. Refiere que el Distrito, en todo caso, ha realizado acciones para ejecutar la orden impartida en la sentencia del 30 de noviembre de 2005, pero que precisamente el tener que acatar las decisiones de los jueces de tutela consistentes en medidas cautelares, ocasionó la suspensión de las diligencias de demolición que impidió cumplir la sentencia de cumplimiento, circunstancias que encuentran acreditación en el expediente. Por las anteriores razones considera que hay lugar a que se revoque la providencia apelada. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito de Cartagena allega memorial y anexos. Dice que se constata el adelantamiento de un 90% de avance de la demolición del 4° piso y que en lo que respecta a las obras del tercer piso, el señor José Sierra Ballesteros manifestó estar adelantando los trámites para realizar la demolición de lo construido de manera voluntaria. Para tal efecto aporta copia del informe de visita al predio y 5 fotografías del estado actual de la demolición. (fls. 141 y s.s.)

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la competencia.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29, inciso 2°, de la Ley 393 de 1997, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto por la Jefe de la Oficina Jurídica del Distrito de Cartagena contra el auto del 28 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo del Bolívar que resolvió el incidente de desacato propuesto por el demandante declarando éste, e imponiendo sanción.

2. El incumplimiento alegado.- El artículo 29 de la Ley 393 de 1997 creó un trámite incidental para efectos de asegurar la ejecución inmediata de los fallos proferidos en ejercicio de la acción de cumplimiento, así: “Artículo 29.- Desacato. El que incumpla orden judicial proferida con base en la presente ley, incurrirá en desacato sancionable de conformidad con las normas vigentes, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias o penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental; de no ser apelada se consultará con el superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres (3) días siguientes si debe revocar o no la sanción. La apelación o la consulta se hará en el efecto suspensivo” La norma en comento prevé dos requisitos para que opere el desacato en la acción de cumplimiento: (i) la existencia de sentencia ejecutoriada que impone el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, y (ii) que la autoridad judicialmente obligada al cumplimiento se sustrae a ello. Se trata de un mecanismo judicial de coerción mediante sanción para lograr el

efectivo acatamiento de las órdenes judiciales impuestas en la sentencia de cumplimiento. En este caso, la fundamentación sobre el desacato en el fallo de acción de cumplimiento del 30 de noviembre de 2005, que acusa quien promueve el incidente de desacato, estriba en la ausencia de demolición de la construcción que levantó el señor José Sierra Ballesteros sin licencia. Si bien en una primera etapa la decisión del incidente de desacato se suspendió debido a los requerimientos iniciales que instauraron los afectados con el propósito de impedir la ejecución de la orden impartida y luego, en razón a las medidas cautelares decretadas en las acciones de tutela que instauraron los estudiantes del establecimiento educativo que funciona en el inmueble objeto de la demolición, lo cierto es que para la época de la imposición de la sanción tampoco se acreditó haber atendido institucionalmente la orden impartida en sentencia del 30 de noviembre de 2005. Pero la apelación contra la declaratoria de existencia de desacato y contra la imposición de sanción no radica propiamente en controvertir que no se presente incumplimiento al fallo de acción de cumplimiento por parte del Distrito de Cartagena en su carácter de ente territorial y como persona jurídica, sino en el hecho de que la sanción se haya impuesto a la Alcaldesa del Distrito, ya que la actual administración no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, situación que en su criterio, vulnera el debido proceso. Pues bien, el incidente de desacato se constituye en el medio judicial de coerción contra la persona y funcionario responsable del cumplimiento de la ley o del acto

administrativo que se ordena ejecutar en la decisión judicial. No obstante, la determinación de si hay lugar a sancionar implica establecer certeramente cuáles son los servidores públicos a quienes les cabe atribuirles la renuencia, así como también valorar las circunstancias que a su juicio hayan podido impedir cumplir la orden judicial. En el presente caso se impone examinar si la persona que en la actualidad funge como Alcalde Mayor de Cartagena tiene la responsabilidad en la renuencia al cumplimiento de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2005. La orden del fallo de acción de cumplimiento que no ha sido atendido está dirigida al “Distrito de Cartagena de Indias D.T. y C.” y señala que si en un término no mayor de cinco (5) días contados a partir de la notificación de dicha sentencia se verifica que las construcciones no han sido demolidas por el propietario del inmueble, debe ejecutarlas a su costa. El recuento cronológico del trámite que se imprimió al incidente de desacato es el siguiente: De la iniciación se le dio traslado al Distrito de Cartagena, quien contestó el  5 de marzo de 2007 sobre las actuaciones adelantadas, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (fl. 24 - 25) Por auto del 13 de abril de 2007 se le requirió para que en el término de 48  horas diera cumplimiento a la sentencia del 30 de noviembre de 2005. Dispuso advertir a “los funcionarios del Distrito de Cartagena cuya competencia sea darle cumplimiento al fallo del 30 de noviembre de 2005” que, de no cumplir, se

