CE-13001-23-31-000-2004-00818-01(0538-11)

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Se desvirtúa demostrando subordinación / SUBORDINACION – No se configura por coordinar actividades El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P.). Se ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. RELACION DE TRABAJO – Prueba. Principio de la realidad sobre las formalidades Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Se tiene que las obligaciones contractuales que tenía con la entidad son de naturaleza eminentemente asistenciales, como quiera que fungió como “Auxiliar Administrativo”, lo que indica que su labor se realiza de conformidad con las

orientaciones emanadas de un superior y no bajo su propia dirección y gobierno, por lo que mal podría sostenerse que la labor del actor fue independiente y autónoma o estuviera ausente de ingerencia alguna por personal de planta. Así las cosas, los servicios que prestó el actor de manera personal y permanente por más de 13 años y cumpliendo un horario de trabajo, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios, por lo que se dará aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral consagrado en el artículo 53 superior, con el fin de proteger la situación del actor ante la entidad demandada.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido ver Rad. 2008-00658; 2007-00744.

CONTRATO REALIDAD – Restablecimiento del derecho. Alcance A título de restablecimiento del derecho se condenará al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA - a cancelar al señor Jesús Alberto Medrano Quesedo el valor de todas las prestaciones surgidas de la prestación del servicio y el correspondiente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales, lo que conlleva el pago de las cotizaciones legales. Por eso, la Sala ordenará a la entidad demandada, no sólo el pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por el actor, sino además el pago de la cuota parte de pensiones y salud que no trasladó a los Fondos respectivos durante el periodo acreditado que prestó sus servicios, como también el cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales. Lo anterior tomando como base para la liquidación de la condena el valor de lo pactado en

los contratos.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 16

PRESCRIPCION TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – No opera por cuanto la sentencia es constitutiva del derecho La Sala no puede convalidar los argumentos esgrimidos por la Vista Fiscal en el sentido de declarar la prescripción a que haya lugar, como quiera que mediante providencia del 17 de abril de 2008. expediente 2776-2005, actor: José Nelson Sandoval, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García, se dejó establecido que en estos casos, donde se demostraba la existencia de una verdadera relación laboral, no operaba el fenómeno de la prescripción, por cuanto la sentencia que así lo reconocía era constitutiva de derecho, en la medida en que el derecho surge a partir de ella y, por la misma razón, tampoco daba lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad, por cuanto ésta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00818-01(0538-11)

Actor: JESUS ALBERTO MEDRANO QUESEDO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia de 26 de agosto de 2010, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las súplicas de la demanda formulada contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA -. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la parte actora pidió al Tribunal Administrativo de Bolívar declarar la nulidad del Oficio 1011-0869 del 19 de febrero de 2004, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de unos derechos salariales derivados de la prestación personal de sus servicios. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al SENA al pago de todas las prestaciones sociales dejadas de devengar durante el tiempo que prestó sus servicios en calidad de contratista. Así mismo, pidió que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y se ajuste el valor de la condena conforme al artículo 178 ibídem. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones expuso, en síntesis, que prestó sus servicios profesionales como Auxiliar Administrativo en forma personal y subordinada al SENA mediante contratos de prestación de servicios suscritos desde el 16 de junio de 1988 hasta febrero de 2002, cumpliendo un horario de trabajo establecido por el demandado, bajo lo continua subordinación de sus superiores y recibiendo a cambio una remuneración mensual. Estimó que su vinculación corresponde a una de tipo legal y reglamentaria de carácter laboral, de lo cual deriva el derecho a reclamar el pago de las prestaciones sociales que la entidad reconoce en forma ordinaria a sus empleados públicos.

