CE-13001-23-31-000-2004-00107-01(41078)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL /

INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL /

CARGA PROBATORIA / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL

CONTRATO

[A]l alegarse inobservada la obligación de pago a cargo de la entidad demandada, correspondía a la parte demandante acreditar que acudió al acatamiento de las obligaciones que eran de su resorte para ser merecedor de la remuneración pactada. […] [C]orrespondía al actor acreditar el cumplimiento de las condiciones pactadas para acceder a la remuneración convenida, en este caso, el avance del proyecto debidamente certificado por el interventor, y su ejecución definitiva con el acta de terminación del contrato. Al respecto se evidencia falta de actividad probatoria para demostrar que en su condición de contratista adelantó las actividades necesarias para el avance del proyecto debidamente certificadas por el interventor y su finalización verificable a través del acta de terminación. […] Así las cosas, la sociedad actora debía acreditar el avance del proyecto en la forma estipulada en el contrato para obtener el reconocimiento de los pagos parciales acordados. Conviene precisar que no bastaba con presentar un dictamen pericial para demostrar el monto del perjuicio, era necesario acreditar también por este medio el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista. […] Ante la ausencia de demostración del cumplimiento de las obligaciones exigidas al contratista, no es procedente acceder a la pretensión formulada en contra de la entidad

demandada que perseguía el pago total de la remuneración pactada. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO La Sala ha considerado que el artículo 5º de la Ley 80 de 1993 garantiza a los contratistas, colaboradores de la administración, el derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no les sean imputables. A su vez, que el artículo 27 del estatuto de contratación estatal, prevé el mantenimiento de la igualdad entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, con el apremio para las partes, que en caso de suscitarse el quebrantamiento de dicha igualdad o equivalencia por causas no imputables a quien lo alega, se adopten las medidas necesarias para su restablecimiento. Ha recalcado de otra parte, que las citadas disposiciones desarrollan el principio de equilibrio económico del contrato a través del cual se busca asegurar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones convenidas por las partes, para el cumplimiento del objeto negocial […].

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 5 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 27

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias existentes entre el incumplimiento contractual y el desequilibrio económico del contrato, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 13 de febrero de 2013, rad. 24996; Consejo de Estado, Sección

Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de marzo de 2013, rad. 20524; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de septiembre de 2013, rad. 30571; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2014, rad. 24169; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de marzo de 2014, rad. 29214; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de julio de 2014, rad. 33831; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 6 de mayo de 2015, rad. 31837; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de julio de 2015, rad. 53154; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 29 de enero de 2016, rad. 38449 y; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de abril de 2016, rad. 46297.

OBLIGACIONES DEL CONTRATO / FUERZA OBLIGATORIA DEL

CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO La Sala ha considerado que el contrato, como fuente natural de las obligaciones, da origen a compromisos a cargo de quienes lo suscriben por razón del concurso de sus voluntades. En consecuencia, siendo el contrato “ley para los contratantes” al tenor del artículo 1602 del Código Civil, permite que las partes puedan reclamar judicialmente las consecuencias del incumplimiento. En razón

de ello, el comportamiento de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título para reclamar, por parte del contratante cumplido, el resarcimiento de los perjuicios derivados de su transgresión al acuerdo, con fundamento en el artículo 90 Superior, por virtud del cual, cuando el Estado causa un daño antijurídico está llamado a resarcirlo y, de igual manera, en las disposiciones del Código Civil (artículo 1546 y 1613 a 1616) que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual. Ahora, tanto la reparación derivada de la aplicación de la cláusula general de responsabilidad constitucional, como la establecida en las normas civiles, permiten reclamar la indemnización de todo perjuicio causalmente ligado con este.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1546 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1613 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1614 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1615 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1616

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Como en el presente asunto funge como parte el Departamento de Bolívar, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las

apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

129

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00107-01(41078)

