CE-13001-23-31-000-2004-00326-01(18403)-2013

LITISCONSORCIO NECESARIO – Existe cuando hay pluralidad de sujetos en calidad de demandante o demandado que están vinculados por una única relación jurídico sustancial / LITISCONSORCIO CUASINECESARIO – No exige que demanden conjuntamente el contratista y la entidad aseguradora / ACTO QUE DECLARA EL SINIESTRO A FAVOR DE ENTIDAD PUBLICA – No es necesario que al proceso contencioso se vincule a la compañía aseguradora Frente al argumento de la entidad demandada según el cual, en el presente caso, se presenta una indebida integración del litis consorcio necesario por no haberse vinculado a la compañía aseguradora, la Sala precisa que existe litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad de demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única relación jurídico sustancial. En este caso y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste puede perjudicar o beneficiarlos a todos. En relación con el litis consorcio que puede existir cuando se demanda el acto administrativo que declara el siniestro del riesgo de incumplimiento, amparado por una garantía consistente en una póliza de seguros constituida a favor de una entidad pública, entre el asegurador, persona jurídica que asume los riesgos de incumplimiento, y el tomador de seguro, quien transfiere el interés asegurable del acreedor de la prestación prevista, esta Corporación se ha pronunciado en el siguiente sentido:

“… Ahora bien, aunque pudiera pensarse que no se requiere la concurrencia de la compañía aseguradora y el asegurado contratista al proceso donde se debate la nulidad del acto que declara el siniestro amparado en la póliza, como quiera que ambos pueden demandar o no demandar dicho acto o hacerlo en forma independiente, con lo cual podría estimarse que se está en presencia de un litis consorcio facultativo, en el evento que nos ocupa, resulta más nítida la aplicación de la figura del litis consorcio cuasinecesario, teniendo en cuenta que la sentencia de nulidad del acto administrativo finalmente tiene efectos frente a ambos, pues al desaparecer el acto cesa la obligación a cargo de la aseguradora de pagar la indemnización por concepto de efectividad de la garantía de calidad y en consecuencia el derecho de ésta de repetir contra el contratista. Es decir, en esos casos tanto a la aseguradora como al contratista asegurado le asiste un interés individual y por ende, podrán reclamar cada uno en juicio lo que crea que en derecho les corresponde ventilar, sin que sea necesario que se presenten conjuntamente a demandar el acto que declara el siniestro cubierto con la respectiva póliza, entre otras razones, porque ese acto en realidad obliga directamente a la compañía aseguradora al pago de la indemnización materia del seguro a favor de la entidad pública beneficiaria, mientras que al contratista la efectividad de la garantía lo deja expuesto a una repetición del importe pagado, cuando a ello hubiere lugar, pero, con todo, la nulidad podría terminar beneficiándolos a ambos, con lo cual la sentencia extiende sus efectos jurídicos.

(…) Así las cosas, no le asiste razón a la entidad demandada al alegar que se debía declarar la nulidad de la sentencia apelada para vincular a la compañía aseguradora, por cuanto en el asunto materia de análisis se está en presencia de un litis consorcio cuasinecesario, es decir, que es suficiente con la concurrencia del afianzado, PROMOCIONES INDUSTRIALES S.A., como ocurrió en este caso.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la obligatoriedad del litisconsorcio necesario y cuasinecesario surgido a raíz de la declaratoria de un siniestro amparado en una póliza de seguros se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 23 de febrero de 2012, Exp. 05001-23-26-000-1994-00558-01(20810), C.P. Ruth Stella Correa Palacio ACUERDO DE REESTRUCTURACION EMPRESARIAL – Se debe circunscribir a las obligaciones causadas con anterioridad a la promoción del acuerdo / OBLIGACIONES CAUSADAS ANTES DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACION – Se sujetan a las estipulaciones pactadas en el acuerdo de reestructuración / OBLIGACIONES CAUSADAS DESPUES DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACION – Deben ser atendidas por la empresa y los acreedores tienen la posibilidad de exigir su cobro coactivo en caso de incumplimiento En este punto, resulta oportuno recordar que los acuerdos de reestructuración son convenios que la Ley 550 de 1999 autorizaba realizar entre las empresas que presentaban deficiencias en su capacidad de operación o dificultades