Como normas violadas citó los artículos 25, 53, 58, 122, 124, 125, 150 y 189 de la Constitución Política; 2° del Decreto 2400 de 1968; 11 del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1969; 20, 21, 22, 23, 24, 25, 39 y 40 del Decreto 1014 de 1978; 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 31 y 33 del Decreto 1045 de 1978; 8 y 9 del Decreto 415 de 1979; 179, 180 y 181 del Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto 3118 de 1968. El concepto de violación lo desarrolló a folios 3 y siguientes del expediente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las pretensiones de la demanda. (fls. 134-151). Luego de hacer un análisis acerca de la figura contractual establecida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y de la jurisprudencia que sobre el tema ha existido, estimó que la situación del actor encuadra dentro de los presupuestos del contrato estatal, como quiera que no se logró demostrar el cumplimiento de todos los elementos propios de una relación. Agregó que en el caso de autos se presentó una relación coordinada entre contratante y contratista que permitía establecer un horario de trabajo y una programación para el cumplimiento de ciertas labores, lo cual está permitido en este tipo de contratos.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION Inconforme con la decisión de instancia, el demandante la apela alegando que no se examinó en debida forma el material probatorio que reposa en el plenario como quiera que de él se pueden inferir fácilmente los elementos constitutivos de una relación laboral. Para sustentar lo anterior hace referencia a los testimonios recepcionados en primera instancia, los cuales dan cuenta de la forma en que prestaba sus servicios al SENA, esto es, cumpliendo un horario de trabajo, sometido a órdenes de sus superiores y en las mismas condiciones de los empleados de planta. (Fls.153-154) CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta corporación, al emitir su concepto, solicitó que la sentencia sea revocada y en su lugar se acceda a la nulidad del acto demandado y al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales, con base en los emolumentos devengados mes a mes por el actor, pero por los períodos de duración de los contratos allegados al proceso y sujetas al término de prescripción de los derechos laborales. Consideró que al plenario no se allegaron la totalidad de los contratos suscritos entre el actor y la entidad, que datan, según certificaciones expedidas por el mismo ente, de 1988 hasta 2002, por lo que estimó que sólo habría lugar a declarar la existencia de una relación laboral respecto de los períodos que logró acreditar a través de los contratos allegados al plenario. Seguidamente analizó las piezas probatorias recopiladas a lo largo de la contienda, de las cuales pudo concluir que en el caso del señor Medrano Quesedo se configuró una verdadera relación laboral en cuanto se verificó la

prestación personal del servicio, la remuneración por el trabajo cumplido y la subordinación y dependencia que tenía respecto de sus superiores. En ese orden consideró viable la nulidad del acto demandado y como consecuencia de ello ordenar el restablecimiento del derecho con base en la tesis asumida por el Consejo de Estado, pero declarando la prescripción de los derechos laborales a que haya lugar, por considerar que este tipo de sentencias debe ser declarativa y no constitutiva de derecho. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado en el sub-lite, consistente en decidir si el demandante tiene derecho al reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales reclamados en virtud de la prestación personal de sus servicios al Servicio Nacional de AprendizajeSENA-. Para ello, es necesario abordar el tema de la prestación de servicios que en principio estudió la Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, en cuanto analizó la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de

prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Resalta la Sala). Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P.). De igual forma esta Corporación ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y

dependiente respecto del empleador: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. ........ De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: ............. Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4. ...” (Exp. 0245/03, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA) Así mismo, se ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad

encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. En desarrollo del anterior postulado, la Sección Segunda ha dicho: “... Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor. ... El sub lite se encuadra dentro de tal circunstancia, pues entre el libelista y la entidad accionada hubo una relación de coordinación, que no permite configurar la existencia de una subordinación, y por tanto, no hay lugar a deducir que en realidad se hubiera encubierto una relación laboral, aun cuando los otros dos (2) elementos, prestación personal del servicio y remuneración si se hallan suficientemente probados en el expediente. ...” (Sentencia de la Subsección “B”, del 19 de febrero de 2004, Exp. No. 0099-03) “... Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad

sobre las formas en las relaciones de trabajo artículo 53 de la Constitución. Se arriman como pruebas de la subordinación dos declaraciones cuyo análisis pasará a efectuar la Sala. ... Estas declaraciones no resultan concluyentes sobre la existencia de un vínculo de subordinación entre la accionada y el actor, pues de un lado, no se precisa bajo las órdenes de qué funcionario se encontraba el demandante como quiera que se duda por los declarantes acerca de quién cumplía dicho papel entre los coordinadores, el jefe de personal, la enfermera jefe, etc., como eventuales superiores del mismo; y de otro lado, se indica que el actor respondía a “cualquier persona de cualquier dependencia que lo llamara a mantenimiento”, afirmación que introduce aún mayor duda porque se estaría confundiendo la existencia de una relación de subordinación con la solicitud de que sus servicios hiciera cualquier empleado de la entidad. Esto debilita la tesis sobre la existencia de un vínculo de sujeción del demandante con la entidad...” ... De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que no son suficientes los elementos de prueba para configurar en el presente caso la existencia de una relación de tipo laboral por cuanto el demandante cumplió su oficio sin recibir instrucciones sobre el mismo; en efecto, la actividad consistió en aplicar sus habilidades de manera independiente y autónoma para el servicio de la entidad. La circunstancia de que laborara un número determinado de horas no constituye elemento para afirmar que existiera una relación de sujeción” (sentencia 2161/04, Demandado: Hospital San Martín, Municipio de Astrea Cesar). Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una

relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Obran a folios 31 a 35 unos contratos de prestación de servicios suscritos entre el actor y la entidad demandada, durante los períodos que se relacionan a continuación:  3 de febrero al 24 de diciembre de 1995  31 de enero de 1997 a 30 de abril de 1997.  26 de enero a 25 de julio de 1998.  25 de agosto de 1999 a noviembre de 1999.  7 de junio al 22 de diciembre de 2000.  17 de abril al 30 de diciembre de 2001. Si bien es cierto que dichos contratos corresponden a periodos discontinuos, y en ese orden no se evidencia la secuencia en la prestación del servicio, al plenario se allegaron diversas certificaciones expedidas por la misma entidad que dan cuenta de la prestación del servicio por parte del actor de manera continua y permanente desde el año de 1988 en el cargo de Auxiliar Administrativo. En efecto, a folio 18 obra la certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos donde dice que desde el 15 de junio de 1988 “(…) hasta la fecha.” teniendo como tal el 27 de mayo de 1998, según data de la referida certificación,

el actor presta sus servicios al SENA en el cargo de Auxiliar Administrativo del servicio Médico Asistencial. Tal constancia encuentra sustento en otra expedida el 11 de septiembre de 1998, donde consta que el actor ingresó como contratista a partir de junio de 1988 para desempeñar funciones de Auxiliar Administrativo del Servicio Médico Asistencia. (fl.20) Es más en un memorando del 10 de julio de 1998, la Coordinadora de Servicio Médico de la Regional SENA – Bolívar, agradeció el sentido de pertenencia del actor hacia la entidad “(…) durante los 10 años que ha prestado sus servicios a esta entidad…” (fl. 26). Y para completar, las pruebas documentales que dan cuenta del período durante el cual el señor Medrano Quesedo prestó sus servicios al SENA, se tiene la certificación que reposa a folio 28 del expediente donde consta que “(…) el primer contrato se hizo el 29 de abril de 1988 y la última orden de trabajo No. 874 desde el día 17 de enero al 04 de febrero de 2002, prestando sus servicios como Auxiliar Administrativo en el Servicio Médico Asistencial.” Estas probanzas coinciden en el hecho de que el actor prestaba sus servicios al SENA desde 1988, ejerciendo funciones de Auxiliar Administrativo en la misma área de Servicio Médico Asistencial, lo cual demuestra al rompe una atadura con la entidad, consistente en el ejercicio de la función por más de 13 años consecutivos, demostrando que la labor para la cual fue contratado no era temporal sino permanente, satisfaciendo las necesidades propias del giro ordinario de la entidad. En estas condiciones, la modalidad de contrataciones sucesivas durante más de

13 años empleada por el SENA, se convierte en una práctica contraria a las disposiciones consagradas en la ley de contratación estatal. Dicho sea de paso, la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a este. Es del caso anotar que las funciones públicas de carácter permanente son asignadas por la ley a los cargos públicos y sólo las puede ejercer una persona natural que adquiere el carácter de trabajador estatal, y para ello debe prestar personalmente el servicio. Ahora, para la Sala la permanencia por más de 13 años en la entidad es una prueba importante que podría configurar con suficiencia una verdadera relación laboral, no obstante, y para ahondar en razones que sustenten la decisión que ha de tomarse a través de esta providencia, se examinarán otras piezas probatorias que reposan en el plenario, como los testimonios recepcionados en primera instancia. Augusto Martínez Castro, quien conoció al actor en el año 1992 por razones de su vinculación al SENA, manifestó que Medrano Quesedo “(…) era auxiliar, tenía a su cargo el Kárdex de todas las cuentas de los médicos, las clínicas, las cuentas de los odontólogos, le tocaba hacer todo lo que tiene que ver con loa (sic) aportes que se le hacen a los beneficiarios, de los trabajadores del SENA, cumplía horarios, tenía un jefe inmediato, un coordinador y tuvieron varios coordinadores…”. Agregó que tenía conocimiento de que el actor estuvo vinculado al SENA desde julio de 1998 hasta el año 2002, que tenía un horario de