Actor: FAST & ABS AUDITORES LTDA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Pretensión de incumplimiento particularidades. Distinción entre incumplimiento y desequilibrio económico del contrato. Pretensión de liquidación judicial.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 340 a 353, c. ppal., segunda instancia) en contra de la sentencia del 2 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fl. 326 a 338, c. ppal., segunda instancia). SÍNTESIS DEL CASO El 18 de abril de 2002, el Departamento de Bolívar y la sociedad Fast & ABS Auditores Ltda., celebraron el contrato de prestación de servicios profesionales nº. 102, en cuyo objeto el contratista se obligó para con el Departamento a “prestar los servicios profesionales de desarrollo de software e implantación de soluciones tecnológicas en la implementación

del Sistema de Información del Departamento de Bolívar-Secretaria de Salud” (cláusula primera fl. 37 y 38 c. ppal.). El demandante alega el incumplimiento de la entidad demandada de su obligación de pago correspondiente al 50% del valor del contrato y la ocurrencia de circunstancias ajenas a la voluntad del contratista que implicaron modificaciones sustanciales en las condiciones de tiempo, modo y valor del contrato y a su vez generaron sobrecostos que afectaron el equilibrio económico del contrato.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. El 14 de enero de 2004 (fl. 34, c. ppal.), la sociedad Fast & Abs Auditores Ltda., en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contenida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Departamento de Bolívar (fls. 2 a 34, c. ppal.). 1.1 Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así

(fls. 4 a 19, c. ppal): 1.1.1 El 18 de abril de 2002, el Departamento de Bolívar y la sociedad Fast & ABS Auditores Ltda., celebraron el contrato n.º 102, en cuyo objeto el contratista se obligó a prestar al Departamento los servicios profesionales de desarrollo de software e implantación de soluciones tecnológicas en la implementación del Sistema de Información del Departamento de Bolívar-Secretaría Seccional de Salud. 1.1.2 El Departamento demandado estaba obligado a reconocer al contratista la remuneración pactada, sin embargo solo cumplió con el pago de la primera cuenta y del anticipo. El demandado inobservó i) la

obligación de pago de las facturas restantes, ii) la obligación de designar un interventor en el contrato y iii) de liquidar el contrato dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento. 1.1.3 Durante la ejecución del contrato, el contratista solicitó en varias oportunidades que la entidad suministrara los lineamientos técnicos del sistema operacional y software del proyecto. A su vez, la sociedad contratista hizo entrega de los informes sobre avance del proyecto con indicación de los parámetros utilizados en su desarrollo. 1.1.4 El 2 de julio de 2002, el contratista entregó un prototipo del software desarrollado. 1.1.5 El 2 de diciembre de 2002, el contratista hizo entrega del software aplicativo desarrollado en cumplimiento del objeto contractual, a su vez estuvo a disposición de los funcionarios de la entidad para poner en funcionamiento el software entregado, lo cual no le fue posible en la medida en que el Departamento de Bolívar no cumplió con su obligación de facilitar los equipos de cómputo requeridos para este propósito, ni asignó los funcionarios que intervendrían en esa actividad. 1.1.6 El contratista no pudo dictar la capacitación necesaria para la implementación del software, toda vez que el Departamento nunca designó al personal que la recibiría ni facilitó la infraestructura necesaria para cumplir con este objetivo, por esta razón el contratista entregó en medio magnético la solución desarrollada y los manuales del caso, pues le urgía liberar los ingenieros contratados para realizar esta tarea. 1.1.7 La sociedad contratista nunca fue requerida por la entidad contratante por retraso o imperfecta ejecución de sus compromisos o de una multa por incumplimiento parcial.