económicas, y sus acreedores, con la intervención de una entidad de control, con el fin de que pudieran superarlas dentro del plazo y en las condiciones estipuladas en el acuerdo logrado. El acuerdo tenía por objeto la negociación de las obligaciones pendientes al momento de su iniciación, pues se trataba de solventar el pasivo de la empresa, existente en ese momento, a través de pactos con los acreedores, lo cual permitía establecer una clara separación entre las acreencias causadas antes de la iniciación de la negociación y las que se generaban a partir de ese instante, que no hacían parte del acuerdo. Esta delimitación del objeto surge indiscutible del articulado del referido estatuto, de cuyo estudio sistemático se establece que la negociación debía circunscribirse a las obligaciones causadas con anterioridad a la promoción del acuerdo, y que las contraídas con posterioridad quedaban sujetas al régimen de actividad normal de la empresa. (…) Es obligatorio que en los referidos acuerdos se establezca la prelación, plazos y condiciones en los que se pagarán la totalidad de las acreencias anteriores a la iniciación de su negociación, así como las que surjan con base en lo pactado en el mismo. (…) En relación con el pago de una y otra clase de acreencias, la Ley 550 de 1999 es igualmente clara al señalar que las causadas con anterioridad a la iniciación de la negociación del acuerdo de reestructuración, se sujetarán a la forma estipulada en el pacto logrado y que las causadas después deben ser atendidas directamente por la empresa, de preferencia, quedando los acreedores con la posibilidad de exigir su cobro coactivo en caso de

incumplimiento, o de demandar la terminación del acuerdo por el mismo motivo (artículos 17, 19 inciso cuarto, 34.9 y 35.5).

FUENTE FORMAL: LEY 550 DE 1999 – ARTICULO 5 / LEY 550 DE 1999 – ARTICULO 6 / LEY 550 DE 1999 – ARTICULO 17 / LEY 550 DE 1999 – ARTICULO 19 / LEY 550 DE 1999 – ARTICULO 34 NUMERAL 9 / LEY 550 DE 1999 – ARTICULO 35 NUMERAL 5

DIAN FRENTE A LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACION – Participa en el acuerdo en calidad de acreedor pero conserva su facultad fiscalizadora por las obligaciones tributarias posteriores al acuerdo / DEUDAS ADUANERAS A FAVOR DE LA DIAN – Las surgidas con posterioridad al acuerdo de reestructuración no están cubiertas por éste y pueden ser exigidas por la DIAN / ACREENCIAS A FAVOR DE LA DIAN EN ACUERDO DE REESTRUCTURACION – Las aprobadas en el acuerdo de reestructuración no pueden ser objeto de cobro coactivo De las pruebas obrantes en el plenario colige la Sala que el incumplimiento en el pago de la sexta cuota (debía pagarse el 10 de junio de 2002) de los tributos aduaneros, se dio con posterioridad a la iniciación del acuerdo de reestructuración del 4 de diciembre de 2001. La única obligación de la DIAN, respecto del acuerdo, es la imposibilidad de iniciar proceso de cobro coactivo frente a las acreencias presentadas y aprobadas en el mismo; en ningún caso será la de suspender su función fiscalizadora respecto de las que surjan con posterioridad, como en efecto

sucedió en el presente caso. Y esto tiene pleno sentido si observamos que la finalidad del acuerdo de reestructuración es corregir deficiencias operativas y atender obligaciones financieras con el fin de lograr la recuperación de la empresa en un plazo determinado. Este restrictivo alcance del acuerdo no excluye, en absoluto, las atribuciones de la DIAN, la cual a su vez, participa en el acuerdo en calidad de acreedor, pero conserva, para todos los efectos, su condición de ente fiscalizador para garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias posteriores al acuerdo, dentro de las que se encuentra el pago de los tributos aduaneros en el régimen de importación temporal a largo plazo. Por lo antes expuesto, no le asiste razón al a quo al declarar la nulidad de los actos acusados, fundando su decisión en que por encontrarse la DIAN reconocida como acreedora en el acuerdo de reestructuración, allí estaban contenidas la totalidad de las deudas que la actora tenía con la autoridad aduanera.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la participación de la DIAN en los acuerdos de reestructuración se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 1 de noviembre de 2012, Exp. 66001-23-31-000-2008-00340-01(18541), C.P.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez ACTO QUE DECLARA INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACION ADUANERA – No representa per se un cobro coactivo o judicial sino tan solo es un acto declarativo / POLIZA DE SEGUROS – Es procedente ordenar su efectividad respecto de obligaciones aduaneras surgidas con posterioridad al acuerdo /