procederá a sancionarlos con arresto y multa. (fls. 35 - 37) El Inspector de Policía N° 1 del Distrito de Cartagena de Indias certificó que  la diligencia de demolición quedaba programada para el 7 de junio de 2007 (fl. 43). Que no se pudo realizar por la comunicación de la medida provisional dictada en la acción de tutela adelantada ante el Juez Primero Penal Municipal de esa Localidad. El mismo Inspector en razón a que la tutela instaurada ya había sido fallada  y se declaró sin efectos la medida provisional de suspensión, fijó el 6 de diciembre de 2007 para llevar a cabo la diligencia de demolición suspendida. (fl. 64) Por auto del 30 de noviembre de 2007 el Tribunal a quo reitera el  requerimiento al “Distrito de Cartagena de Indias” para que ejecute la operación administrativa. Dispone que se le advierta al “Alcalde de la Localidad N° 1, al Secretario de Infraestructura del Distrito, al Secretario Interior del Distrito, al Director de la Oficina de Apoyo Logístico del Distrito y al Inspector de Policía de la Localidad N° 1” que de no llevar a término la diligencia, serán declarados en desacato y sancionados con arresto y multa. (fls. 71 - 73) El Tribunal mediante auto del 14 de diciembre de 2007 suspendió el trámite  del incidente por ser notificado de que para ese momento se encontraba en curso una nueva acción de tutela interpuesta por los señores Rafael E. Torres y otros, en la cual se accedió a la medida provisional de suspensión de la diligencia de

demolición. (fl. 86 - 87) Después de esta actuación el a quo, por auto del 28 de abril de 2008,  declaró en desacato al Distrito de Cartagena e impuso sanción de multa de cinco salarios mínimos legales mensuales a la Alcaldesa, advirtiéndole que en caso de no pagar la sanción, ésta se convertirá en arresto. El recuento anterior demuestra que la sancionada, actual Alcaldesa del Distrito de Cartagena señora Judith del Carmen Pinedo Florez quien asumió el cargo el día 1° de enero de 2008, no fue vinculada al incidente de desacato, mediante comunicación en tal sentido y requerimiento expreso a ella dirigido en su calidad de representante legal del Distrito Turístico de Cartagena. Los requerimientos con anterioridad realizados cuando los destinos de la administración de Cartagena estaban regidos por quien para tal época, durante el año 2007 ostentaba la calidad de alcalde elegido popularmente. De manera que la omisión en la ejecución de la orden de cumplimiento no puede atribuirse a la primera autoridad administrativa actual del Distrito de Cartagena puesto que ésta asumió funciones sólo a partir del 1° de enero de 2008. Así las cosas, jurídicamente no es procedente endilgar desacato de la sentencia de cumplimiento a falta de voluntad y a desatención o desidia de la actual Alcaldesa del Distrito de Cartagena, porque, se reitera, ésta ni fungía como primera autoridad administrativa y jefe de la administración Distrital durante el trámite previo al fallo de cumplimiento del 30 de noviembre de 2005, ni tampoco

para la época del procedimiento judicial del desacato. En consecuencia, procede revocar la sanción de multa impuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar a la Alcaldesa Judith del Carmen Pinedo Florez. No obstante, comoquiera que está demostrado que el Distrito de Cartagena no ha cumplido el fallo del 30 de noviembre de 2005, se advierte a la ahora representante legal del Distrito de Cartagena de Indias la obligación actual a su cargo de cumplir la orden judicial, en los términos en que fue impartida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el fallo de acción de cumplimiento, para lo cual se le concede el término de 8 días calendario contados a partir de la comunicación sobre esta decisión. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO.- REVOCAR el auto del 28 de abril de 2008 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar impuso sanción por desacato a la Alcaldesa de Cartagena de Indias Judith del Carmen Pinedo Florez. SEGUNDO.- ADVERTIR a la Alcaldesa Judith del Carmen Pinedo Florez, actual representante legal del Distrito de Cartagena de Indias su obligación de cumplir la orden judicial, en los términos en que fue impartida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el fallo de acción de cumplimiento del 30 de noviembre de 2005, para lo cual se le concede el término de 8 días calendario contados a partir de la comunicación sobre esta decisión. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal

de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta

FILEMON JIMENEZ OCHOA MAURICIO TORRES CUERVO