1.1.8 A través de comunicación del 13 de diciembre de 2002, radicada el 26 del mismo mes y año, el contratista se dirigió al Departamento para entregar la ficha de seguimiento y evaluación del contrato debidamente diligenciada, dando cuenta de las actividades desarrolladas, la fecha de su ejecución, el objeto de cada una, su destinatario y su cumplimiento. El contratista solicitó la liquidación del contrato y reclamó el pago de las facturas pendientes por la suma aproximada de $77.000.000 más IVA, los intereses moratorios causados, además de $146.000.000 por concepto de sobrecosto en el que incurrió por la ejecución del contrato por efecto de honorarios, pasajes, alojamiento, alimentación, transporte, alquiler de equipos, alistamiento de la infraestructura para la instalación del software, sobrecostos que se generaron por el cambio de la plataforma tecnológica –cuando el software ya estaba desarrollado en un 60%-, e incorporación de nuevas funcionalidades como consecuencia de los cambios en la regulación introducidos por la resolución n.º890 del 10 de julio de 2002, del Ministerio de Salud 1.1.9 En comunicaciones posteriores el contratista reiteró esta solicitud. 1.1.10 Ante la ausencia de respuesta de la entidad a las solicitudes presentadas, el contratista decidió elevar a escritura pública las solicitudes del 2, 6, 13 y 30 de diciembre, para configurar el silencio administrativo en los términos del artículo 42 del C.C.A. y el numeral 17 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. 1.1.11 Mediante comunicación del 6 de mayo de 2003, el contratista se

dirigió al Gobernador del Departamento de Bolívar y al Secretario de Salud, allegando copia de la escritura pública n.º 1010 de la Notaria 52 de Bogotá con la cual se pretendió protocolizar el silencio administrativo, y requirió el pago de todas las facturas del contrato pendientes de pago, los intereses moratorios legales y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, sin obtener pronunciamiento de la entidad. 1.2 Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fl.2 a 4, c. ppal): PRIMERO: Se declare que el Departamento de Bolívar incumplió sus obligaciones - entre ellas la de pagar la remuneración del contratista demandante FAST & ABS AUDITORES LTDA -, provenientes del contrato de prestación de servicios profesionales de fecha 18 de abril de 2002, número 102.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, se condene al Departamento de Bolívar a pagar a la demandante la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($77.400.000), suma de dinero pendiente de pago, correspondiente al 50% del valor del contrato.

TERCERO: que, igualmente como consecuencia de la declaración de incumplimiento de las obligaciones de pago de la remuneración de mi representada, se condene al Departamento de Bolívar a pagar a la demandante FAST & ABS AUDITORES LTDA los intereses de mora legales causados sobre las sumas de dinero adeudadas, liquidados a partir del mes siguiente de la fecha de radicación de cada una de las facturas pendientes de

pago y hasta la fecha de la sentencia, de conformidad con los artículos 4 de la ley 80 de 1993 y 1 del decreto 679 de 1994.

CUARTO: Que se declare que por causas atribuibles al Departamento de Bolívar se rompió el equilibrio económico del contrato de prestación de servicios profesionales de fecha 18 de abril de 2002, número 102, celebrado por esa

Entidad Territorial Estatal y FAST & ABS AUDITORES LTDA.

QUINTO: Que, como consecuencia de la anterior declaración y en aplicación del imperativo legal de mantener la ecuación financiera del contrato referido, entre otros, en el artículo 27 de la ley 80 de 1993 y del silencio administrativo positivo que consta en la Escritura Pública No. 01010 del 21 de abril de 2003, otorgada en la Notaría 52 de Bogotá, se condene al Departamento de Bolívar a pagar a la demandante FAST & ABS AUDITORES LTDA la suma de CIENTO CUARENTA MILLONES DE PESOS ($140.000.000) a manera de restablecimiento del equilibrio económico del contrato o, en su defecto, la suma de dinero necesaria para resolver esa exigencia legal.

SEXTO: Que se condene al Departamento de Bolívar al pago de la suma de dinero anteriormente citada, debidamente actualizada con el índice de precios al consumidor (IPC) desde el momento en que venció el plazo contractual y legal para liquidar el citado contrato número 102 (abril 2 de 2003), y que sobre esos valores pague el doble del interés legal (12% anual) a título de interés moratorio hasta que se produzca la liquidación del contrato y el pago de los valores

correspondientes.