DIAN FRENTE A LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACION – No se suspende su facultad de fiscalización y determinación No se violaron los artículos 34 (numerales 2 y 8) y 55 de la Ley 550 de 1999, porque la DIAN en la Resolución No. 2426 de 18 de noviembre de 2002, declaró el incumplimiento y ordenó hacer efectiva la póliza, lo cual no representa per se su cobro coactivo o judicial. Para ello, tal como dispone la parte resolutiva del acto acusado, se habrá de remitir el expediente a la División de Servicio al Comercio Exterior para que el funcionario competente adelante la correspondiente gestión, tendiente a hacer efectiva la póliza, que es otro procedimiento administrativo independiente. La actuación cuestionada es meramente declarativa y no puede confundirse, como lo hace la sociedad actora, con el proceso de cobro coactivo. Además, la Sala precisa que el acuerdo es obligatorio respecto de las partes que lo suscriben y por las acreencias relacionadas en él. En consecuencia, no se violó el artículo 14 de la Ley 550 de 1990 porque nada impedía que la DIAN declarara el incumplimiento y ordenara la efectividad de una póliza que amparaba una obligación aduanera que no hizo parte del acuerdo de reestructuración, porque su incumplimiento ocurrió con posterioridad al inicio del mismo. Respecto a que la orden de hacer efectiva la póliza de garantía constituye un doble cobro de la obligación fiscal, uno por el acuerdo de reestructuración y otro por fuera del mismo con base en las resoluciones demandadas, es preciso reiterar que el a quo

estableció que en el acuerdo de reestructuración no se encontraban incluidos los tributos aduaneros objeto de este proceso, asunto que no fue discutido por la parte demandante. La DIAN tiene como uno de sus objetivos el de coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias y aduaneras. La única obligación que tiene respecto del acuerdo de reestructuración, es la imposibilidad de iniciar el proceso de cobro coactivo frente a las acreencias presentadas y aprobadas en el acuerdo, y no la de suspender su función de determinación de las obligaciones fiscales. Por lo tanto, los funcionarios, al dictar los actos acusados, no desconocieron los principios del C.C.A contenidos en los artículos 2 y 3.

FUENTE FORMAL: LEY 550 DE 1999 – ARTICULO 14 / LEY 550 DE 1999 – ARTICULO 34 / LEY 550 DE 1999 – ARTICULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ (E)

Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00326-01(18403)

Actor: PROMOCIONES INDUSTRIALES S.A. – PROINDUSTRIAL S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la

sentencia del 25 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES PROMOCIONES INDUSTRIALES S.A. presentó la declaración de importación No. 12055011238726 de 10 de mayo de 1999, bajo la modalidad de importación temporal a largo plazo y garantizó el pago de las obligaciones aduaneras con la póliza No. 0326670-5 expedida por la compañía Suramericana de Seguros S.A.

El 18 de noviembre de 2002, la Administración Especial de Aduanas de Cartagena profirió la Resolución No. 2426 que declaró el incumplimiento de una obligación aduanera consistente en el pago de las cuotas por tributos aduaneros en la oportunidad prevista para ello y ordenó hacer efectiva la póliza que garantizaba el pago. Contra la anterior resolución la parte demandante interpuso contra la anterior resolución los recursos de reposición, y en subsidio, de apelación. El 22 de mayo de 2003, el Jefe de la División de Liquidación Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, expidió la Resolución No. 0942 con la cual resolvió el recurso de reposición confirmando en todas sus partes la resolución impugnada. La División Jurídica Aduanera de la Administración de Aduanas de Cartagena resolvió el recurso de apelación, mediante la Resolución No. 2217 de 28 de octubre de 2003, confirmando la decisión contenida en la resolución recurrida.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad

PROMOCIONES INDUSTRIALES S.A. – PROINDUSTRIAL S.A. solicitó: “Por todas las anteriores razones de hecho y de derecho comedidamente solicito a su despacho se anule en su totalidad las Resoluciones 2426 de Noviembre 18 de 2002, proferida por el Jefe de la División de Liquidación, mediante la cual se declara el incumplimiento del régimen aduanero bajo la modalidad de Importación Temporal a Largo Plazo y se ordena hacer efectiva la póliza No. 0326670-5 expedida por la Compañía Suramericana de Seguros S.A., en la suma de ciento ochenta y ocho millones ciento dieciséis mil doscientos noventa y un pesos M/cte ($188.116.291). De la misma manera se anulen las Resoluciones No. 00942 del 22 de Mayo de 2003 de la misma dependencia Liquidadora mediante la cual se resolvió el recurso de reposición y la Resolución 02217 de Octubre 28 de 2003, proferida por el despacho del Administrador Especial de Aduanas de Cartagena, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación, que confirma la resolución inicial. Como producto de ello se restablezca en su derecho a mi representada declarando que la misma no ha incumplido el régimen aduanero en cuestión y se ordene preservar su derecho a disfrutar del mismo hasta su culminación, efectuando los pagos pendientes conforme a la proyección de pagos legalmente adoptada dentro del proceso de acuerdo de reestructuración. Subsidiariamente, y sólo en el caso de que no se acceda a las anteriores pretensiones, solicito que se ordene que la acreencia en

cuestión pase al turno final del acuerdo de pago ya establecido y en ejecución en el proceso tantas veces referido y paralelamente se ordene la suspensión de la ejecución de la garantía relacionada.” Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación1, dijo: La decisión de la administración contenida en los actos acusados es violatoria del derecho fundamental al debido proceso y del derecho de defensa, en tanto desconoció que, a partir del inicio del acuerdo de reestructuración, todas las acreencias, incluyendo las fiscales, deben cobrarse exclusivamente mediante el trámite legal de dicho proceso. Luego de citar el contenido del artículo 683 del Estatuto Tributario, sostuvo que los principios que regulan los aspectos sancionatorios del Estado son garantistas y que en virtud de ello, el artículo 846 ibídem obliga a la administración a efectuar el reclamo de sus acreencias fiscales de acuerdo con las normas determinadas para los procesos especiales, como es el de una reestructuración. Al dictar los actos demandados, los funcionarios de la DIAN, omitieron cumplir los fines estatales y los principios orientadores del C.C.A., contenidos en los artículos 2 y 3, por cuanto no acataron los relacionados con la efectividad de los derechos del administrado, además de desconocer la obligación de ejercer sus competencias y funciones con eficacia e imparcialidad. Se violó el artículo 14 de la Ley 550 de 1999 porque el delegado de la DIAN votó afirmativamente todo el proceso que incluía las acreencias correspondientes al 1 Folios 100 a 119 cuaderno principal régimen de importación temporal a largo plazo y guardó silencio respecto de la

presunta acreencia no incluida. También se violaron los artículos 34 (numerales 2 y 8) y 55 de la Ley 550 de 1999, que consagran la suspensión del proceso de cobro coactivo, puesto que la administración desconoce los efectos legales del acuerdo de reestructuración. Afirmó que no existe causal legal de incumplimiento del régimen de importación temporal a largo plazo y, por tanto, no hay lugar a su terminación y la ejecución de la garantía. Admitido el proceso de acuerdo de reestructuración a PROINDUSTRIAL S.A. y demostrado que estaba incluida la acreencia correspondiente a la sexta cuota, la administración tributaria pierde la competencia para proferir resoluciones declaratorias de incumplimiento del régimen aduanero, así como para ejecutar la garantía. La orden de hacer efectiva la póliza de garantía constituye un doble cobro de la obligación fiscal; uno por el acuerdo de reestructuración y otro por fuera del mismo con base en las resoluciones demandadas.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con fundamento en los siguientes argumentos2: PROMOCIONES INDUSTRIALES S.A. pagó cinco (5) de las diez (10) cuotas garantizadas, y la causa de la expedición de los actos acusados se sustentó en el no pago de la sexta cuota, lo que dio lugar a que la administración expidiera la resolución que declaró el incumplimiento y ordenó hacer efectiva la póliza.

Recordó que en razón a que el objeto de la garantía en la modalidad de importación temporal es doble, la administración puede declarar indistintamente el

incumplimiento por el no pago, o por la no finalización del régimen, o por ambos. 2 Folios 126 a 134 cuaderno principal Tras citar el Concepto 079 de 29 de mayo de 2002 referente a la procedencia de incluir en los acuerdos de reestructuración, previstos en la Ley 550 de 1999, las cuotas incumplidas de tributos aduaneros generados en importaciones temporales a largo plazo y de relacionar las actuaciones surtidas en vía gubernativa, concluyó que en el acuerdo de reestructuración de PROINDUSTRIAL S.A. solo fueron incluidas las acreencias tributarias de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, sin que de dicho acuerdo hicieran parte los tributos aduaneros objeto de este proceso. Finalmente, reiteró que el no pago de la sexta cuota pactada se presentó a partir del 11 de junio de 2002, es decir, con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación del acuerdo de reestructuración (13 de diciembre de 2001), por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto No. 2250 de 2000, no era materia del acuerdo de reestructuración y su pago se haría de manera inmediata y a medida que se fuese causando.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 25 de enero de 2008, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones3: Luego de hacer alusión al material probatorio obrante en el expediente, concluyó que el incumplimiento, por parte de la sociedad demandante, no se produjo de