8: 00 am a 12: 00 m y de 2: 00 pm a 6: 00 pm, el cual debía cumplir como quiera que “ (…) el tenía el cardes de las cuentas, ya sea de las clínicas, odontólogos y tenía que estar por allá, todos teníamos que estar temprano allá porque a esa hora comenzaba a llegar los pacientes y el por ende tenía que estar allí.” (fl. 89). Finalizó su declaración advirtiendo que el actor estaba subordinado por la Coordinación de Servicios Médicos y la Secretaría Regional y era ante estas dependencias que debía pedir permisos para ausentarse de su sitio de trabajo. Osiris Morales Zambrano, quien laboró como Secretaria del Servicio Médico en el SENA y conoce al actor, según dice, desde la fecha de su ingreso a la entidad que data de 1988, afirmó que era auxiliar administrativo, que cumplía un horario de 8: 00 am a 12: 00 m y de 2: 00 pm a 6: 00 pm establecido por la Secretaría General y Recursos Humanos y estaba sometido a las órdenes que para la ejecución de su labor impartiera su jefe inmediato. Aunado a lo anterior, se tiene que las obligaciones contractuales que tenía con la entidad son de naturaleza eminentemente asistenciales, como quiera que fungió como “Auxiliar Administrativo”, lo que indica que su labor se realiza de conformidad con las orientaciones emanadas de un superior y no bajo su propia dirección y gobierno, por lo que mal podría sostenerse que la labor del actor fue independiente y autónoma o estuviera ausente de ingerencia alguna por personal de planta. Así las cosas, los servicios que prestó el actor de manera personal y permanente

por más de 13 años y cumpliendo un horario de trabajo, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios, por lo que se dará aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral consagrado en el artículo 53 superior, con el fin de proteger la situación del actor ante la entidad demanda. En las condiciones anotadas, la Sala declarará la nulidad del oficio demandado y reconocerá la existencia de una relación laboral por la configuración de los elementos subordinación y dependencia entre la entidad contratante y el contratista, durante los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es desde 1988 a 2002. A título de restablecimiento del derecho se condenará al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA - a cancelar al señor Jesús Alberto Medrano Quesedo el valor de todas las prestaciones surgidas de la prestación del servicio y el correspondiente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales, lo que conlleva el pago de las cotizaciones legales. Lo anterior, atendiendo el criterio jurisprudencial fijado por esta Sección1 en donde se habló de la reparación integral del daño por los perjuicios ocasionados, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 19982, fundamentándolo en que si se logró comprobar que en realidad existió una verdadera relación laboral, lo lógico sería que la declaración judicial cobijara todos los derechos que emanan de ella, esto es: Pensión, Salud, Riesgos Profesionales, Cajas de Compensación Familiar y el Subsidio familiar.

En el citado fallo se dijo:

“…” Sobre el tema de las prestaciones sociales, han sido clasificadas, en general, dependiendo a cargo de quien está la obligación de efectuar el aporte, así, unas 1 Sentencia 19 de febrero de 2009. Expediente No. 3074-05 MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez 2 “VALORACION DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” son a cargo del empleador (vr.gr. prestaciones comunes u ordinarias como primas, cesantías, riesgos profesionales, caja de compensación etc) y otras compartidas con el trabajador (vr.gr. pensión y salud). Las vacaciones en cambio, no tienen la connotación de prestación salarial porque son un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios. En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador, sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución del último contrato de la actora, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto

cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (artículo 20 de Ley 100 1993 sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (parágrafo primero art. 204 de la Ley 100 de 1993.). Por tanto, la reparación del daño en el sub-lite no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones o Empresa Prestadora de Salud, debiéndose pagar a la actora quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajadora independiente. (Artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993) Por eso, la Sala ordenará a la entidad demandada, no sólo el pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por el actor, sino además el pago de la cuota parte de pensiones y salud que no trasladó a los Fondos respectivos durante el periodo acreditado que prestó sus servicios, como también el cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales3. Lo anterior tomando como base para la liquidación de la condena el valor de lo pactado en los contratos. En lo referente a los Riesgos Profesionales, el Decreto Ley 1295 de 1994 establece que dicha obligación está a cargo del empleador (artículo 21 del Decreto Ley 1295 de 1994), sin embargo, como en el presente asunto el

contratista, que fungió como empleado, no probó que hubiese sufragado esta 3 Sobre el tema pensional, esta Sección ya había reconocido tal prestación ordenando computar el tiempo laborado para estos efectos, mediante sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05), Actor: JOSE NELSON SANDOVAL CÁRDENAS, Demandado: INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DE NORTE DE SANTANDER – IFINORTE, Magistrado Ponente Dr. JAIME MORENO GARCIA. especie de seguro