SEPTIMO: Que se declare que el Departamento de Bolívar incumplió con su obligación contractual y legal de liquidar el contrato de prestación de servicios profesionales de fecha 18 de abril de 2002, número 102, celebrado con FAST & ABS AUDITORES LTDA, cláusula vigésima, en consecuencia de lo cual, y de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 136, numeral 10º , literal d), de la Ley 446 del 7 de julio de 1998, solicito que ese Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar liquide en sede judicial el citado contrato.

SEPTIMO: Que se condene al Departamento de Bolívar al pago de las costas y agencias ocasionadas en el presente proceso. Lo anterior, con fundamento en que la prohibición del artículo 392, numeral 1, segundo inciso del CPC solo se refiere a las agencias en derecho en los procesos contra la Nación.

2. Contestación de la demanda

2. Dentro del término previsto para el efecto, el Departamento de Bolívar no contestó la demanda (fl.145 c. ppal.).

3. Los alegatos

3. En esta oportunidad, la parte actora solicitó reconocer que la entidad demandada incurrió en un comportamiento procesal reprochable, al desatender las solicitudes probatorias efectuadas y no ejercer su derecho de defensa dentro del proceso, lo cual, en aplicación del artículo 95 del C. de P. C. debe entenderse como un indicio grave en su contra.

4. El demandante estimó debidamente acreditados los hechos invocados en la demanda. En su orden, el cumplimiento cabal de sus obligaciones, el incumplimiento por parte del Departamento de Bolívar quien no pagó el 50% del valor del contrato, así como la ocurrencia de circunstancias

ajenas a la voluntad del contratista que implicaron modificaciones sustanciales en las condiciones de tiempo, modo y valor del contrato y generaron sobrecostos que afectaron el equilibrio económico del contrato (entre ellas la expedición de la Resolución n.º 890 de 2002 por el Ministerio de Salud y la modificación de las especificaciones del hardware y el software sobre el cual se desarrollaría el proyecto por parte del Departamento de Bolívar).

5. La parte demandada insistió en el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Sostuvo que el Departamento de Bolívar cumplió con la entrega del anticipo por un valor de $63927.4922 (sic).

6. Refirió, de acuerdo al informe de interventoría del 15 de septiembre de 2002, que para aquel momento el contrato sólo tenía un avance del 28.3% del desarrollo del software. En informe del 15 de octubre de 2002, el contratista presentaba un estancamiento en la ejecución del contrato y en informe del 3 de diciembre de 2002, la interventoría concluyó que la sociedad contratista no cumplió totalmente el contrato y el avance general del proyecto correspondía a un 33.5%.

7. Para el demandado no está demostrado que el contratista hubiera realizado los objetivos señalados en el contrato de prestación de servicio n.º 102 de 2002. En consecuencia el Departamento no podía cancelar el excedente del contrato, debido al incumplimiento del contratista.

8. Concluyó que al contratista le corresponde acreditar el cumplimiento de sus obligaciones y en ausencia de prueba que demuestre esta circunstancia las pretensiones de la demanda deben ser desechadas.

9. El Representante del Ministerio Público no rindió concepto.

II. LA SENTENCIA APELADA

10. Mediante sentencia del 2 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda.

11. Consideró que los contratos estatales bilaterales llevan implícita la condición resolutoria y, en tal virtud, el contratista no puede alegar el incumplimiento de la entidad contratante si no demuestra el cumplimiento de sus propias obligaciones.

12. A su juicio, el incumplimiento de la entidad capaz de comprometer su responsabilidad debe ser grave, serio, determinante, trascendental y de gran significación, de forma tal que impida al contratista cumplir con sus obligaciones.

13. Al analizar el caso concreto, concluyó que las pruebas aportadas no dan cuenta del cumplimiento de las obligaciones asignadas al contratista, en tanto resultan insuficientes para obtener el convencimiento del desarrollo efectivo del objeto del contrato.

14. Precisó que al no haberse demostrado por la sociedad Fast & ABS Auditores Ltda., el cumplimiento de sus propias obligaciones en relación con el contrato de prestación de servicios profesionales n.º 102, no le asiste el derecho de solicitar la declaratoria de incumplimiento de la entidad demandada, que a su vez, tampoco fue acreditado.