manera injustificada, sino debido a que supuso que al encontrarse la DIAN reconocida en el acuerdo como acreedora, allí ya se encontraban contenidas en este la totalidad de las deudas que PROINDUSTRIAL S.A. tenía con la autoridad aduanera, razón por la cual no pagó la sexta cuota, lo que generó que la administración declarara el incumplimiento y ordenara hacer efectiva la póliza. En razón a ello, el a quo declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, aclarando que la proyección de pagos adoptada en el acuerdo de reestructuración no cobija la deuda que tiene la sociedad demandante, por cuanto la misma no entró a ser parte del acuerdo. Al pronunciarse sobre el restablecimiento del 3 Folios 452 a 461 cuaderno principal derecho solicitado, decidió no acceder a la pretensión principal y, en su lugar, concedió la petición subsidiaria consistente en ordenar que la acreencia en discusión pasara al turno final del acuerdo de pago y que se suspendiera la ejecución de la garantía.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente4: No existe una simple actuación de buena fe de parte del accionante, pues sabía que había incumplido uno de los compromisos de la modalidad de importación temporal a largo plazo y que por ello estaba siendo investigado por la DIAN de Cartagena. La administración, en este caso, ejerce su derecho a decretar el incumplimiento de una obligación contraída a su favor, posterior al inicio de la negociación para realizar el acuerdo de reestructuración.

Alegó violación del derecho sustancial, por error de derecho sobre la apreciación

de las obligaciones del importador en el régimen de importación temporal a largo plazo, garantizadas con póliza de seguro. Dijo que la empresa no incluyó dentro del acuerdo de reestructuración las obligaciones derivadas de los tributos aduaneros por la importación temporal y tampoco la modificó a un régimen definitivo u ordinario. Aseveró que en caso de incumplimiento no es la empresa quien paga el valor adeudado a la DIAN por concepto de tributos, sino la empresa aseguradora que garantizó el pago de los tributos y la finalización del régimen, y que en este caso, es la compañía SURAMERICANA DE SEGUROS. Solicitó revocar la sentencia apelada en tanto desconoce la naturaleza de las obligaciones contraídas por SEGUROS DEL ESTADO, (sic) en virtud del contrato de seguro que garantizaba las obligaciones periódicas adquiridas a favor de la administración. 4 Folios 467 a 474 cuaderno principal Igualmente, adujo error sustantivo del a quo al excederse en la parte resolutiva de la sentencia, y referirse a una supuesta conducta omisiva de la DIAN por no incluir la obligación discutida dentro del acuerdo de reestructuración suscrito por la empresa demandante, al amparo de la Ley 550 de 1999; pues la entidad demandada se ciñó a los hechos probados, dentro de la investigación administrativa, para determinar el incumplimiento. El Tribunal no tuvo en cuenta, al momento de fallar, la diferencia entre las acreencias que hacen parte del acuerdo de reestructuración y las obligaciones respaldadas con pólizas por un tercero que puede entrar a responder en caso de incumplimiento. Finalmente, indicó que se presenta violación al debido proceso por falta de

integración del litis consorcio necesario, en razón a que las obligaciones derivadas del régimen de importación temporal a cargo de PROINDUSTRIAL S.A. se encuentran garantizadas con la póliza de cumplimiento expedida por la compañía SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., por lo que debería anularse la sentencia apelada para vincular a la compañía aseguradora.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada presentó escrito de alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y manifestando, además, que la decisión del a quo dejó desprotegida a la DIAN, en tanto confundió las obligaciones ya incumplidas, que hacían parte del acuerdo de reestructuración, con aquellas que no pertenecían al mismo, por no haber sido previamente incumplidas, no estar incluidas y por corresponder a un proceso independiente derivado del régimen de importación temporal, que le permitía a la administración hacer efectiva a su favor la garantía constituida.

El Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda.