15. Entre tanto, frente a la pretensión de desequilibrio económico del contrato consideró necesario acreditar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista a fin de establecer si las condiciones iniciales al contrato fueron alteradas por voluntad no imputable a la parte que alega el

desequilibrio financiero del mismo.

16. Al respecto estimó que no se encuentra demostrado el cumplimiento del contratista, tampoco el demandante acreditó haber incurrido en gastos más allá de los pactados en el contrato. En razón de ello no puede estudiarse si durante su ejecución se alteraron las condiciones contractuales y que estas produjeron un detrimento en el patrimonio de la sociedad actora.

17. Frente a la liquidación del contrato consideró que al no haberse acreditado por parte de la demandante el cumplimiento de las prestaciones que estaban a su cargo, no se cuenta con los elementos de juicio indispensables para establecer las prestaciones a cargo de cada parte, circunstancia que también impide determinar el quantum que resultaría deber una a la otra, en caso de requerirse.

18. En suma, consideró que el demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda (fls. 326 a 338, c. ppal., segunda instancia).

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN

20. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación en escrito del 11 de enero de 2011 (fls. 340 a 353, c. ppal., segunda instancia).

21. Planteó los siguientes motivos de inconformidad con el fallo de primera

instancia:

22. El a quo se ocupó de exigir la demostración del cumplimiento del contrato por parte del demandante, pese a que el debate judicial se originó en el incumplimiento de la entidad demandada. El tribunal exigió la prueba de hechos y excepciones no alegados, dejó de aplicar las leyes que

gobiernan la controversia y se equivocó en la apreciación de las pruebas.

23. El Tribunal ha debido considerar el imperativo legal que consagra la responsabilidad del deudor por el incumplimiento contractual previsto en el artículo 1604 del Código Civil, en consonancia con los artículos 1613, 1614, 1615 y 1616 del C.C., normas que establecen la facultad del acreedor de pedir que el deudor de la obligación le indemnice los perjuicios resultantes de su infracción al contrato.

24. Para que el a quo se ocupara del incumplimiento del contratista debió mediar la excepción propuesta por el Departamento excusando su incumplimiento en el incumplimiento de la contraparte. Asimismo, no se demostró que el contratista hubiere incumplido, pues no obra en la actuación procesal requerimiento del Departamento por incumplimiento ni declaratoria de caducidad del contrato.

25. El a quo omitió pronunciarse frente a la obligación legal del Departamento de mantener las condiciones técnicas económicas y financieras del contrato y de evitar hacerle más oneroso el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

26. Para el apelante, reposa en el expediente un documento que tiene el mismo valor de un acto administrativo con el cual se demuestra el cumplimiento del contrato por parte de la sociedad Fast & ABS Auditores y el incumplimiento por parte del Departamento de Bolívar, concretado en la Escritura pública 01010 del 21 de abril de 2003, por el cual se protocolizó el silencio administrativo frente a las reclamaciones formuladas por el contratista a la entidad. Acto que, según su apreciación, se cataloga como administrativo y por ende, goza del principio de legalidad, se presume

válido y legitimo mientras no sea anulado o revocado, en los términos de los artículos 73 y 74 del C.C.A.

2. ALEGATOS

27. En esta oportunidad, la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en primera instancia y los que soportaron el recurso de apelación (fl. 410 a 422, c. ppal., segunda instancia). La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 410 a 422 c. ppal., segunda instancia).

IV. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente

28. Como en el presente asunto funge como parte el Departamento de Bolívar, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos1.

29. De otro lado, debe señalarse que el demandante pretende la declaratoria de incumplimiento del demandado de las obligaciones contraídas con ocasión del contrato de prestación de servicios profesionales n.º 102 de 2002, a su vez pretende que se declare el rompimiento del equilibrio económico del contrato por causa atribuible al Departamento de Bolívar, el reconocimiento de los perjuicios causados al demandante tanto por el incumplimiento como por el presunto desequilibrio y la liquidación judicial del contrato. En consecuencia, la acción procedente para ventilar la controversia sometida a consideración de la Sala es la prevista en el artículo 87 del Código Contencioso

Administrativo.