La controversia en el caso sub examine gira en torno a determinar si se presenta una indebida integración del litis consorcio necesario por no vincularse al presente proceso a la compañía aseguradora; y a establecer si la DIAN podía declarar el

incumplimiento de la obligación aduanera y ordenar la efectividad de la póliza de cumplimiento constituida a su favor, el 11 de mayo de 1999, a pesar de haber concurrido y ser reconocida como acreedora en el acuerdo de reestructuración de la sociedad demandante. Frente al argumento de la entidad demandada según el cual, en el presente caso, se presenta una indebida integración del litis consorcio necesario por no haberse vinculado a la compañía aseguradora, la Sala precisa que existe litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad de demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única relación jurídico sustancial. En este caso y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste puede perjudicar o beneficiarlos a todos. En relación con el litis consorcio que puede existir cuando se demanda el acto administrativo que declara el siniestro del riesgo de incumplimiento, amparado por una garantía consistente en una póliza de seguros constituida a favor de una entidad pública, entre el asegurador, persona jurídica que asume los riesgos de incumplimiento, y el tomador de seguro, quien transfiere el interés asegurable del acreedor de la prestación prevista, esta Corporación5 se ha pronunciado en el siguiente sentido: “… Ahora bien, aunque pudiera pensarse que no se requiere la concurrencia de la compañía aseguradora y el asegurado contratista al proceso donde se 5 Sentencia del 23 de febrero de 2012, Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio,

expediente No. 05001-23-26-000-1994-00558-01(20810) debate la nulidad del acto que declara el siniestro amparado en la póliza, como quiera que ambos pueden demandar o no demandar dicho acto o hacerlo en forma independiente, con lo cual podría estimarse que se está en presencia de un litis consorcio facultativo, en el evento que nos ocupa, resulta más nítida la aplicación de la figura del litis consorcio cuasinecesario, teniendo en cuenta que la sentencia de nulidad del acto administrativo finalmente tiene efectos frente a ambos, pues al desaparecer el acto cesa la obligación a cargo de la aseguradora de pagar la indemnización por concepto de efectividad de la garantía de calidad y en consecuencia el derecho de ésta de repetir contra el contratista. Es decir, en esos casos tanto a la aseguradora como al contratista asegurado le asiste un interés individual y por ende, podrán reclamar cada uno en juicio lo que crea que en derecho les corresponde ventilar, sin que sea necesario que se presenten conjuntamente a demandar el acto que declara el siniestro cubierto con la respectiva póliza, entre otras razones, porque ese acto en realidad obliga directamente a la compañía aseguradora al pago de la indemnización materia del seguro a favor de la entidad pública beneficiaria, mientras que al contratista la efectividad de la garantía lo deja expuesto a una repetición del importe pagado, cuando a ello hubiere lugar, pero, con todo, la nulidad podría terminar beneficiándolos a ambos, con lo cual la sentencia extiende sus efectos jurídicos. En suma, es aplicable este tipo de litis consorcio a la cuestión analizada

porque: (i) Entre el asegurado contratista y la aseguradora existe una relación material sustancial originada en un contrato de seguro (vínculo jurídico) que los legitimaría para actuar como parte activa en el proceso; (ii) Cuando cualquiera de los afectados, esto es aseguradora o el asegurado contratista demande el acto administrativo, el otro no tiene porque ser citado al proceso, por cuanto está en su derecho de demandarlo o no hacerlo, no obstante lo cual de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, los efectos de la nulidad del acto declarada en la sentencia afectan a quien no decidió demandar por virtud de la fuerza de la cosa juzgada que le otorga la misma; igualmente, la negativa de la nulidad tiene por efecto la cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con el vicio que fue objeto de juzgamiento, situación que le impide al otro afectado volver a solicitar el enjuiciamiento del acto por el mismo defecto (iii) Si bien la aseguradora o el asegurado contratista, según el caso, no requieren ser citados al proceso, pues basta que uno sólo de ellos demande, quien no lo haga puede concurrir e intervenir en el proceso en el estado en que se encuentre, antes de dictarse fallo de única o segunda instancia (art. 52 C.P.C), y con todas la prerrogativas de la parte activa siempre que respecto de ella no haya operado la caducidad para ventilar en sede judicial sus pretensiones, porque hay que recordar que al contrario de lo que sucede con la nulidad, los efectos del restablecimiento del derecho dispuestos en la sentencia sólo aprovechan a quien hubiere intervenido en el proceso y

obtenido esta declaración a su favor, intervención que, por supuesto, debe hacerse antes de que se hubiese configurado di