1.2. La legitimación en la causa

30. Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de la relación contractual en estudio. 1.3. La oportunidad de la demanda

31. Debe reiterarse que las pretensiones formuladas por la parte demandante, entre ellas la pretensión de liquidación judicial del contrato, permiten la procedencia de la acción contractual en estudio. En 1 De acuerdo con el demandante la cuantía del asunto asciende a una suma superior a los $223 .400.000 que corresponde a la sumatoria del valor adeudado al contratista y el monto por desequilibrio económico del contrato 102 de 2002 (fl.33, c. ppal.), por tanto, es claro que excede al valor exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia. consonancia, el contrato enjuiciado contempló el trámite de liquidación en su cláusula vigésima primera2.

32. Para determinar la oportunidad de la demanda es preciso seguir la regla contemplada en el inciso final del literal d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., según la cual, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación judicial del contrato, a más tardar dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar3.

33. Al tenor de la cláusula vigésima primera, el contrato tendía que liquidarse de común acuerdo entre las partes y unilateralmente por la Administración en caso de desacuerdo, dentro de un término no mayor de 4 meses contados a partir de su finalización o cumplimiento.

34. El plazo de duración del contrato se pactó en 6 meses contados a partir de la fecha de aprobación de la garantía (cláusula quinta), que fue

aprobada el 2 de mayo de 2002 mediante Resolución n.º 233 de 2002 (fl. 242 c2). De acuerdo con lo anterior, la finalización del plazo contractual se produjo el 2 de noviembre de 2002.

35. A partir de este momento las partes de mutuo acuerdo o el Departamento de Bolívar en forma unilateral contaban con 4 meses para liquidar el contrato, periodo que venció el 3 de marzo de 2003, sin que esta obligación fuera satisfecha. Así las cosas, al amparo del supuesto contemplado en la parte final del literal d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. la demanda caducaría a los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar, que empezaron el 4 de marzo de 2003 y vencieron el 4 de marzo de 2005. Como la demanda se presentó el 14 de enero de 2004 fue oportuna (f. 34. c. ppal.).

2. EL PROBLEMA JURÍDICO 2 El contrato materia de controversia dispuso en la cláusula vigésima primera: “El presente contrato se liquidará de común acuerdo entre la partes al cumplimiento del objeto del contrato y unilateralmente cuando no haya acuerdo sobre el contenido de la misma y cuando se hubiere decretado la caducidad del contrato, lo que se hará dentro de un término no mayor de cuatro (4) meses, contados a partir de la finalización o cumplimiento del contrato a partir de la fecha en que quede en firme el acto que declare la caducidad. El acto administrativo que ordene la liquidación del contrato será motivado y susceptible del recurso de reposición.” (fl. 40 c. ppal.)

3 El literal d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. consagra: 10. (…) En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

36. En razón a los argumentos de apelación, el problema jurídico en el presente asunto se concreta a determinar si el tribunal erró al exigir la demostración de cumplimiento del contrato por parte del contratista, sin que se hubiera invocado excepción alguna en tal sentido, cuando la controversia que suscitó la parte demandante pedía la declaratoria de incumplimiento de la entidad demandada. De otro lado deberá determinarse si omitió pronunciarse del presunto desequilibrio económico del contrato alegado por la parte demandante y de los perjuicios causados a consecuencia de esta circunstancia.

27. Finalmente deberá determinarse el alcance del silencio frente a las peticiones de reconocimiento de desequilibrio económico que no fueron contestadas y la protocolización del silencio por parte del contratista. Para el apelante, reposa en el expediente un documento que tiene el mismo valor de un acto administrativo con el cual se demuestra el cumplimiento

del contrato por parte de la sociedad Fast & ABS Auditores y el incumplimiento por parte del Departamento de B